11001-03-15-000-2021-02412-01 — Consejo de Estado

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO – En aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – En cumplimiento de auto de unificación jurisprudencial / INAPLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO DE LOS ARTÍCULO 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021 – Por ser contrarios a la Constitución Política y a la Convención Americana de Derechos Humanos / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para demandar el fallo con responsabilidad fiscal Según se tiene, la figura del control automático de legalidad respecto de los fallos con responsabilidad fiscal es una de las novedades que introdujo la Ley 2080 de 2021 y busca, en consonancia con las modificaciones que en materia de responsabilidad fiscal se hicieron a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, que la revisión judicial de este tipo de decisiones se realice de manera más expedita y eficiente, para poder agilizar la recuperación de recursos públicos cuando a ello haya lugar. […] Como se lee el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular.

De manera que, resulta ser una figura atípica y excepcional en el ordenamiento jurídico si se tiene en cuenta que el control de legalidad del acto tiene lugar por una orden legal expresa que obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que intervenga el accionar del afectado por la decisión particular.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02412-01(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: PROCESO RESPONSABILIDAD FISCAL 26-01-1601 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD Tema: Excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

SEGUNDA INSTANCIA– APELACIÓN AUTO Corresponde a la Sala pronunciarse respecto del recurso de apelación formulado por la Contraloría General de la República contra el auto del 8 de junio de 2021 mediante el cual la Sala Especial de Decisión 12 del Consejo de Estado resolvió aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y en consecuencia, no avocar conocimiento del asunto.

ANTECEDENTES 1.1 El proceso de responsabilidad fiscal La Gerencia Departamental Colegiada de la Guajira de la Contraloría General de la República adelantó el juicio de responsabilidad fiscal No. 26-01- 1601, en contra de los señores José María Ballesteros Baldivieso, Gobernador de la Guajira, Bely Gnecco Terán, secretaria de Educación del departamento de la Guajira, y el Consorcio Alimentemos Juntos, por los presuntos sobrecostos en el pago de un contrato de alimentación para menores en edad escolar.

Adelantado el trámite correspondiente, la delegada intersectorial No. 5. de la Contraloría General de la República en decisión del 3 de febrero de 2021 profirió fallo de responsabilidad en contra de las investigados. Dicha decisión fue confirmada en reposición y apelación y remitida a esta Corporación con el fin de que se adelantara el control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal. 1. 2.

La decisión recurrida Mediante auto del 08 de junio de 2021 la Sala Especial de Decisión No. 12 del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del proceso, al considerarse que debían ser inaplicados los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021, por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política. 1.3.

El recurso de apelación La Contraloría General de la República presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 08 de junio de 2021, y en su lugar, solicitó se avocara el medio del control, al considerar que dada la importancia del asunto, el mismo debía asumirse por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante una decisión de unificación jurisprudencial.

El control automático del fallo con responsabilidad fiscal emana de la aplicación directa del artículo 267 de la Constitución Política, por lo que quedaba sin soporte la excepción de inconstitucionalidad planteada en la providencia objeto de recurso. El no avocar el conocimiento del proceso, por el contrario, desconoce el ordenamiento constitucional.

El control automático de legalidad se incorporó al marco constitucional a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y se ajusta a lo dispuesto en la sentencia del 8 de julio de 2020 adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el que, al tratar sobre el efecto de la inclusión de la persona declarada responsable fiscalmente en el boletín respectivo, se concluyó que limitaba los derechos políticos de aquellos, por lo que debía existir un pronunciamiento por parte de un juez frente a la legalidad del fallo de responsabilidad.

El control automático busca cumplir lo exigido por la CIDH, además de que garantiza la convención americana sobre derechos humanos. El no avocar el conocimiento del proceso, vulnera el derecho al debido proceso, pues las argumentaciones dadas para no aplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 corresponde a “una conclusión falaz sustentada en supuestos falsos”.

El debido proceso se encuentra garantizado en las disposiciones inaplicadas y, el no conocer del control, hace nugatorio el acceso a la administración de justicia de todos los interesados, incluyendo a los declarados responsables fiscales quienes no pueden discutir la legalidad del fallo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República.

Igualmente, conforme al artículo 45 numeral 4 de la misma ley, este es un asunto de doble instancia. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.

Ahora bien, las Salas, son competentes para proferir, en primera instancia, las siguientes providencias: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (ii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iii) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (iv) el auto que niegue la intervención de terceros[1].

Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 125[2] del CPACA, a las Salas, Secciones y Subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”.

Luego, el auto que resuelve el recurso de apelación contra la providencia que decidió no avocar conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal de la referencia es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión enlistada en la norma antes referida como susceptible de este medio de impugnación. Y segundo, porque la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A[3] del CPACA.

En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación contra la providencia del 8 de junio de 2021 en el que la Sala Especial de Decisión 12 resolvió no avocar conocimiento del asunto. 2.2. Oportunidad Según se tiene, el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 establece el trámite del recurso de apelación contra autos, el cual establece que aquel se podrá interponer directamente o en subsidio de la reposición. Igualmente, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición: “ARTÍCULO 244.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano”. La providencia objeto de recurso fue notificada, mediante correo electrónico, el martes 22 de junio de 2021, tal como se observa en la información del mensaje de datos enviado a la Contraloría General de la República. En virtud del numeral 2 del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, “2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. Así las cosas, en el presente asunto se observa que el mensaje de datos fue enviado el martes 22 de junio de 2021, entendiéndose notificada a los 2 días hábiles siguientes, es decir, el jueves 24 de junio de 2021; por lo que el término para interponer el recurso empezó a correr el viernes 25 de junio durante 3 días de ejecutoria que vencieron el miércoles 30 de junio de 2021.

El recurso fue presentado el 29 de junio de 2021, de manera que el mismo se presentó de manera oportuna. 3. 2. La naturaleza del control automático de legalidad Según se tiene, la figura del control automático de legalidad respecto de los fallos con responsabilidad fiscal es una de las novedades que introdujo la Ley 2080 de 2021 y busca, en consonancia con las modificaciones que en materia de responsabilidad fiscal se hicieron a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, que la revisión judicial de este tipo de decisiones se realice de manera más expedita y eficiente, para poder agilizar la recuperación de recursos públicos cuando a ello haya lugar.

Frente al control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, dispone: “Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.” Como se lee el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular.

Frente a este medio de control, la Sala encuentra serios reparos de orden constitucional que no puede pasar por alto. Nótese que la finalidad de la actividad judicial en el ámbito de lo contencioso administrativo, conforme al artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, la ley y la preservación del orden jurídico, de manera que, es deber del juez observar los principios constitucionales y de derecho procesal en todas sus actuaciones.

Es la propia ley procesal la que define el objeto y garantías de cada medio de control judicial, que vela por un interés jurídico determinado. Así, existen medios impugnativos para controvertir las decisiones de carácter general de la administración, otros que atacan la legalidad de actos de contenido particular y aquellos que se ocupan de conjurar hechos u omisiones de la administración que pueden llegar a vulnerar garantías de los administrados.

Cuando el objeto de control se dirige a escrutar la actividad del Estado expresada en actos administrativos, se ha distinguido entre el contencioso objetivo de anulación y el subjetivo de anulación; el primero, se recuerda, es entendido como el mecanismo de control judicial disponible para la revisión de la legalidad de actos administrativos de carácter general que, al desaparecer del mundo jurídico, no genera un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero –regla general cuyas excepciones registra el art. 137 del CPACA–; el segundo, referido al contencioso subjetivo de anulación, está orientado a conducir pretensiones encaminadas a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de daños, como efecto de la nulidad del acto administrativo acusado de ilegalidad[4].

El carácter oficioso del control automático de legalidad, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, desdibuja la estructura procesal que descansa sobre la base de las garantías de las que gozan los administrados para acceder al juez: el derecho de acción. Como titulares de derechos subjetivos, los afectados por la decisión que determina su responsabilidad fiscal en un asunto, tienen la prerrogativa legítima de controvertirlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y consecuencialmente a solicitar el restablecimiento de tales derechos por los perjuicios causados por el acto enjuiciado.

Sin embargo, la existencia de este recién creado control de legalidad que le exige a la autoridad de control fiscal que remita de manera inmediata el acto sancionatorio por un detrimento patrimonial del Estado a esta jurisdicción, impide a los sujetos objeto de esa decisión el ejercicio pleno de su derecho al restablecimiento de su interés jurídico particular.

Nótese que el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011, introducido por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, establece que los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de la legalidad ante el juez contencioso administrativo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de carácter subjetivo.

Naturalmente aquellas decisiones que declaran la responsabilidad fiscal de un individuo o persona jurídica por un detrimento patrimonial que involucra un análisis personalísimo de culpabilidad, se revisten de carácter subjetivo, por lo que, con el control automático de este tipo de decisiones se limita al estudio de la legalidad del acto, dejándose de lado determinaciones que afectan directamente al interesado comprometiéndose así la tutela judicial efectiva de los administrados.

Ello por cuanto que, el control abstracto de legalidad del acto que declara la responsabilidad fiscal de un sujeto puede llegar a sacrificar el interés legítimo del interesado en restablecer sus derechos, posibilidad que no está prevista por la norma que consagró el cuestionado medio de control. Es decir, comoquiera que el fallo con responsabilidad fiscal sometido a examen dentro del presente trámite afecta solamente a las personas que así han sido así declaradas dentro del procedimiento respectivo, dicha decisión, por la vía del control automático de legalidad, y sin que intervenga la voluntad de los afectados, se somete a consideración de la jurisdicción para que, a través de un auto irrecurrible, asuma automáticamente el examen exclusivo de su legalidad, sin que la sentencia que aquí debe proferirse pueda declarar un eventual restablecimiento de un derecho, o pronunciar una condena en perjuicios a su favor.

De manera que, se desconoce la oportunidad de los sujetos afectados de ejercer su derecho de acción a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez competente, que por demás tiene un término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto administrativo respectivo, lo que sugiere que una vez agotado este control no podrá acudir a una instancia procesal diferente.

También se coarta la oportunidad de solicitar la suspensión del acto o la medida cautelar que corresponda para asegurar sus garantías fundamentales o simplemente disponer de etapas procesales tales como el aporte y contradicción de pruebas o alegar de conclusión. En igual medida, al trámite de control inmediato de legalidad puede comparecer cualquier persona, con lo cual los declarados responsables en el fallo remitido, en vez contar con la posibilidad de dirigir la demanda contra la entidad y tener que afrontar una contraparte, terminarían abocados a afrontar a la “sociedad”, en general, cuya representación en todos los medios de control previstos en la ley corresponde al Ministerio Público[5].

En términos similares el despacho del magistrado Martín Bermúdez, presidente de la Sala Especial de Decisión Siete destacó: [6] “En vez de otorgarles el derecho de acudir a la jurisdicción para impugnar el fallo condenatorio que les fue impuesto por la Contraloría, se le está sometiendo a una especie de acción pública que no garantiza los derechos que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene como propósito amparar.

En lugar de establecerse el derecho a la prueba del particular, que debe iniciar con la facultad de allegarlas y solicitarlas, el trámite prevé una facultad discrecional del juez quien <<podrá decretar las pruebas que estime conducentes y practicarlas en un término de 10 días>>, sin que esté prevista la posibilidad de controvertir tal decisión. d.- Luego de lo anterior, sin que a los afectados le asista el derecho a alegar pronunciándose sobre las pruebas practicadas, el juez dicta sentencia con efectos <<erga omnes>>, es decir, que es oponible a todos, incluyendo a quienes no participaron en el proceso. 16.- En esa medida, la aplicación de dichas normas resulta en este caso abiertamente incompatible con la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 29 de la C.P. con el cual <<nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio>> y con el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la C.P. El control inmediato de legalidad excluye el derecho de los afectados de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir, conforme con todas las garantías del proceso adversarial, un acto administrativo de contenido particular a través de un efectivo e integral medio de control, lo cual incluye el derecho de solicitar la suspensión provisional de sus actos (art. 237 y 238 de la C.P.) Dicha decisión fue confirmada por la Sala Plena Contenciosa Administrativa el 29 de junio de 2021[7] en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, acto de unificación jurisprudencial en el que se pronunció sobre la procedencia, o no, del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos[8], pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, previstas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH;

(iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH.

Adicionalmente a los argumentos ofrecidos por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, resulta igualmente importante destacar que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente, si se tiene en cuenta que tales decisiones sólo son exigibles después de un control automático surtido ante esta autoridad judicial.

Cabe resaltar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control sobre los actos administrativos, por antonomasia, a partir de la institución de la justicia rogada sin que haya una justificación para establecer una excepción en estos casos específicos. Diferente es el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción, que se encuentra habilitado por la situación extraordinaria que puede llegar a romper el equilibrio y armonía de las cargas públicas, luego, la actividad oficiosa y automática del juez se devela necesaria para garantizar y, de ser el caso, restaurar el orden constitucional y legal.

No sucede lo mismo con el control automático de legalidad sobre decisiones que de ordinario le corresponde adoptar a la Contraloría General de la República, a quien le pertenece el control fiscal y procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política: “ARTICULO 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.

La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.

Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.

No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos”.

En suma, los artículos 136 A y 185 A introducidos por la Ley 2080 de 2021, desconocen la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que le corresponde juzgar los actos de la administración, restablecer los derechos de los particulares y disponer la reparación de los perjuicios que se les causen con tales actos. 2.

La excepción de inconstitucionalidad La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son interpartes[9].

Esta Corporación ha precisado que para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea[10]. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”[11].

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. 3. El caso concreto Como viene de precisarse en párrafos precedentes, los sujetos comprometidos en el fallo de responsabilidad fiscal en este asunto, no cuentan a través de este mecanismo de control automático de legalidad, con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la “efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, resulta dable la aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, criterio acogido no solo por el a quo sino por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en providencia del 29 de junio de 2021, como se reseñó en párrafos precedentes.

En efecto, el control automático de legalidad sobre el acto administrativo particular y concreto que contiene el fallo con responsabilidad fiscal en este caso, desconoce el derecho de los afectados con la decisión a impugnarla mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cercenándoseles la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar.

En esa medida, el procedimiento regulado en el artículo 45 de la Ley 2080 no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, lo que genera una violación al derecho a la igualdad, frente a la posibilidad que tienen todas las personas de impugnar los actos que le afecten, sumado a que, las normas cuya aplicación se excepciona en la presente providencia, le otorga a los afectados la calidad de intervinientes en un procedimiento de naturaleza pública, desconociéndose así su verdadera calidad de partes que tienen la potencialidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos.

Así lo determinó la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en la providencia del 28 de junio de 2021[12], en la que precisó: “35. Así́, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular[13], en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero[14], y que por sí solo presta mérito ejecutivo[15]. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior[16] 37.

Así́, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. 39.

Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción[17], el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público.

Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad.

En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato[18].

Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.” (Resalto del original) De modo que, si bien la recurrente indicó que el asunto de la referencia debía asumirse por la Sala Plena Contenciosa para que resolviera el mismo en una providencia de unificación, lo cierto es que, se insiste, el pleno de esta Corporación ya se pronunció sobre el particular mediante decisión del 29 de junio de 2021.

En consecuencia, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión coincide con el a quo en que no debe asumirse el conocimiento del presente asunto. Así las cosas, esta Sala Especial de Decisión confirmará la decisión apelada y adicionará el numeral segundo en el sentido de precisar que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal proferido durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, tal como lo es el fallo del 3 de febrero de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confírmase la providencia del 8 de junio de 2021 proferida por la Sala Especial de Decisión No. 12 de esta Corporación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adiciónase el numeral segundo de la providencia recurrida, el cual quedará así: “SEGUNDO: DISPÓNGASE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 190 del 3 de febrero de 2021, proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal 26-01-0601, por parte de la Contraloría General de la República-Delegada Intersectorial n.° 5.

Se advierte que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal proferido durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, tal como lo es el fallo del 3 de febrero de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto”.

TERCERO: Devuélvase el expediente al a la Sala Especial de Decisión 12.

CUARTO: Notifíquese al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal, a quienes fueron hallados fiscalmente responsables, dándoles a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrán presentar sus intervenciones. La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables, datos de contacto todos disponibles en el fallo de responsabilidad fiscal sometido a examen.

QUINTO: Notifíquese esta providencia a la Secretaría de Educación de la Guajira y a la Gobernación de dicho departamento, ente territorial titular de los recursos públicos.

SEXTO: Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos que disponga Secretaría General de la Corporación para tal fin y de la ventanilla de atención virtual, los cuales serán informados a todos los interesados, y esta los remitirá a los correos del magistrado ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.

SÉPTIMO: Publíquese la presente providencia en la página web de la Corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO Magistrada JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Aclara voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 (numeral 2, lit. g) y numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ibídem; disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, respectivamente. [2] Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. [3] Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, auto del 12 de mayo de 2021.

Expediente: 11001-03-15-000- 2021-01606-00. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, providencia del 28 de abril de 2021. Expediente 11001-03- 15-000-2021-01175-00. M. P. Martín Bermúdez Muñoz. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, providencia del 28 de abril de 2021.

Expediente 11001-03- 15-000-2021-01175-00. M. P. Martín Bermúdez Muñoz. Con todo, vale la pena aclarar que, contra dicha decisión, se presentó recurso de apelación el cual está pendiente se ser resuelto. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01.

Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. [8] En adelante CADH. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Expediente 66001-23-31-000- 2007-00070-01. M.P. María Elizabeth García González [10] Ibídem [11] Corte Constitucional.

Sentencia SU-132 de 2013. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. [13] No175-01.

Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. [14] Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. [15] Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal.

El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [ ] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». [16] Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo.

Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». [17] Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [ ]». [18] Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. [19] Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-15- 000-2010-00196-00(CA).