CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Noción i) el control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal se ejerce sobre actos administrativos de contenido particular y ii) una vez proferido el fallo de responsabilidad fiscal, este debe ser remitido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a fin de que se ejerza un control automático.
Al comparar el control automático de legalidad creado en la Ley 2080 de 2021 con los demás medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2021, se tiene que aquel es único, pues obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que de por medio exista la intervención de quien fue afectado por la decisión particular.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185A CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO – En aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – En cumplimiento de auto de unificación jurisprudencial / INAPLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO DE LOS ARTÍCULO 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021 – Por ser contrarios a la Constitución Política y a la Convención Americana de Derechos Humanos / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para demandar el fallo con responsabilidad fiscal La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de unificación de jurisprudencia del 29 de junio de 2021 compartió los argumentos de las Salas Especiales de Decisión, particularmente la contenida en el auto del 28 de abril de 2021 proferida por la Sala Especial de Decisión no. 7 y de la cual resolvió un recurso de apelación, para concluir que debían ser inaplicados los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no atendían a la efectividad de los derechos de quienes son declarados responsables fiscalmente, y resultaban incompatibles con las normas constitucionales y convencionales superiores, concretamente con los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 constitucional y 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH. […] Del auto de unificación citado se tiene que los controles automáticos de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal desnaturalizan lo que debería ser un medio de control de legalidad, en tanto los sujetos declarados responsables fiscalmente ven disminuido sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso pues, no pueden formular pretensiones, solicitar y allegar medios de prueba, recurrir la decisión que niegue la práctica de pruebas, y mucho menos pueden controvertir las mismas; asimismo, quien es declarado responsable fiscalmente no puede solicitar el restablecimiento de sus derechos, como tampoco puede solicitar el pago de los perjuicios que la decisión de responsabilidad fiscal le genere.
La forma en que fue edificado el medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal, como fue señalado en la decisión de unificación, vulnera los mandatos superiores y, por ende, su aplicación resulta incompatible con las normas constitucionales y convencionales, de suerte tal que debe ser inaplicado. […] En el caso particular se observa que los señores […] declarados responsables fiscalmente, así como la compañía de seguros […], tercero civilmente responsable, no cuentan a través del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción, y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico, se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, en conjunto con el control de convencionalidad al constatarse que los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021 no cumplen los estándares del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que no se avanzará en el trámite de este medio de control en el caso concreto, al entender que su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados.
En consecuencia, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, así como el control de convencionalidad, la Sala ordenará devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.
FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el auto de unificación jurisprudencial que inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en relación con el medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 29 de junio de 2021, Rad. 11001-03- 15-000-2021-01175-01, C.P. William Hernández Gómez NOTA DE RELATORÍA: La Sala Doce Especial de Decisión hace un recuento de los argumentos del auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021 que inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en relación con el medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal (Rad. 11001-03-15-000-2021-01175-01, C.P. William Hernández Gómez) EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto y alcance La excepción de inconstitucionalidad fue establecida en el artículo cuarto de la Constitución Política como un instrumento que se aplica en los casos en que se presente una contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, momento en el cual, se aplica esta última a fin de preservar las garantías constitucionales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05411-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2018-00166 Medio de control: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Asunto: NO AVOCA CONOCIMIENTO Decide la Sala sobre la admisión del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 002 del 12 de marzo de 2001 emitido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, el que fue confirmado mediante autos No. 378 del 01 de julio de 2021 y No. URF 0770 del 5 de agosto de 2021 dentro del expediente PRF No. 2018-00166.
I.
ANTECEDENTES Como fundamento fáctico del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad de la referencia, se tiene en síntesis, lo siguiente: 1) La Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República adelantó el juicio de responsabilidad fiscal No. PRF No. 2018-0166 por los hechos en que resultó afectada la Institución Educativa Escuela Normal Superior de Ibagué a raíz de las presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 043 del 13 de mayo de 2015, y que tuvo por objeto el mantenimiento y las reparaciones locativas del aula inteligente y la sala de sistemas del PFC.
El valor del contrato fue de cinco millones cien mil pesos ($5.100.000) y los recursos para su ejecución provinieron de las transferencias del Ministerio de Educación Nacional por concepto de gratuidad escolar (archivo 22 expediente electrónico). 2) El mencionado juicio de responsabilidad fiscal se adelantó en contra de los señores Germán Alexánder Molina Soler -rector de la Institución Educativa Normal Superior de Ibagué-, Yeison Giovanni Pérez Ospina -pagador del contrato de prestación de servicios No. 043 del 13 de mayo de 2015-, y de Jarold Wilson Buitrago Lozano –contratista-.
Asimismo, la compañía de seguros Colpatria SA fue vinculada como tercero civilmente responsable (ibidem). 3) Adelantado el trámite correspondiente la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República en decisión No. 002 del 12 de marzo de 2021 profirió fallo en el que: i) declaró la responsabilidad fiscal solidaria a título de culpa grave en contra de los señores Germán Alexánder Molina Soler y Jarold Wilson Buitrago Lozano por la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil setecientos ochenta y seis pesos ($4.448.786), ii) declaró a la compañía de seguros Colpatria SA como tercero civilmente responsable, de conformidad con la póliza multiriesgo No. 3396 PYMES 2014 con vigencia del 23 de julio de 2014 al 23 de julio de 2015 y, iii) dispuso fallar sin responsabilidad fiscal a favor del señor Yeison Giovanni Pérez Ospina (archivo 76 expediente electrónico). 4) El señor Germán Alexánder Molina Soler y la compañía de seguros Colpatria SA, a través de sus apoderados, interpusieron recursos de reposición contra el mencionado fallo, los que fueron resueltos en auto No. 378 del 01 de julio de 2021 y en el que se decidió no reponer (archivo 04 expediente electrónico). 5) Posteriormente, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima remitió el expediente en grado de consulta a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo quien mediante auto No. URF 0770 del 5 de agosto de 2021 confirmó el fallo de responsabilidad fiscal No. 002 del 12 de marzo de 2021 (archivo 93 expediente electrónico). 6) El referido fallo fue remitido a esta Corporación el día 17 de agosto de 2021 con el fin de que se surtiera el control de legalidad creado en la Ley 2080 de 2021 (archivo 90 expediente electrónico).
II. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración en el siguiente orden de análisis: 1) la figura del control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal, 2) la inaplicación del control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal y 3) el caso concreto. 1. La figura del control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal El Acto Legislativo 04 de 2019, por medio del cual se reformó el régimen del control fiscal, en su artículo 1° modificó el artículo 267 de la Constitución Política e introdujo una novedad, que el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal no puede ser superior a un año, siendo la ley la que regule dicho trámite.
La Ley 2080 de 2021 buscó desarrollar lo señalado en la Constitución y para ello, creó la figura del control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal, al disponer lo siguiente en su artículo 23: “Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.
Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.” De lo transcrito, se tiene que: i) el control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal se ejerce sobre actos administrativos de contenido particular y ii) una vez proferido el fallo de responsabilidad fiscal, este debe ser remitido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a fin de que se ejerza un control automático.
Al comparar el control automático de legalidad creado en la Ley 2080 de 2021 con los demás medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2021, se tiene que aquel es único, pues obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que de por medio exista la intervención de quien fue afectado por la decisión particular.
Es esto último, una de las particularidades que contiene el control automático de legalidad y que lleva a que no pueda ser aplicado, tal y como pasa a explicarse a continuación. 2. La inaplicación del control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal El artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 indica que los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico, por lo que cada medio de control debe corresponder a dicho objeto.
Diferentes Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado al analizar sobre el conocimiento de los controles automáticos de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal manifestaron que no podían ser avocados, al considerar que estos vulneraban la Constitución Política y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1]. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de unificación de jurisprudencia del 29 de junio de 2021[2] compartió los argumentos de las Salas Especiales de Decisión, particularmente la contenida en el auto del 28 de abril de 2021 proferida por la Sala Especial de Decisión no. 7 y de la cual resolvió un recurso de apelación, para concluir que debían ser inaplicados los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no atendían a la efectividad de los derechos de quienes son declarados responsables fiscalmente, y resultaban incompatibles con las normas constitucionales y convencionales superiores, concretamente con los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 constitucional y 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH.
En dicha providencia se indicó -se transcribe en extenso en sus apartes más importantes-: “29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que (…) la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibidem.
Asimismo, con los artículos 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Esto, de acuerdo con los siguientes argumentos: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH (…) 32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 33.
Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad. b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH (…) esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero, y que por sí solo presta mérito ejecutivo. 36.
De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior. 37.
Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.
Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.
A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.
(…) 41. Así pues, la Sala considera que el medio de control que se analiza es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución, y con el artículo 25.1 de la CADH, por lo que en este aspecto también está justificada la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en virtud del control difuso de constitucionalidad. c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución 42.
El artículo 238 de la Constitución autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.
En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. 44.
En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad. d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH 45.
El primer inciso del artículo 13 de la Constitución regula el derecho fundamental a la igualdad, al indicar que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades». En el mismo sentido el artículo 24 de la CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales.
(…) e. Incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH (…) La Sala Plena del Consejo de Estado considera que los referidos artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no cumplen en estricto sentido la parte motiva y resolutiva de la sentencia de la Corte IDH, por las siguientes razones: (i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[…] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[…] (ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[…] en el correspondiente proceso penal […]».
(iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable.
(iv) En conclusión: Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no interpretan en sentido estricto lo analizado y ordenado en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, ni cumplen con los parámetros convencionales”. (Negrillas fijas del original). Del auto de unificación citado se tiene que los controles automáticos de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal desnaturalizan lo que debería ser un medio de control de legalidad, en tanto los sujetos declarados responsables fiscalmente ven disminuido sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso pues, no pueden formular pretensiones, solicitar y allegar medios de prueba, recurrir la decisión que niegue la práctica de pruebas, y mucho menos pueden controvertir las mismas; asimismo, quien es declarado responsable fiscalmente no puede solicitar el restablecimiento de sus derechos, como tampoco puede solicitar el pago de los perjuicios que la decisión de responsabilidad fiscal le genere.
La forma en que fue edificado el medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal, como fue señalado en la decisión de unificación, vulnera los mandatos superiores y, por ende, su aplicación resulta incompatible con las normas constitucionales y convencionales, de suerte tal que debe ser inaplicado. 3. Caso concreto La excepción de inconstitucionalidad fue establecida en el artículo cuarto de la Constitución Política como un instrumento que se aplica en los casos en que se presente una contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, momento en el cual, se aplica esta última a fin de preservar las garantías constitucionales.
La Corte Constitucional ha definido a la excepción de inconstitucional como una “facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales (…) esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”[3].
Por su parte, esta Corporación ha precisado que para hacer uso de este medio excepcional “es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea”[4]. En el caso particular se observa que los señores Germán Alexánder Molina Soler y Jarold Wilson Buitrago Lozano, declarados responsables fiscalmente, así como la compañía de seguros Colpatria SA, tercero civilmente responsable, no cuentan a través del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción, y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico, se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, en conjunto con el control de convencionalidad al constatarse que los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021 no cumplen los estándares del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que no se avanzará en el trámite de este medio de control en el caso concreto, al entender que su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados.
En consecuencia, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, así como el control de convencionalidad, la Sala ordenará devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 12, RESUELVE Primero: Inaplícanse los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH.
Segundo: No avocar el conocimiento del control automático de legalidad en relación con el fallo de responsabilidad fiscal del No. 002 del 12 de marzo de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF No. 2018-00166. Tercero: Notifíquese al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal, a quienes fueron hallados fiscalmente responsables, a saber: Germán Alexánder Molina Soler y Jarold Wilson Buitrago Lozano; dándoles a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrán presentar sus intervenciones.
La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables. Cuarto: Notifíquese este auto a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República y al Contralor General de la República a través de medios electrónicos.
Quinto: Notifíquese al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. Sexto: Publíquese la presente providencia en la página web de la Corporación. Séptimo: Devuélvase el expediente a la Contraloría General de la República- Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.
Octavo: En firme esta providencia, por Secretaría archívese la presente actuación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA SANDRA LISSETT IBARRA VÉLEZ Magistrado Magistrada (Impedido) (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado Magistrado (Con aclaración de voto) (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Especial de Decisión No. 12 en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.
ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – El término de caducidad debía empezar a contarse desde el momento en que quedara en firme la providencia La Sala Especial de Decisión, al conocer del asunto, resolvió inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH y, en consecuencia, no avocó el conocimiento del control automático de legalidad en relación con el precitado fallo de responsabilidad fiscal.
Aunque comparto dicha decisión, estimo que, como el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto que puede controvertirse a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por quienes tengan legitimidad para promoverlo y está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses, acorde con lo señalado por el literal d) numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debió disponer que el citado término de caducidad, en el caso concreto, debía empezar a contarse a partir del momento en el que quedara en firme la providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05411-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2018-00166 ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo decidido por la Sala Especial de Decisión número Doce en la providencia proferida el 6 de septiembre de 2021 en el asunto de la referencia. (i) La Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República adelantó el juicio de responsabilidad fiscal PRF nro. 2018-0166 por los hechos en que resultó afectada la Institución Educativa Escuela Normal Superior de Ibagué a raíz de las presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de prestación de servicios nro. 043 del 13 de mayo de 2015, que tuvo por objeto el mantenimiento y las reparaciones locativas del aula inteligente y la sala de sistemas del PFC.
(ii) Culminado el trámite correspondiente la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima en decisión nro. 002 del 12 de marzo de 2021 profirió fallo en el que i) declaró la responsabilidad fiscal solidaria a título de culpa grave en contra de los señores Germán Alexander Molina Soler -rector de la institución educativa- y Jarold Wilson Buitrago Lozano – contratista-; ii) declaró a la compañía de seguros Colpatria S.A. como tercero civilmente responsable y iii) falló sin responsabilidad fiscal a favor del señor Yeison Giovanni Pérez Ospina.
Una vez surtido el grado de consulta, la Contraloría Delegada Intersectorial nro. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo mediante auto nro. URF 0770 del 5 de agosto de 2021 confirmó el fallo de responsabilidad fiscal y fue remitido a esta Corporación con el fin de que se surtiera el control de legalidad dispuesto en la Ley 2080 de 2021.
(iii) La Sala Especial de Decisión, al conocer del asunto, resolvió inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH y, en consecuencia, no avocó el conocimiento del control automático de legalidad en relación con el precitado fallo de responsabilidad fiscal.
(iv) Aunque comparto dicha decisión, estimo que, como el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto que puede controvertirse a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por quienes tengan legitimidad para promoverlo y está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses, acorde con lo señalado por el literal d) numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debió disponer que el citado término de caducidad, en el caso concreto, debía empezar a contarse a partir del momento en el que quedara en firme la providencia. Lo señalado, comoquiera que el auto de unificación de la Sala Plena de esta Corporación proferido el 29 de junio de 2021, en las consideraciones, expuso lo siguiente: “(…) frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”.
En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Ejemplo de ello se encuentra, entre otros: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión no. 7, auto del 28 de abril de 2021, CP Martín Bermúdez Muñoz, expediente No. 11001031500020210117500;
Sala Especial de Decisión no. 26, auto del 6 de mayo de 2021, CP Guillermo Sánchez Luche, expediente no. 110010315000202101545 y Sala Especial de Decisión No. 23, auto del 12 de mayo de 2021, CP José Roberto Sáchica Méndez. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de junio de 2021, CP William Hernández Gómez, expediente 11001031500020210117501. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-132 del 13 de marzo de 2013, MP Alexei Julio Estrada. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 2010, CP Maria Elizabeth García Gonzalez, expediente 66001-23-31-000-2007-00070-01.