IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE APLICACIÓN DE LA VACUNA PFIZER ANTE EPS La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que no se agotaron los mecanismos ordinarios, ni se acreditó que el accionante hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, en los términos que pretende en la solicitud de amparo.

(…) [P]ara la Sala es claro que no fue errada la información que la IPS accionada le suministró al accionante, dado que, si bien inicialmente la Resolución No. 1151 de 2021 disponía un intervalo de veintiún (21) días para la aplicación de las dos dosis de la vacuna PFIZER, lo cierto es que ese término fue ampliado a ochenta y cuatro (84) días mediante la Resolución No. 1379 de 2021, proferida antes del día programado para la aplicación de la segunda dosis del actor y por lo tanto vigente en ese momento.

La anterior modificación se sustentó en estudios científicos y en lo dispuesto por el INVIMA en el artículo 3º de la Resolución No. 2021031941 de 2021. La Sala considera que la solicitud de amparo del accionante pretende cuestionar la legalidad de las anteriores resoluciones, que justamente fueron el sustento jurídico para negar la aplicación de la segunda dosis en el término originalmente previsto.

(…) Siendo así, la tutela es improcedente por falta de subsidiariedad, ya que la legalidad de esas resoluciones de carácter general no puede ser cuestionada por el juez de tutela, toda vez que para ello se disponen los mecanismos ordinarios de defensa propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Por último, el accionante no acreditó que hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, dado que esta es la autoridad encargada para esos efectos.

Esta omisión reitera lo señalado frente al requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela, en términos generales, no puede ser usada para pretermitir o reemplazar las actuaciones previstas para el reconocimiento de los derechos fundamentales, según las competencias asignadas. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06239-00(AC) Actor: JOSÉ RAFAEL MORA RESTREPO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Acción de tutela contra omisión de autoridad / Requisito de subsidiariedad / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Centro Comercial Unicentro de Cúcuta y la IPS Clínica House porque, según el accionante, estas autoridades no le habrían garantizado la segunda dosis de la vacuna contra el COVID-19, a pesar de que sufre una comorbilidad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 15 de septiembre de 2021 José Rafael Mora Restrepo interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y la igualdad, vulnerados, en su concepto, por la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Centro Comercial Unicentro de Cúcuta y la IPS Clínica House. 2.- En la acción de tutela se formuló la siguiente pretensión, que se transcribe textualmente: << Que se amparen los derechos fundamentales A LA VIDA, A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA SALUD y A LA IGUALDAD, de mi esposa y mi persona>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 18 de agosto de 2021 el señor José Rafael Mora Restrepo y su esposa Erika Alexandra Gelvez Jaimes recibieron cada uno la primera dosis de la vacuna PFIZER contra el COVID-19. 3.2.- El 8 de septiembre de 2021 Mora Restrepo y Gelvez Jaimes se dirigieron al Centro Comercial Unicentro de Cúcuta para que les aplicaran la segunda dosis de la vacuna PFIZER.

Afirmó que tienen comorbilidad por obesidad, por lo que su atención era prevalente. 3.3.- En la fila les informaron que no sería posible aplicar la segunda dosis de la vacuna PFIZER, dado que una reciente resolución del Ministerio de Salud y Protección Social dispuso que el intervalo entre ambas dosis sería de hasta ochenta y cuatro (84) días.

El accionante insistió en su comorbilidad y solicitó hablar con los encargados de la IPS Clínica House, que organizó la jornada de vacunación, pero le negaron el acceso y le informaron que solo aplicarían la segunda dosis a mayores de 50 años, dados los lineamientos del Estado. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que la información dada por la IPS accionada fue errada, pues la Resolución No. 1151 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social sí estableció que entre la primera y segunda dosis de la vacuna debía observarse el intervalo recomendado por la farmacéutica, es decir, veintiún (21) días; lo anterior, con mayor razón, en caso de personas con comorbilidades.

Además, la mencionada Resolución determinó que, si <<es inevitable un retraso en la vacunación, la segunda dosis de las vacunas Pfizer- BioNTech COVID-19 se puede administrar hasta 6 semanas (42 días) después de la primera dosis. Actualmente, solo se dispone de datos limitados sobre la eficacia de las vacunas de ARNm COVID-19 administradas más allá de esta ventana (…)>>.

Agregó que no existe sustento científico para afirmar que el intervalo entre las dos dosis de la vacuna PFIZER pueda ser superior a 21 días. 4.1.- Sostuvo que, en todo caso, la resolución invocada para negar la segunda dosis de la vacuna no le podría ser aplicada por el principio de irretroactividad de la ley y derechos adquiridos. Las modificaciones a las políticas públicas no podrían influir en su esquema de vacunación si ya había recibido la primera dosis y adquirido el derecho a recibir la segunda en un término de veintiún (21) días. 4.2.- Por último, señaló que la negativa de las autoridades accionadas puso en peligro su vida, pues la comorbilidad que sufren los hace más propensos a contraer la enfermedad con desenlaces fatales, pero en todo caso deben exponerse al virus dada la necesidad de asistir a su trabajo.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Centro Comercial Unicentro de Cúcuta (accionado) presentó un informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo. Indicó que no vulneró los derechos alegados, pues el Centro Comercial únicamente prestó sus instalaciones y logística para facilitar las jornadas de vacunación, pero que de ninguna forma influye en las decisiones acerca de quiénes pueden recibir las vacunas, ni lleva cuenta de cuántas dosis debe tener cada persona.

Además, la no aplicación de la segunda dosis no obedeció a un capricho del Centro Comercial sino al acatamiento de los lineamientos previstos en la Resolución No. 1379 de 2021, que fue proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social el pasado 7 de septiembre de 2021, es decir, el día anterior a la cita para la aplicación de la segunda dosis del accionante. 5.1.- Afirmó que, de todas formas, la ampliación del intervalo para la aplicación de la segunda dosis de la vacuna PFIZER se fundó en estudios científicos, en lo dispuesto en la Resolución No. 2021031941 de 2021 proferida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, en la disponibilidad de la vacuna y en los principios de solidaridad, eficiencia, prevalencia del interés general, entre otros.

Por lo tanto, si lo que pretende el accionante es controvertir la legalidad de ese marco normativo, debe acudir primero a los mecanismos ordinarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.2.- Sostuvo que el accionante no aportó prueba siquiera sumaria de su comorbilidad y que la aplicación de la primera dosis obedeció a su edad, según la etapa del Plan Nacional de Vacunación en la que se encontraba, mas no por una condición médica determinada. 6.- El Ministerio de Salud y Protección Social (accionado) presentó un informe en el que solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad dentro de la acción de tutela.

Sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva porque sus competencias consisten en la distribución de las dosis en los departamentos del país, según los criterios de priorización, necesidad, eficacia y disponibilidad. Sin embargo, en virtud del Decreto 109 de 2021 (Plan Nacional de Vacunación) la distribución final de las dosis a nivel municipal es responsabilidad de los entes territoriales y de los prestadores del servicio de salud, que deben llevar el seguimiento de las dosis aplicadas y velar por el cumplimiento de los esquemas de vacunación de la población. 6.1.- Alegó que no vulneró los derechos del accionante, pues sus actuaciones se fundaron en estudios científicos, la experiencia de otros países, la disponibilidad de la vacuna y los principios de solidaridad, eficacia, eficiencia, prevalencia del interés general, entre otros.

Insistió en que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad porque el escenario ordinario para discutir la legalidad de los actos administrativos proferidos es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 7.- La Presidencia de la República fue debidamente notificada; no obstante, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que no se agotaron los mecanismos ordinarios, ni se acreditó que el accionante hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, en los términos que pretende en la solicitud de amparo. 9.- La Sala advierte que el Centro Comercial Unicentro de Cúcuta se limitó a proveer los espacios y la logística para el desarrollo de la jornada de vacunación, pero que, cómo sostuvo en su informe, no le es atribuible ninguna decisión respecto a la aplicación de las vacunas, pues ello corresponde a la IPS Clínica House, según los lineamientos del Gobierno nacional.

A su vez, la IPS Clínica House no negó de forma caprichosa o arbitraria la aplicación de la vacuna, pues su decisión se fundó en las directrices del Ministerio de Salud y Protección Social, concretamente en la Resolución No. 1379 de 2021. 9.1.- Bajo ese entendido, para la Sala es claro que no fue errada la información que la IPS accionada le suministró al accionante, dado que, si bien inicialmente la Resolución No. 1151 de 2021 disponía un intervalo de veintiún (21) días para la aplicación de las dos dosis de la vacuna PFIZER, lo cierto es que ese término fue ampliado a ochenta y cuatro (84) días mediante la Resolución No. 1379 de 2021[1], proferida antes del día programado para la aplicación de la segunda dosis del actor y por lo tanto vigente en ese momento.

La anterior modificación se sustentó en estudios científicos y en lo dispuesto por el INVIMA en el artículo 3º de la Resolución No. 2021031941 de 2021. 9.2.- La Sala considera que la solicitud de amparo del accionante pretende cuestionar la legalidad de las anteriores resoluciones, que justamente fueron el sustento jurídico para negar la aplicación de la segunda dosis en el término originalmente previsto.

Se advierte la anterior intención del accionante, por ejemplo, al cuestionar el sustento científico que motivó la ampliación del intervalo de las dosis y al reprochar la aplicación en su caso. Siendo así, la tutela es improcedente por falta de subsidiariedad, ya que la legalidad de esas resoluciones de carácter general no puede ser cuestionada por el juez de tutela, toda vez que para ello se disponen los mecanismos ordinarios de defensa propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 9.3.- Además, no se probó un perjuicio irremediable pues, aunque el accionante alegó ser una persona con comorbilidad por obesidad, no obra en el expediente prueba alguna de esa circunstancia, la cual además fue controvertida por las autoridades accionadas.

En efecto, la IPS accionada aportó prueba del registro de la primera dosis del accionante, en el que consta que el criterio de caracterización para la aplicación de la vacuna fue ser parte de la <<población entre 25 y 29 años>>, según la fase de implementación del Plan Nacional de Vacunación en ese momento, mas no por la existencia de comorbilidades o circunstancias de mayor riesgo. 9.4.- Por último, el accionante no acreditó que hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, dado que esta es la autoridad encargada para esos efectos.

Esta omisión reitera lo señalado frente al requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela, en términos generales, no puede ser usada para pretermitir o reemplazar las actuaciones previstas para el reconocimiento de los derechos fundamentales, según las competencias asignadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por José Rafael Mora Restrepo, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | |Con salvamento de voto | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado | |Magistrado | | SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA 1.

Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto de la decisión adoptada en el caso de la referencia, en la cual, mediante Sentencia de 19 de octubre de 2021, acogida por la Sala mayoritaria, se declaró la improcedencia por falta de subsidiariedad de la acción de tutela. 2. (1) Si bien, la acción de tutela de la referencia fue dirigida a la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Centro Comercial Unicentro de Cúcuta y la IPS Clínica House, lo cierto es que, de los hechos y pretensiones del mismo escrito, lograba advertirse que lo que perseguía la parte actora era que le fuera completado su esquema de vacunación contra el virus del Covid-19, así como el de su esposa, de cara a la determinación del Ministerio de Salud y Protección Social de ampliar los plazos entre la aplicación de las dosis. 3.

Comoquiera que la Presidencia de la Republica no tendría legitimación pasiva en la causa, pues no fue la autoridad de la que emanó la orden de ampliar los plazos de aplicación de la segunda dosis de la vacuna contra el Covid-19 y, mucho menos, la encargada de aplicar estos biológicos, cobran importancia las reglas de reparto de la acción de tutela contenidas en el Decreto 333 de 2021, según las cuales (se trascribe): “Artículo 1°.

Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1.

Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal y contra particulares serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces Municipales. 2. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría. […] 11.

Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y estas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente artículo. […]” 4. Así las cosas, y en atención a que, en el presente caso, la acción de tutela se dirigió contra autoridades de orden nacional, así como contra particulares, lo procedente hubiera sido remitir la respectiva solicitud de amparo a los jueces del circuito o de igual categoría que correspondieran de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. 5.

(2) Nada se indicó en la aludida providencia sobre la legitimación activa en la causa del señor Mora Restrepo para agenciar los derechos de su esposa. 6. (3) En gracia de discusión, de llegar a avocarse el conocimiento de la acción de tutela, estimó que hubiera sido necesario y pertinente vincular a las Secretarías de Salud de Norte de Santander y de Cúcuta, pues sería a estas a las que les correspondería dar cumplimiento a la orden eventual orden de tutela de aplicar la vacuna. 7.

(4) Me aparto de la decisión de declarar la improcedencia por falta de subsidiariedad de la solicitud de amparo porque: (a) Como ya se indicó, más allá de cuestionar la legalidad de un acto administrativo, las pretensiones de la tutela se orientaron a que le fuera completado el esquema de vacunación Covid-19 a parte actora; (b) No puede exigirse a los administrados que agoten un procedimiento no establecido, como lo sería elevar solicitudes para que le sean completados los esquemas de vacunación contra el virus del Covid-19, más si se tiene en cuenta que, para el caso concreto, de los elementos fácticos el caso, se tenia que el señor Mora Restrepo solicitó información a la IPS a cargo del punto de vacunación ubicado en el Centro Comercial Unicentro Cúcuta.

En los anteriores términos, dejado planteado mi salvamento. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] La Resolución No. 1151 de 2021 fue nuevamente modificada por la Resolución No. 1426 de 2021, que en lo pertinente precisó que la aplicación de las vacunas ya no está condicionadas a la etapa del Plan Nacional de Vacunación.