RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN – Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Objeto y alcance / REVISIÓN DE LAS PENSIONES CON CARGO AL TESORO PÚBLICO O A FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA QUE IMPONGAN EL PAGO DE SUMAS PERIÓDICAS DE DINERO – Análisis restringido y riguroso de sus causales Ha sido jurisprudencia pacífica de la Corporación considerar que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que, si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia, que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos casos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. […] Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. […] De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios. […] [E]s importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 CAUSAL PRIMERA DE REVISIÓN DE LAS PENSIONES CON CARGO AL TESORO PÚBLICO O A FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA QUE IMPONGAN EL PAGO DE SUMAS PERIÓDICAS DE DINERO – Cuando el reconocimiento de la pensión se haya obtenido con violación al debido proceso / CAUSAL PRIMERA DE LA ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 – Procedencia / CAUSAL PRIMERA – No prospera La primera causal ocurre cuando se acusa que la sentencia recurrida reconoce, reajusta o reliquida una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública, con violación al debido proceso. […] [L]a Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por algunas de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. […] [L]a Sala despachará negativamente la causal fundamentada en la violación al debido proceso, toda vez que CAJANAL gozaba de la legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho seguida por el señor […] contra dicha entidad.

No prospera el primer cargo. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 LITERAL A CAUSAL SEGUNDA DE REVISIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS CON CARGO AL TESORO PÚBLICO O A FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA – Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / CAUSAL SEGUNDA DE LA ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 – Procedencia / CAUSAL SEGUNDA – No prospera La segunda causal ocurre cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, es decir, cuando, la sentencia decreta el reconocimiento de una prestación periódica o una pensión de manera irregular o porque el monto no corresponde a lo legalmente viable. […] [E]n el presente caso, se advierte que la sentencia recurrida ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de jubilación del señor […], incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica mensual y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso, lo cual, evidentemente no corresponde a la regla de unificación señalada anteriormente, comoquiera que el periodo de liquidación no corresponde al último año de servicios y tampoco se debe incluir ni la prima de vacaciones, ni la de servicios, ni la de navidad, en tanto que no constituyen factor salarial, conforme lo explicó la sentencia de unificación. […] Sin embargo, la orden dada en la sentencia recurrida, proferida el 23 de marzo de 2006, tuvo como fundamento el criterio jurisprudencial reinante, durante muchos años, en las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de entender que la pensión de jubilación para servidores de la rama judicial, beneficiarios del régimen de transición, se liquidaba con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; y que la asignación mensual más elevada incluía la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de los servicios, a menos que la ley excluya un determinado factor, tesis que se mantuvo en las sentencias que se citan en el fallo de unificación y que datan de 2013, 2014, 2015 y 2017 y que propendieron por la aplicación del régimen de transición de manera integral. […] Bajo el anterior contexto, esta Sala no puede considerar que la reliquidación de la pensión del señor […] en los términos descritos lo hubiera sido con abuso del derecho o con fraude a la ley, que signifique la prosperidad del presente recurso extraordinario, pues la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 fue clara en dejar a salvo de los efectos de dicho pronunciamiento a aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada, prevaleciendo el carácter de cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 LITERAL B CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01426-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Asunto: Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado FALLO 1.

La Sala Especial de Decisión 2 decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP contra la sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por medio de la cual modificó, en cuanto a la condena impuesta, y en lo demás, confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 28 de octubre de 2004, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Ramón de Jesús García García contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, con radicado 17001-23-31-000-2002- 01156-01.

ANTECEDENTES La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 2. El señor Ramón de Jesús García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL para obtener la nulidad de los artículos 3 y 4 de la Resolución 4951 de julio 18 de 2002, mediante la cual se reliquidó una pensión de jubilación con régimen especial, aplicando la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y 28 de febrero de 2000, en cuantía de $1.356.900, efectiva a partir del 1 de marzo de 2000, teniendo en cuenta para ello la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, reajuste al básico, reajuste a la prima de antigüedad e incremento del 2.5%.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara la pensión, efectiva a partir de marzo 1 de 2000, sobre la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios –Marzo 1º de 1999- Febrero 28 de 2000-, incluidas las primas de antigüedad, alimentación, servicios, incremento, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y navidad.

Que sobre las diferencias entre lo reconocido en el acto demandado y lo que determine la sentencia, se reconozca el ajuste de valor y los intereses correspondientes. 3. Como fundamentos de hecho y de derecho, relató que el señor García laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 20 años. Que cumplió su status jurídico de pensionado el 24 de diciembre de 1999 y se retiró en forma definitiva del servicio el 28 de febrero de 2000.

Que consolidó su derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, porque cumplió con los requisitos exigidos por dicho régimen, como son, más de 10 años al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público, y la edad, 55 años; por lo tanto, y en virtud del régimen de transición le son aplicables los artículos 6 del mencionado Decreto y 12 del Decreto 717 de 1978, para el monto de la pensión y la forma de liquidación, conforme a la aplicación plena de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994. 4.

Explicó que la violación de las normas señaladas parte de la errónea interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición. La oposición 5. CAJANAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que al actor se le aplicó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetando la edad (55 años), el tiempo de cotización (20 años) y el monto de la pensión, es decir del 75%. 6.

Aclaró que la Ley 100 de 1993 no establecía ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación para la pensión, los cuales son los previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que no incluye las primas de navidad, vacaciones y servicios. 7. Que, según sentencia 168 de 1995 de la Corte Constitucional, para reconocer y pagar la pensión de jubilación se debe liquidar con lo devengado desde el 1 de abril de 1994, hasta cuando se adquiera el status de pensionado, por lo tanto, al actor, no se le puede liquidar la pensión con la asignación mensual más elevada con los sueldos que devengaba en el último año de servicios.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. La sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 28 de octubre de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda, así: (i) declaró la nulidad de los artículos 3 y 4 de la Resolución demandada; y (ii) condenó a CAJANAL a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación con los reajustes anuales desde su causación (julio 31 de 2001) “incluyendo como factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación la asignación básica, las primas de: antigüedad, alimentación, servicios, incremento, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y navidad las primas de servicios (sic) devengadas por el actor en el último año de servicios debidamente certificados […]”. 9.

Señaló que el actor consolidó el derecho a pensión bajo el régimen especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971 y, por ello, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado “la asignación mensual más elevada” incluye la asignación básica y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido. 10.

Que, en atención a lo anterior, y según lo probado en el proceso, el demandante devengó las primas de antigüedad, alimentación, servicios, incremento, bonificación por servicios, prima de vacaciones y de navidad, factores que deben hacer parte para la liquidación de la pensión, con la obligación para la Caja de realizar las compensaciones a que haya lugar, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley.

El recurso de apelación 11. La Caja Nacional de Previsión Social controvirtió la decisión de primera instancia, porque el régimen especial (Decreto 546 de 1971) menciona el tiempo de servicio y la edad, pero no el monto de la pensión. Que el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial no señala los factores especiales para reliquidar las pensiones reconocidas, por lo tanto, el monto de la pensión se debe establecer conforme a la norma aplicable al momento de cumplir con el estatus pensional, es decir, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, la cual estuvo vigente a partir de enero 29 de 1985. 12.

Que CAJANAL no incluyó las factores demandados porque en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no los menciona como parte de la base de cotización que sirve para reliquidar la pensión. Que no es aplicable el Decreto 1045 de 1978, porque el demandante cumplió el status en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 y tampoco están previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

La sentencia objeto de revisión 13. El 23 de marzo de 2006, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión apelada, y modificó la condena impuesta a CAJANAL, en los siguientes términos: “Condénase a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar a favor del demandante la diferencia en las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de su causación –31 de julio de 2001-.

En la reliquidación pensional del señor RAMÓN DE JESÚS GARCÍA GARCÍA, la Caja Nacional de Previsión Social deberá tener en cuenta como factores salariales además de la asignación básica mensual, y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso.

La cifra resultante será indexada mes a mes con fundamento en la fórmula indicada en la sentencia proferida por el Tribunal”. 14. Consideró que el demandante adquirió el derecho a percibir pensión de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la rama judicial, cuya aplicación preferente ha sido determinada por la Sección Segunda de la Corporación que desde la sentencia del 11 de octubre de 1994, dictada en el expediente 7639, precisó que la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2º, artículo 1º de esta última, sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3º. relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. 15.

Que esa Sala, en sentencia dictada en el expediente No. 5244, había precisado que, para efecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama judicial y del Ministerio Público, la asignación mensual más elevada incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo, y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Por ello, en el caso del actor, CAJANAL debía tener en cuenta, para reliquidar la pensión, como factores salariales además de la asignación básica mensual, y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso.

Así mismo, señaló que, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones correspondientes. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 16. El 30 de abril de 2018, la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2006, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin que se revoque y, en su lugar, se declare que existió falta de legitimación en la causa en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Ramón de Jesús García, “pues CAJANAL EICE En Liquidación no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud”. 17.

Que la extinta CAJANAL dio cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Caldas y, en consecuencia, reliquidó la pensión del actor, la cual quedó en la suma de $1.932.465,13 (Resolución No. 27739 del 13 de junio de 2007). 18. Se refirió a la legitimación de la UGPP para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, conforme al numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009 y el Decreto 575 de 2013, que expresamente consagra la atribución de instaurar el recurso previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta función viene dada desde la creación de la entidad, en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Y que la Corte Constitucional. en sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, había precisado que la UGPP estaba legitimada para acudir ante la Corte Suprema de Justicia o ante el Consejo de Estado para interponer dicho recurso en el caso de decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en abuso del derecho y que el término de caducidad de 5 años de dicho no podía contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo CAJANAL. 19.

Invocó como causales del recurso las contenidas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso; y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 20.

Frente a la primera causal señaló que, conforme al mecanismo judicial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, “Procede la revisión de la sentencia que motiva la presente acción, pues la orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto que existía falta de legitimación por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL hoy UGPP, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho insta por RAMÓN DE JESÚS GARCÍA GARCÍA, por no ser la entidad a satisfacer las pretensiones de la demanda, por ser (sic) esta la destinataria de los fondos que recaudan para la Seguridad Social en Salud”. 21.

Frente a la segunda causal invocó la violación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 546 de 1971 y 1 del Decreto 1158 de 1994, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, pues se ordenó reconocer y pagar al señor García, la pensión teniendo como factores salariales, además de la asignación básica mensual y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengados durante el último año de prestación de servicios.

Luego de transcribir las normas mencionadas, señala: “Revisado el expediente administrativo del señor RAMÓN DE JESÚS GARCÍA GARCÍA se evidenció que nació el 24 de diciembre de 1944 según Registro Civil de Nacimiento y que laboró en la Rama Jurisdiccional, desde el 01 de abril de 1970 […] hasta el 15 de diciembre de 1972, en la Procuraduría General de la Nación, desde el 16 de diciembre de 1972 hasta el 09 de febrero de 1973, en la Rama Jurisdiccional, desde el 10 de febrero de 1973 hasta el 31 de julio de 2001, por lo cual, al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, razón que permite inferir válidamente que se encontraba cobijada (sic) por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consecuentemente cumplió su status jurídico pensionado el 24 de diciembre de 1999, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicio con el Estado como lo exige la normatividad aplicable a su caso.

Razón por la que indiscutiblemente se encontraba amparada (sic) por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, es pertinente afirmar que le corresponde el régimen anterior en el cual se encontraba inmersa, (sic) que es el contemplado en el Decreto 546 de 1971; en lo referente a edad, tiempo de servicios y monto, sin embargo trayendo a colación el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la forma de liquidación pensional y factores salariales a tener en cuenta, se debe calcular para este caso con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años conforme a lo establecido en la norma precitada y los factores salariales previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

Trámite del recurso extraordinario de revisión 22. El 14 de marzo de 2019, el Despacho Sustanciador rechazó el recurso extraordinario de revisión por extemporáneo, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2006 y el recurso fue radicado el 2 de mayo de 2018, es decir, por fuera, con suficiencia, de los 5 años previstos en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 23.

Interpuesto recurso de súplica contra la anterior decisión, la Sala Especial de Decisión 2, por auto del 6 de agosto de 2019, revocó la providencia recurrida, por cuanto consideró que el recurso extraordinario de revisión había sido interpuesto oportunamente el 2 de mayo de 2018, pues aunque la sentencia recurrida fue proferida el 23 de marzo de 2006, la Corte Constitucional en la sentencia SU-114 de 2018 determinó que, conforme a las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley, por fraude o abuso del derecho, el término de 5 años para interponer el citado recurso se contabilizaba a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la cual la UGPP asumió las funciones de la Caja Nacional de Previsión y en la que podía exigírsele que desplegara las conductas procesales necesarias para desvirtuar la legalidad de los términos en que fue concedida la pensión al señor García. 24.

Por auto del 20 de marzo de 2020, el Despacho sustanciador admitió al recurso extraordinario de revisión. 25. El señor Ramón De Jesús García, a través de apoderado, por escrito presentado el 26 de septiembre de 2020 se opuso a la prosperidad del recurso, para cuyo efecto señaló la pensión que se le reconoció se basó en el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el régimen de transición, pues laboró en la Rama Judicial por mas de 20 años.

Que el mismo recurrente reconocía que él pertenecía al régimen de transición. Que en el trámite del proceso ordinario a CAJANAL se le respetó el debido proceso, que intervino en todas las actuaciones tanto de primera como de segunda instancia. Que no puede prosperar la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues la decisión recurrida goza de legalidad, pues se profirió teniendo como fundamento los precedentes jurisprudenciales sobre el régimen de transición vigentes en ese momento. 26.

Frente a la causal de revisión fundamentada en la falta de legitimación en la causa de CAJANAL, señaló que para la fecha en que el señor García laboraba para el sector público, era afiliado forzoso a la Caja Nacional de Previsión Social, obligado a contribuir con su salario a los aportes, así como el empleador con un aporte patronal con destino a dicha Caja.

En ese sentido, concluyó que CAJANAL sí era destinataria y depositaria de los fondos o recursos que se recaudaban para la seguridad social de sus afiliados y el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, gozando en el proceso ordinario de legitimación en la causa. 27. Propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pues en caso de prosperar el recurso los dineros que ha recibido tienen causa justificada, lícitamente y de buena fe, por lo tanto no estaría obligado a devolverlos, conforme con el literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;

(ii) buena fe, porque el señor García promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de buena fe, con base en numerosos fallos de juzgados y tribunales, confirmados por el Consejo de Estado, precedente jurisprudencial del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y Decreto 546 de 1971. 28.

Señaló que se presentaba cosa juzgada porque las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedaron ejecutoriadas con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. César Palomino que, en forma tajante cerró el debate frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que las pensiones de los servidores públicos se deben liquidar con el IBL de los salarios y rentas sobre los que ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Pero en este fallo, en el numeral segundo, se dispuso que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica resultan inmodificables; y, conforme al numeral tercero, que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del poder del derecho o fraude a la ley. 29.

Que, teniendo en cuenta el carácter definitivo e inmutable de la decisión recurrida, es procedente predicar la existencia de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto. Que el objeto del recurso extraordinario es corregir desmanes o actuaciones contrarias a derecho, sin reabrir la discusión bajo argumentos jurídicos posteriores, y sin discutir aspecto de fondo adoptados en la decisión. 30.

Por auto del 23 de febrero de 2021, el magistrado tuvo como pruebas, con el valor legal correspondiente, las allegadas con la demanda de revisión y por la parte demandada, y prescindió del periodo probatorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 31. Esta Sala Especial de Decisión, sin exclusión del integrante de la Sección que profirió la decisión, tiene competencia para decidir el presente recurso extraordinario de Revisión, conforme con los artículos 20 de la Ley 797 de 2003[1] y 111 y 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], en concordancia con el artículo 107 ibídem[3] y el Acuerdo 321 de 2014 –compilado en el Acuerdo 080 de 2019- por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado reglamentó la creación de salas especiales de decisión, encargadas de resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones de esta Corporación[4].

Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión 32. El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 2 de mayo de 2018, como lo señaló la Sala Especial de Decisión en el auto del 6 de agosto de 2019, que resolvió el recurso de súplica contra el auto que rechazó la demanda de revisión por extemporánea, pues conforme con la sentencia SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley y por fraude o abuso del derecho, el término de 5 años para interponer el citado recurso se contabiliza a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la cual la UGPP asumió las funciones de la Caja Nacional de Previsión y a partir de la cual se le puede exigir que actúe en defensa de la legalidad de las pensiones reconocidas por CAJANAL[5].

Problema jurídico 33. En el presente asunto la Sala debe determinar si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia proferida el 23 de marzo de 2006 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se incurrió en las causales de revisión previstas en los literal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concreto: (i) si el reconocimiento se obtuvo con violación del debido proceso; y (ii) si la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley. 34.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. Resolución del problema jurídico Objeto y alcance del Recurso Extraordinario de Revisión 35. Ha sido jurisprudencia pacífica de la Corporación considerar que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que, si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia, que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos casos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. 36.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada[6].

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. 37. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[7]. 38.

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado. 39.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 40.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[8] y sus causales generales[9] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[10], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[11]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[12]. 41.

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en esta acción especial de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho[13]. Así, como lo señaló la Sala Especial de Decisión 25, en la sentencia del 4 de junio de 2019, citada en el párrafo anterior, “tratándose del debido proceso y la cuantía del derecho reconocido en una sentencia, su conformidad con la ley depende del criterio del juez en relación con lo que integra dicho derecho, como, por ejemplo, entre los elementos integrantes de las pensiones cabe mencionar la determinación de los rubros contra-prestacionales, sus valores y la parte de los mismos que debe ser incorporada en el ingreso base de liquidación de aquellas”. 42.

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. Alcance de las causales invocadas por la demandante 43.

La primera causal ocurre cuando se acusa que la sentencia recurrida reconoce, reajusta o reliquida una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública, con violación al debido proceso. 44. La Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, efectuó algunas precisiones frente a esta causal, al considerar: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”[14]. 45.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por algunas de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 46. La segunda causal ocurre cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, es decir, cuando, la sentencia decreta el reconocimiento de una prestación periódica o una pensión de manera irregular o porque el monto no corresponde a lo legalmente viable. 47.

La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad de literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.

Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación.”[15] Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.

Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.

Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.

En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”[16]. 48. En efecto, de la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero.

Caso concreto 49. La UGPP invocó las causales prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales se pasará a su estudio: Causal del literal a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso 50. Sobre el particular la parte recurrente señala que se transgredió el debido proceso, toda vez que CAJANAL no tenía legitimación en la causa por pasiva en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Ramón de Jesús García, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudaban para la seguridad social en salud. 51.

Para resolver este cargo, la Sala observa que la demanda presentada por el señor García García pretendía la nulidad de los artículos 3 y 4 de la Resolución No. 4951 del 18 de julio de 2002 expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL mediante la cual reliquidó una pensión de vejez y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación y pago de la pensión, con la asignación mensual más elevada devengada en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2000, incluyendo las primas de antigüedad, alimentación, servicios, incremento, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y navidad, que y se pagaran las diferencias debidamente ajustadas. 52.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que CAJANAL era la entidad llamada a actuar como parte demandada en aquel proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que dicha entidad era la administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993 y 4 y 34 del Decreto 692 de 1994[17], y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5 del Decreto 65 de 2004[18], que consagra la función de efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud. 53.

Por otra parte, se tiene que conforme con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del “Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, en consecuencia, la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el auto admisorio de la demanda del 10 de julio de 2003, de notificar personalmente al Director General de CAJANAL, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 ibídem, se ajustó a las normas legales para efectos de conformar el contradictorio. 54.

Por las anteriores razones, la Sala despachará negativamente la causal fundamentada en la violación al debido proceso, toda vez que CAJANAL gozaba de la legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho seguida por el señor Ramón de Jesús García contra dicha entidad. No prospera el primera cargo.

Causal del literal b) Cuando la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables 55. La parte recurrente fundamenta esta causal en que si bien es cierto el señor García García se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia transgredió el mencionado artículo y los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 1 del Decreto 1158 de 1994, pues ordenó reconocer y pagar al señor García la pensión teniendo como factores salariales, además de la asignación básica mensual y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengados durante el último año de prestación de servicios.

Que si bien conforme al régimen de transición, para la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión es el consagrado en el Decreto 546 de 1971, la forma de liquidación pensional y factores salariales a tener en cuenta, es el promedio de lo devengado en los últimos 10 años conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 56.

Por su parte, el señor Ramón de Jesús García considera que en su caso se presenta cosa juzgada porque la sentencia recurrida quedó ejecutoriada con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre la interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que las pensiones de los servidores públicos se deben liquidar con el IBL de los salarios y rentas sobre los que ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Que en este caso no hubo ni abuso del derecho, ni fraude a la ley, por lo tanto, no procedería este recurso extraordinario que pretende corregir desmanes o actuaciones contrarias a derecho. 57.

Para resolver el cargo, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia recurrida, precisó que, como el demandante se encontraba en el régimen de transición y había adquirido el derecho a percibir pensión de jubilación conforme al decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la rama judicial, tenía derecho a que se le reliquidara la pensión, teniendo como factores salariales además de la asignación básica mensual, y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso, conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtiendo que en caso que no se hubiera pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debía realizar las compensaciones correspondientes.

En tal sentido modificó el fallo apelado en el sentido de condenar a CAJANAL a pagar a favor del señor García la diferencia en las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de su causación –31 de julio de 2001 y a reliquidar la pensión en esos términos. 58. Pues bien, tratándose de pensionados de la rama judicial pertenecientes al régimen de transición, como en este caso lo es el señor Ramón de Jesús García, tema que no se discute, la Sala advierte que la Sección Segunda de la Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00630-01, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar la siguiente regla: “[…] el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[19] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público”. 59.

De esta manera, el Consejo de Estado zanjó la discusión que existía sobre la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición pertenecientes a la rama judicial, quedando debidamente explicado que la transición únicamente mantiene del régimen anterior, especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación, el cual corresponde al estipulado por la Ley 100 de 1993, en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36, según sea el caso, es decir, “si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE”. 60.

Y frente a los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la rama judicial la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el mencionado fallo de unificación, explicó: “Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[20] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes”. 61.

Pues bien, como se mencionó en párrafos anteriores, en el presente caso, se advierte que la sentencia recurrida ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de jubilación del señor Ramón de Jesús García, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica mensual y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso, lo cual, evidentemente no corresponde a la regla de unificación señalada anteriormente, comoquiera que el periodo de liquidación no corresponde al último año de servicios y tampoco se debe incluir ni la prima de vacaciones, ni la de servicios, ni la de navidad, en tanto que no constituyen factor salarial, conforme lo explicó la sentencia de unificación. 62.

Sin embargo, la orden dada en la sentencia recurrida, proferida el 23 de marzo de 2006, tuvo como fundamento el criterio jurisprudencial reinante, durante muchos años, en las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de entender que la pensión de jubilación para servidores de la rama judicial, beneficiarios del régimen de transición, se liquidaba con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; y que la asignación mensual más elevada incluía la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de los servicios, a menos que la ley excluya un determinado factor, tesis que se mantuvo en las sentencias que se citan en el fallo de unificación y que datan de 2013, 2014, 2015 y 2017 y que propendieron por la aplicación del régimen de transición de manera integral. 63.

Bajo el anterior contexto, esta Sala no puede considerar que la reliquidación de la pensión del señor García García en los términos descritos lo hubiera sido con abuso del derecho o con fraude a la ley, que signifique la prosperidad del presente recurso extraordinario, pues la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 fue clara en dejar a salvo de los efectos de dicho pronunciamiento a aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada, prevalenciendo el carácter de cosa juzgada. 64.

Frente a los efectos del Fallo de Unificación del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda de la Corporación los precisó así: “[…]La Sección Segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA". 65.

Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[21] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[22]. 67.

Así las cosas, no puede declararse fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra el fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de marzo de 2006, pues fue una decisión que acató la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado para la fecha en que se profirió[23], debiéndose mantener incólume su carácter de cosa juzgada, como claramente lo protege el fallo de unificación que en este tema profirió la Sección Segunda de la Corporación. No prospera el cargo de revisión. 68.

Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, como quiera que no se evidencia la configuración de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 793 de 2003, sin que haya lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA Con salvamento de voto Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SALVAMENTO DE VOTO / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – La Sala no debió atender a criterios jurisprudenciales y modificarlos puesto que la ley ya los reguló / CAUSAL SEGUNDA DE LA ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 – Su procedencia no requiere el análisis de la existencia de abuso del derecho La sentencia de la que me aparto declaró infundado el recurso de revisión y consideró que el accionante obtuvo su pensión bajo el régimen especial del Decreto 546 de 1971 y sin abuso del derecho.

Para ello, aplicó la tesis adoptada por la Sección Segunda del Consejo en algunas de sus sentencias, la cual consideró que la pensión de los servidores de la Rama Judicial “se liquidaba con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; y que la asignación mensual más elevada incluía la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de los servicios, a menos que la ley excluya un determinado factor, tesis que se mantuvo en las sentencias que se citan en el fallo de unificación y que datan de 2013, 2014, 2015 y 2017 y que propendieron por la aplicación del régimen de transición de manera integral”. […] No estoy de acuerdo con la interpretación anterior.

La Ley 100 de 1993 expresamente establece que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre lo que el ciudadano efectivamente cotice. […]. De esta forma, es claro que la ley reguló los criterios para el reconocimiento pensional y, por lo tanto, la Sala no debió atender a criterios jurisprudenciales para modificarlos. La Ley 100 de 1993 expresamente estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión estaba constituido por el promedio de lo devengado por el ciudadano, y no incluyó sumas adicionales, como las señaladas en la sentencia de la cual me aparto.

Al realizar una interpretación distinta a las contenidas en la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado desconoció la voluntad del legislador y optó por atribuirse sus funciones. […] Por último, la sentencia de la que me aparto consideró que el accionante había obtenido su pensión de vejez sin abuso del derecho porque fue reconocida con base en las decisiones adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado […].

No obstante, la procedencia de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no requiere el análisis de la existencia de abuso del derecho, como lo planteó la sentencia de la que me aparto. La causal procede siempre y cuando el reconocimiento sea mayor al previsto en la ley, como efectivamente sucedió en este caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01426-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz 1.- No estoy de acuerdo con la providencia del 24 de septiembre de 2021 proferida por esta Sala, que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 23 de marzo de 2006 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Considero que el recurso de revisión era procedente porque la liquidación de la mesada pensional del demandante debió hacerse con base en la Ley 100 de 1993 y no en el Decreto 546 de 1971, lo cual está contemplado en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.- En el caso analizado, la UGPP presentó recurso de revisión contra la decisión adoptada el 23 de marzo de 2006 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado condenó a CAJANAL a: “Pagar la diferencia en las mesadas pensionales dejadas de cancelar (al demandante) desde la fecha de su causación –31 de julio de 2001-. En la reliquidación pensional del señor RAMÓN DE JESÚS GARCÍA GARCÍA, la Caja Nacional de Previsión Social deberá tener en cuenta como factores salariales además de la asignación básica mensual, y los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios, según certificación allegada al proceso.

La cifra resultante será indexada mes a mes con fundamento en la fórmula indicada en la sentencia proferida por el Tribunal”. 2.1.- La sentencia del 23 de marzo de 2006 consideró que el demandante adquirió el derecho a la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la rama judicial. En la referida sentencia, el Consejo de Estado indicó que la asignación mensual más elevada incluía la asignación básica mensual y todas las sumas que habitual y periódicamente recibía el funcionario o empleado, entre ellos los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de vacaciones, y el subsidio de alimentación devengadas durante el último año de prestación de servicios. 2.2.- La UGPP presentó recurso de revisión e invocó como causal el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, particularmente “(ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley”.

Ello, por cuanto la liquidación efectuada por el Consejo de Estado violó los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 546 de 1971 y 1 del Decreto 1158 de 1994, al reconocer beneficios adicionales a los señalados en dichas normativas. 2.3.- La sentencia de la que me aparto declaró infundado el recurso de revisión y consideró que el accionante obtuvo su pensión bajo el régimen especial del Decreto 546 de 1971 y sin abuso del derecho.

Para ello, aplicó la tesis adoptada por la Sección Segunda del Consejo en algunas de sus sentencias, la cual consideró que la pensión de los servidores de la Rama Judicial “se liquidaba con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; y que la asignación mensual más elevada incluía la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de los servicios, a menos que la ley excluya un determinado factor, tesis que se mantuvo en las sentencias que se citan en el fallo de unificación y que datan de 2013, 2014, 2015 y 2017 y que propendieron por la aplicación del régimen de transición de manera integral”. 3.- No estoy de acuerdo con la interpretación anterior.

La Ley 100 de 1993 expresamente establece que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre lo que el ciudadano efectivamente cotice. Al respecto, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. A su vez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al accionante por ser beneficiario del régimen de transición, dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. 4.- De esta forma, es claro que la ley reguló los criterios para el reconocimiento pensional y, por lo tanto, la Sala no debió atender a criterios jurisprudenciales para modificarlos.

La Ley 100 de 1993 expresamente estableció que el ingreso base de liquidación de la pensión estaba constituido por el promedio de lo devengado por el ciudadano, y no incluyó sumas adicionales, como las señaladas en la sentencia de la cual me aparto. Al realizar una interpretación distinta a las contenidas en la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado desconoció la voluntad del legislador y optó por atribuirse sus funciones. 5.

Por último, la sentencia de la que me aparto consideró que el accionante había obtenido su pensión de vejez sin abuso del derecho porque fue reconocida con base en las decisiones adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: “No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA". 5.1.- No obstante, la procedencia de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no requiere el análisis de la existencia de abuso del derecho, como lo planteó la sentencia de la que me aparto.

La causal procede siempre y cuando el reconocimiento sea mayor al previsto en la ley, como efectivamente sucedió en este caso. Fecha ut supra, | | |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO / CAUSAL SEGUNDA DE LA ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 – Supone que el fallador examine el equilibrio existente entre la prestación y su legalidad en aras de velar por la sostenibilidad del sistema financiero Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala Dos Especial de Decisión, en el sentido de determinar que la sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, no incurrió en las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, aclaro mi voto frente a un argumento que se expone al analizar la configuración de la causal b), cuando se refiere a los valores de la pensión reconocida inicialmente y su posterior reliquidación, para concluir que, “(…) la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales (…)”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, no existe norma o jurisprudencia en la que se hayan determinado rangos o valores para inferir que una suma de dinero constituye una diferencia plausible de ser catalogada o no como un detrimento de los recursos estatales. La causal referida supone que el fallador examine el equilibrio existente entre la prestación y su legalidad, en aras de velar por la sostenibilidad del sistema financiero y, en el presente caso, se hizo el referido análisis, al punto que en la sentencia cuestionada dispuso que el ente previsional podía hacer las compensaciones correspondientes, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes a los que se estaba legalmente obligado.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEGUNDA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01426-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2021, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala Dos Especial de Decisión, en el sentido de determinar que la sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, no incurrió en las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, aclaro mi voto frente a un argumento que se expone al analizar la configuración de la causal b), cuando se refiere a los valores de la pensión reconocida inicialmente y su posterior reliquidación, para concluir que, “(…) la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales (…)”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, no existe norma o jurisprudencia en la que se hayan determinado rangos o valores para inferir que una suma de dinero constituye una diferencia plausible de ser catalogada o no como un detrimento de los recursos estatales. La causal referida supone que el fallador examine el equilibrio existente entre la prestación y su legalidad, en aras de velar por la sostenibilidad del sistema financiero y, en el presente caso, se hizo el referido análisis, al punto que en la sentencia cuestionada dispuso que el ente previsional podía hacer las compensaciones correspondientes, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes a los que se estaba legalmente obligado.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] “Las providencias judiciales que  hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”. [2] “CPACA.

Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…).2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia”. “CPACA. Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”. “CPACA. Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. [3] “CPACA.

Artículo 107. Integración y composición. (…) “Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. “La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno”. [4] “Acuerdo 321 de 2014.

(…). Artículo 2º. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado”. [5] “CPACA. Artículo 251. Término para interponer el recurso.

El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. “En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

“En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [6] “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 15001-03-15-000-01027-00. [8] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [9] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [10] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [11] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [12] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [13] De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022- 00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572- 14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2017-00216-00(1223-17)].

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [14] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [15] Consulta disponible en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [16] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4. Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [17] ARTICULO 4o.

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA. En el régimen solidario de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y los empleadores, así́ como de naturaleza pública. El monto de la pensión es preestablecido, así́ como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. En este régimen no se hacen cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas.

Sin perjuicio de los dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a este si ya lo están. Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación.

ARTICULO

34. ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será́ administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994. Mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha. [18] “Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado”.

Artículo 2°.Funciones generales. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes y los estatutos le hayan asignado, cumplirá las siguientes:  […] 5. Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…” [19] Artículo 1.° [20] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [21] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [22] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [23] Línea jurisprudencial que se mantenía consolidada también en sede de revisión de tutela en la Corte Constitucional y cuya tesis vino a modificarse en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, pero que ya se anunciaba en sentencia T-353 de 2012, en la que resolvió el tema de una pensión de magistrado de Alta Corte y consideró: “[…] En efecto, el principio de sostenibilidad fiscal se ha priorizado en tal medida que el constituyente determinó en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, la inclusión de un parágrafo en el artículo 48 Superior, en el que se establece que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

Tal disposición lleva a replantear la forma como se han aplicado algunos regímenes, especialmente los que aún se encuentran vigentes en virtud del régimen de transición, y a cuestionar los factores que en reiteradas ocasiones se han tenido en cuenta para liquidar pensiones cuyos montos exceden el límite establecido por el constituyente. De modo que lo más sano, conveniente y razonable en aras de garantizar el principio sostenibilidad fiscal es la realización de una labor de revisión pensional, tanto de las pensiones que superan los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes concedidas antes del 31 de julio de 2010, como aquellas que se concedieron con posterioridad, para que a futuro el monto de dichas pensiones no supere el límite que el Constituyente determinó -es decir, 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes-.

Así, solo si la Sala Plena de esta Corporación acoge esta posición, será procedente la revisión de aquellas pensiones que se hayan concedido con base en una aplicación errónea del régimen de transición, y con respecto a las mismas podrá solicitarse la revocatoria establecida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. (Subraya fuera del texto)