RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [L]a Sala precisa que la pensión sustituida a la demandante, al haberse reconocido bajo las reglas del régimen de transición, debían tener en cuenta que el IBL aplicable era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, regulados por el Decreto 1158 citado.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-031218-01(5741-19) Actor: ÁNGELA MARÍA TABARES CUERVO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.
ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Ángela María Tabares Cuervo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 287789 del 27 de septiembre de 2016 y GNR 367533 del 5 de diciembre de 2016 y la nulidad de la Resolución DIR 19103 del 30 de octubre de 2017, por medio de las cuales reconoció una pensión de jubilación post-mortem al señor José David Lurduy Martínez y la sustituyó a favor de la señora Ángela María Tabares Cuervo, y resolvió los recursos de reposición y apelación en contra del acto inicial, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión post-mortm a José David Lurduy Martínez en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir del 29 de marzo de 2012, debidamente actualizado; ii) sustituir la pensión en un porcentaje del 100% a favor de la señora Ángela María Tabares Cuervo, en su calidad de cónyuge; iii) reconocer y pagar la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago, conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993: a) desde el 11 de septiembre de 2012, como término máximo para resolver la pensión post-mortem, hasta el mes de junio de 2013, sobre el valor retroactivo girado y pagado en la Resolución 065925 del 18 de abril de 2013 y, b) desde el 11 de septiembre de 2012, como término máximo para resolver la pensión post-mortem, hasta el mes de octubre de 2016, sobre el valor retroactivo girado y pagado en la Resolución 287789 del 27 de septiembre de 2016; iv) cancelar la actualización del retroactivo sobre el valor girado y pagado en las Resoluciones 065925 del 18 de abril de 2013 y 287789 del 27 de septiembre de 2016, como consecuencia de la demora y extemporaneidad en el reconocimiento pensional, y; v) pagar las costas y agencias en derecho.
Subsidiariamente, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión post-mortm a José David Lurduy Martínez en aplicación al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio incluidos los de la Ley 61 de 1985, a partir del 22 de abril de 2013, debidamente actualizado; ii) sustituir la pensión en un porcentaje del 100% a favor de la señora Ángela María Tabares Cuervo, en su calidad de cónyuge; iii) reconocer y pagar la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago, conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y; v) pagar las costas y agencias en derecho.
Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor José David Lurduy Martínez falleció el 29 de marzo de 2012. 2. La señora Ángela María Tabares Cuervo, en calidad de cónyuge, presentó el 11 de septiembre de 2012 ante Colpensiones, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 3. Colpensiones por Resolución GNR 065925 del 18 de abril de 2013 reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con la Ley 797 de 2003, a partir del 29 de marzo de 2012, en cuantía de $4.172.244. 4.
El 22 de abril de 2016, la demandante solicitó la reliquidación de la prestación pensional, a fin de que se le aplicara el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicio. 5. Mediante Resolución GNR 287789 del 27 de septiembre de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión con la Ley 33 de 1985 y el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios del causante, con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía inicial de $5.494.388, a partir del 29 de marzo de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 22 de abril de 2013. 6.
El 14 de octubre de 2016 interpuso recurso de reposición y apelación contra el anterior acto administrativo. 7. A través de la Resolución 367533 del 5 de diciembre de 2016, se resolvió el recurso de reposición en el sentido de reliquidar la pensión en una cuantía inicial de $5.496.536. 8. Así mismo, por Resolución DIR 19103 del 30 de octubre de 2017, se resolvió el recurso de apelación en el sentido de negar la reliquidación pensional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 24 de enero de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Observa el Despacho que la entidad demandada en todos los casos propuso las excepciones de “cobro de lo no debido”, “inexistencia del derecho reclamado” excepciones estas que se fundan en argumentos que atacan el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas y decididas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio.
Iguales argumentos se predican de la excepción de “buena fe” propuesta en los casos No. 2 y 3. Igualmente, en todos los expedientes, propuso la excepción de “prescripción”. Frente a esta excepción debe decirse que, teniendo en cuenta que se discute un derecho pensional, el cual tiene el carácter de imprescriptible, es del caso analizar la prescripción de las mesadas, discusión que sólo podrá plantearse al momento en que la Sala de Decisión determine si le asiste o no al demandante el derecho reclamado.
Por último, en los casos No. 2 y 3 propuso la excepción denominada “genérica o innominada”; sin embargo, hasta el momento, de oficio, no encuentra este Despacho que se encuentre configurada algunas de las excepciones enlistadas en el numeral 6° del artículo 180 del CPACA. Teniendo en cuenta los argumentos precedentes, el Despacho, en los dos casos,
RESUELVE
Clausurar la etapa de excepciones y continuar con la audiencia […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] En este proceso se debe determinar si los actos demandados, esto es, (i) resolución GNR 287789 del 27 de septiembre de 2016;
(ii) resolución No. GNR 367533 del 05 de diciembre de 2016; (iii) resolución No. DIR 1903 del 30 de octubre de 2017, suscritas por Colpensiones, están o no viciadas de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados, si se trata de proteger derechos fundamentales. En especial se debe precisar si en el caso de autos se debe reliquidar la pensión del causante, señor José David Lurduy Martínez (q.e.p.d.), reconocida a la aquí demandante, señora Ángela María Tabares Cuervo en su calidad de cónyuge supérstite, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la ley 33 de 1985.
En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si la demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuencia a (sic) la nulidad.» (Subrayas y negrilla del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 24 de julio de 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal concluyó que no pueden prosperar las súplicas de la demanda como quiera que la demandante pretende es que se le aplique el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% del salario percibido por el causante durante el último año de servicios y teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante dicho lapso.
Al respecto, destacó que según la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, el IBL aplicable para los beneficiados con el régimen de transición, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y, agregó, que los factores salariales a incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, previsto en el Decreto 1158 de 1994.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[6] formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que el tribunal omitió dar aplicación al principio universal de favorabilidad por cuanto la pensión debe reliquidarse conforme lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, con lo devengado en el último año de servicios y con los factores que se deben tomar como IBL establecidos en la Ley 62 de 1985.
Sobre el particular, señaló que el a quo erró al considerar que la prestación estaba correctamente liquidada, máxime cuando de las pruebas allegadas con la demanda se advierte que el causante al momento de su muerte ya había adquirido el derecho y causado las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, de jubilarse acorde con lo reglado en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, resaltó que la sentencia C-540 de 2008 de la Corte Constitucional al analizar la vigencia de la Ley 33 de 1985, consideró que esta rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos, por lo que es válido señalar que según la fecha de causación de la prestación a favor de su esposo Lurduy Martínez, es procedente ordenar la reliquidación pensional por ella deprecada, pues el régimen de transición se mantuvo de manera excepcional hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, destacó que los argumentos que motivaron el fallo de primer grado, son deficientes o incompletos, pues al aplicar de manera integral lo dispuesto en el artículo 1.°de la Ley 33 de 1985 y los factores de la Ley 62 de 1985, arrojó un monto superior al que le fue liquidado por la entidad demandada, quién ordenó la reliquidación de la prestación pensional de acuerdo a la Ley 33 de 1985, pero con el promedio devengado en los últimos 10 años y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Finalmente, señaló lo dicho por el Consejo de Estado respecto de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, para lo cual resaltó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es quien conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, en virtud del régimen de transición, y la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a las interpretaciones adoptadas por esta jurisdicción por más de 20 años respecto al monto de las pensiones de transición y las ha considerado ajustadas a derecho, a excepción de la pensiones del régimen de congresistas y asimilados, en atención a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013.
En cuanto a la sentencia SU-230 de 2015, precisó que esta se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, por lo que citó como precedente lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013 para extender la interpretación allí dispuesta a las generalidades de las pensiones del régimen de transición, por cuanto dicha providencia se limitó a las normas de la Ley 4 de 1992.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7] alegó de conclusión ante esta instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente, solicitó por vía de excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4° del mandato superior, el cual determina que en caso de incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las normas constitucionales; por ello peticionó que se aplique el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia C-258 de 2013 que dispuso para las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, interpretaciones restrictivas, más no la providencia SU-230 de 2015, por considerar que esta, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política por desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad, bajo el argumento de una presunta sostenibilidad financiera.
En cuanto a la prescripción indicada en la Resolución GNR 367533 de 2016, señaló que esta no existe, pues no hay un espacio mayor a 3 años entre cada una de las actuaciones surtidas en el proceso. Para el efecto, precisó «Partiendo del hecho que la radicación de pensión fue el 11 de septiembre de 2012 y la notificación a esa acción fue hasta el 7 de mayo de 2013, y si contamos el tiempo de 3 años que se tenía por ley hasta el 7 de mayo de 2016, y justo la radicación se da 15 días calendario antes de la prescripción, es decir, el 22 de abril de 2016.» La parte demandada, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio según constancia secretarial a folio 362.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Ángela María Tabares Cuervo tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue sustituida, en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados por su esposo (causante) en el último año de servicio según lo dispone la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a que la reliquidación de su prestación, porque el causante José David Lurduy Martínez, al haber sido beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación debía ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: El causante | | |TRANSICIÓN. […] |nació el 27 de octubre| | |La edad para acceder a la |de 1954[9], es decir, |Goza del régimen| |pensión de vejez, el tiempo de|que para el 1.° de |de transición | |servicio o el número de |abril de 1994 tenía 39|por tener más de| |semanas cotizadas, y el monto |años. |15 años de | |de la pensión de vejez de las | |servicios a la | |personas que al momento de | |entrada en | |entrar en vigencia el Sistema | |vigencia de la | |tengan treinta y cinco (35) o | |Ley 100 de 1993 | |más años de edad si son | |para los | |mujeres o cuarenta (40) o más | |empleados | |años de edad si son hombres, o| |públicos del | |quince (15) o más años de | |orden nacional. | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen | | | |anterior al cual se encuentren| | | |afiliados.
Las demás | | | |condiciones y requisitos | | | |aplicables a estas personas | | | |para acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas en la| | | |presente Ley.» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró | | | |interrumpidamente | | | |desde el 1.° de | | | |febrero de 1975 al 28 | | | |de marzo de 2012 en | | | |diferentes entidades | | | |del sector | | | |público[10]. | | | | | | | |Al 1.° de abril de | | | |1994 tenía cumplidos | | | |más de 15 años de | | | |servicios. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado |Tiempo de servicios: |Acreditó los | |oficial que sirva o haya |Laboró por más de 20 |requisitos para | |servido veinte (20) años |años al servicio del |obtener la | |continuos o discontinuos y |Estado, entre el 1.° |pensión de | |llegue a la edad de cincuenta |de febrero de 1975 al |jubilación | |y cinco (55) tendrá derecho a |28 de marzo de 2012. |prevista en la | |que por la respectiva Caja de | |Ley 33 de 1985, | |Previsión se le pague una | |pues laboró 20 | |pensión mensual vitalicia de | |años como | |jubilación equivalente al | |empleado pública| |setenta y cinco por ciento | |y 55 años de | |(75%) del salario promedio que| |edad. | |sirvió de base para los | | | |aportes durante el último año | | | |de servicio.» (Subraya fuera | | | |del texto) | | | | |Edad Cumplió 55 años | | | |de edad el 27 de | | | |octubre 2009. | | |PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 94.
La primera |Consolidación del |La pensión de | |subregla es que para los |estatus pensional 27 |jubilación se | |servidores públicos que se |de octubre 2009, por |debe liquidar | |pensionen conforme a las |edad. |con el promedio | |condiciones de la Ley 33 de | |de los salarios | |1985, el periodo para liquidar| |o rentas sobre | |la pensión es: | |los cuales ha | | | |cotizado el | |Si faltare menos de diez (10) | |afiliado durante| |años para adquirir el derecho | |los diez (10) | |a la pensión, el ingreso base | |años anteriores | |de liquidación será (i) el | |al | |promedio de lo devengado en el| |reconocimiento | |tiempo que les hiciere falta | |de la pensión | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que| | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | | | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10)| | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 10 | | | |años (del 1.° de abril| | | |de 1994 al 27 de | | | |octubre de 2009) | | | | | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda | | | |subregla es que los factores |Factores devengados: |Los factores a | |salariales que se deben |asignación básica, |computar serían | |incluir en el IBL para la |prima técnica y |la asignación | |pensión de vejez de los |bonificación por |básica, prima | |servidores públicos |servicios prestados, |técnica y | |beneficiarios de la transición|prima de vacaciones, |bonificación por| |son únicamente aquellos sobre |prima de navidad, |servicios | |los que se hayan efectuado los|prima de servicios y |prestados. | |aportes o cotizaciones al |vacaciones[11]. | | |Sistema de Pensiones. […]» | |. | | |Factores cotizados: | | |Factores Decreto 1158 de 1994:|asignación básica, | | |a) asignación básica mensual, |prima técnica y | | |b) gastos de |bonificación por | | |representación, c) prima |servicios | | |técnica, cuando sea factor de |prestados[12]. | | |salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de | | | |capacitación cuando sean | | | |factor de salario, e) | | | |remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo, f) | | | |remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada| | | |nocturna, g) bonificación por | | | |servicios prestados | | | En resumen: La pensión de jubilación del señor José David Lurduy Martínez (causante) debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. |Acto de |Norma |Monto y |Factores computados | |reconocimiento de |pensional |Periodo | | |la pensión |aplicada | | | |Resolución DIR |Ley 33 de |75% de lo |No se señalaron | |19103 del 30 de |1985 y 100 |cotizado en |expresamente.
Sin | |octubre de 2017, |de 1993 |los últimos |embargo, se desprende | |que confirmó la | |10 años de |que los factores con los| |Resolución GNR | |servicio. |cuales le fue liquidada | |287789 de 2016, | | |la prestación son los | |modificada por la | | |contemplados en el | |Resolución GNR | | |Decreto 1158 de 1994 | |367533 de 2016. | | |cuando indicó: «Los | | | | |únicos factores | | | | |salariales que se | | | | |deberán tener en cuenta | | | | |al momento de determinar| | | | |el ingreso base de | | | | |liquidación serán los | | | | |contemplados en el | | | | |Decreto 1158 de 1994, | | | | |siempre y cuando sobre | | | | |los mismos se hubieren | | | | |efectuado los aportes al| | | | |Sistema General de | | | | |Pensiones.» (Subrayas y | | | | |cursivas del texto | | | | |original) | De acuerdo con lo anterior, se advierte que la pensión de vejez post-mortem que le fue sustituida a la señora Ángela María Tabares Cuervo se liquidó con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de remplazo) de la Ley 33 de 1985, pero el IBL fue el regido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales computados fueron aquellos expresamente regulados por el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales cotizó. Así las cosas, la Sala precisa que la pensión sustituida a la demandante, al haberse reconocido bajo las reglas del régimen de transición, debían tener en cuenta que el IBL aplicable era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, regulados por el Decreto 1158 citado.
En ese sentido, el reconocimiento efectuado por la entidad demandada está acorde con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 y por la tesis acogida por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a través de la cual se modificó el alcance del régimen de transición al señalar que este únicamente protegió la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y porque el IBL está plenamente regido por esta última, es decir, el periodo previsto en el artículo 21 de la citada codificación y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tal como lo consideró el Tribunal. Nótese además que la decisión adoptada no vulnera el principio de favorabilidad, como lo indicó la recurrente, por cuanto este mandato tiene como presupuesto para su aplicación la existencia de una duda en relación con la norma o interpretación que debe resolver el asunto.
No obstante, en el presente caso, no existe duda acerca del parámetro normativo que se debe seguir en el asunto sub examine, que no es otro que el fijado en el precedente jurisprudencial adoptado por esta jurisdicción, desde el pasado 28 de agosto de 2018, cuya aplicación excluye la posibilidad de acoger otras interpretaciones en razón de su carácter prevalente y de obligatorio cumplimiento tanto en sede administrativa como judicial.
Por último, la parte demandante en los alegatos de esta instancia hizo referencia a la prescripción declarada en la Resolución GNR 367533 del 5 de diciembre de 2016; empero, dichos planteamientos si bien fueron expuestos en el escrito de la demanda, no hicieron parte de la fijación del litigio. Súmese a ello además, que sobre este aspecto no se abordó en el recurso de apelación, lo que imposibilita su estudio, comoquiera que en atención al artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada por ser esta la oportunidad legal para exponer sus inconformidades frente a la decisión adoptada por el a quo.
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez post-mortem con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios del causante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso Ángela María Tabares Cuervo contra Colpensiones.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 2016[13] en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Ángela María Tabares Cuervo contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 185 a 188. [3] Folios 188 a 193. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 313 a 319 vto. [6] Folios 323 a 345. [7] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 12. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Según copia de la cédula de ciudanía visible a folio 41. [10] Según da cuenta la Resolución DIR 19103 del 30 de octubre de 2017, visible a folio 78 a 84 vto. [11] De conformidad con certificado emitido por la Contraloría General de la República, en el que constan los sueldos y factores salariales percibidos en el último año de servicios visible a folio 164. [12] Según se advierte del Formato 3B de certificaciones de salario mes a mes para liquidar pensiones del régimen de Prima Media, durante los últimos 10 años de servicio, visible a folios 160 a 163. [13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.