11001-03-15-000-2021-06380-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PENSIÓNAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / PREVALENCIA DE LA LEY ESPECIAL [A] juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se dispone que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se les aplicará lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por lo que no era del caso cumplir con las 500 semanas requeridas en el Decreto 2090 de 2003.

A juicio del actor, no era posible aplicársele lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, comoquiera que ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC antes del 26 de julio de 2003, por lo que la normativa aplicable era el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978 (…) [L]a autoridad judicial accionada (…) encontró que si bien el señor [R.G.] se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para el 23 de julio de 2003, no contaba con las 500 semanas de cotización requeridas, por lo que no era dable que su pensión fuera reliquidada conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986.

(…) [S]eñaló que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que estableció un régimen de transición para las personas vinculadas a labores de alto riesgo, dispuso como requisitos acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003 y, (…) contar con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, 35 años de edad para mujeres, 40 años en caso de los hombres o 15 años de servicio.

(…) [L]a autoridad judicial accionada al analizar la normativa aplicable al asunto, encontró que para que los servidores del INPEC gozaran del régimen vigente antes del Decreto 2090 de 2003, debían cumplir las condiciones del régimen de transición allí dispuesto, esto es, 500 semanas de cotización al 18 de julio de 2003. (…) De tal forma que el Tribunal no pasó por alto el texto previsto en el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, sino que lo aplicó en contexto, máxime cuando no era posible desconocer las normas especiales del asunto, por lo que al no cumplir con las 500 semanas de cotización requeridas, no era posible liquidarse su pensión de conformidad con la Ley 32 de 1986, como lo pretendía el actor. [L]a Sala advierte que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las normas aplicables al asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 32 DE 1986 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06380-00(AC) Actor: JOSÉ DANILO RUIZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION E SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la Sección Segunda -Subsección “E”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor JOSÉ DANILO RUIZ GARCÍA, actuando a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y al principio de favorabilidad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, al proferir la providencia de 19 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-029-2018-00095-01.

I.2. Hechos Indicó que estuvo vinculado al INPEC, específicamente al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional desde el 15 de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que prestó un total de tiempo de servicio de 21 años, 9 meses y 13 días. Sostuvo que mediante Resolución núm. GNR 216285 de 22 de julio de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, le reconoció pensión de vejez de alto riesgo, la cual fue reliquidada mediante Resolución núm. GNR 3447 de 6 de enero de 2017.

Adujo que mediante petición de 24 de mayo de 2017, solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, de acuerdo con el régimen especial de pensiones del INPEC, con el fin de que esta fuera el equivalente al 75% del promedio de los salarios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, solicitud que fue denegada mediante la Resolución núm. SUB119762 de 6 de julio de 2017, confirmada en todas sus partes por la Resolución núm. DIR181777 de 1o. de septiembre de 2017.

Relató que por lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se dejaran sin efecto los actos administrativos antes mencionados y se le reconociera el régimen especial de pensiones, proceso al cual le fue asignado el número único de radicación 2018-00095-00.

Señaló que la demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 30 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones, por lo que ordenó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el período comprendido entre el 1o. de enero al 31 de diciembre de 2016.

Refirió que Colpensiones, inconforme con ello, interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal a través de providencia de 19 de marzo de 2021, por medio de la cual resolvió revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que, si bien se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 26 de julio de 2003[2], lo cierto es que para el 28 de julio de 2003, no contaba con las 500 semanas de cotización requeridas.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se dispone que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se les aplicará lo dispuesto en la Ley 32 de 3 de febrero de 1986[3], por lo que no era del caso cumplir con las 500 semanas requeridas en el Decreto 2090 de 2003.

Resaltó que no era posible aplicársele lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4], comoquiera que ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC antes del 26 de julio de 2003, por lo que la normativa aplicable era el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 7 de junio de 1978[5], de tal forma que era procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] Segundo. Solicito se revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Honorable Tribunal de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” dentro del proceso de la referencia, por ser violatorio de la Constitución Política de Colombia, el espíritu del Constituyente derivado y la legislación aplicable al caso en concreto.

Tercero. Como consecuencia de las peticiones anteriores, solicito se ordene al Honorable Tribunal de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, se emita fallo en el cual se reconozca la pensión de jubilación al señor JOSÉ DANILO RUIZ GARCÍA, de conformidad con la ley 32 de 1986 artículos 96 y 114, la ley 4 de 1966 artículo 4 y el decreto 1045 de 1978 artículos 5 y 45 […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal, luego de hacer un recuento del trámite surtido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sostuvo que no se configura la violación de la Constitución endilgada por el actor, toda vez que para resolver el asunto efectuó un análisis armónico de las normas aplicables al caso, pues además del parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, se tuvo en cuenta el primer inciso del artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, que se aplica a todos los trabajadores que prestan sus servicios como miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y que no podía desconocerse al ser declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007.

Destacó que la tesis acogida en la providencia cuestionada, guarda relación con la señalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 2020, en la cual confirmó la negativa de reliquidar la pensión de una persona que prestó sus servicios en el INPEC, en atención a que no acreditó las 500 semanas de cotización que exige el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 y, en esa medida, no podía ser beneficiario de la Ley 32 de 1986.

Por lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo deprecado, pues no se configura la causal de procedencia específica de la tutela, además, el actor pretende reabrir un proceso ordinario legalmente concluido. I.6. Intervinientes I.6.1.- COLPENSIONES solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales invocados; además, no se cumple con el requisito de subsidiariedad en el asunto, comoquiera que este no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado, pues podría constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.

Resaltó que cuando se trata de regímenes especiales como DAS, INPEC, entre otros, la pensión se liquidará aplicando las normas que le pertenecen al régimen especial junto con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, así como el Consejo de Estado. I.6.2.- El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá refirió que, una vez leídos los fundamentos de hecho y jurídicos expresados en el escrito de tutela, se observa que se dirige a controvertir la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal y no la decisión tomada en su momento por ese Despacho judicial, razón por la que no estimó necesario presentar argumentos de defensa en el presente mecanismo constitucional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 19 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00095-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y al principio de favorabilidad, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se dispone que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se les aplicará lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por lo que no era del caso cumplir con las 500 semanas requeridas en el Decreto 2090 de 2003.

En este punto, es del caso destacar que aun cuando el actor únicamente alegó la ocurrencia de violación directa de la Constitución a la providencia acusada, de los reproches formulados se evidencia que las demás inconformidades planteadas están encaminadas a demostrar la ocurrencia de un defecto sustantivo frente al desarrollo normativo del régimen de pensión del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, de tal forma que serán desarrolladas bajo tal premisa.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados al haber proferido la providencia de 19 de marzo de 2021, mediante la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00095-01.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala advierte que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto sustantivo, vulnerando así sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior y superado el análisis de procedibilidad, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros endilgados al proferir la providencia de 19 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00095-01. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[7] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[8], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[9] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Violación directa de la Constitución En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, es menester advertir que la Corte Constitucional en su sentencia SU-024 de 5 de abril de 2018[10], manifestó que: « [ ] Todas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental; sin embargo, esta Corte estableció una causal denominada violación directa de la Constitución, originada en la obligación que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas”.

De manera que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. […]» (Resaltado fuera de texto). Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela se estructura cuando el Juez adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: “(i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la Ley al margen de los dictados de la Constitución”[11].

En el primer caso, la Corte Constitucional ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y;

(c) cuando el Juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución[12]. En el segundo caso, ha dicho esa Corporación que, en virtud del artículo 4º Superior, el Juez debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, cuando advierta incompatibilidad entre estas y aquellas.

Caso concreto Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor radica en que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00095-01, incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto sustantivo, comoquiera que, a su juicio, se desconoció el desarrollo normativo del régimen de pensión dispuesto para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, incluido el inciso segundo del parágrafo quinto del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el parágrafo quinto del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para resolver los cargos planteados, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los fundamentos de la decisión expuestos por la autoridad judicial accionada. La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] TESIS DE LA SALA La Sala considera que el demandante no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, comoquiera que si bien ingresó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que para esa época, esto es, el 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), no acreditada más de 500 semanas de cotización calificable como de alto riesgo y en esa medida no le resultan aplicables las normas anteriores, tales como, Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.

FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS Régimen pensional aplicable al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional. A través de la Ley 32 de 3 de febrero de 1986, el Congreso de la República adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, determinando en su artículo 96, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación en los siguientes términos: […] Ahora bien, en virtud de las facultades conferidas al Presidente de la República a través del artículo 172 de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993, se expidió el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el cual dispuso: […] En ese orden, tenemos que según lo señalado por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación: (i) al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, (ii) sin tener en cuenta su edad.

Disposición que se mantuvo, para aquellos miembros vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, -21 de febrero de 1994-, pues así se desprende de su artículo 168. Luego entonces, quienes ingresaron desde el 21 de febrero de 1994 tienen derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 que en su tenor literal señaló: […] Atendiendo el precitado artículo, se expidió el Decreto Ley 1835 de 3 de agosto de 1994 “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, sin embargo, esa disposición no reguló la situación de los trabajadores del INPEC.

Con la expedición de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 (que modificó la Ley 100 de 1993) se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que reglamentara la situación pensional de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo – núm. 7º, art. 17-. En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003 que reguló el régimen de pensiones de servidores públicos y privados que trabajen en actividades de alto riesgo, incluido el cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC y además, en el artículo 3º indicó que para acceder a la pensión de vejez se requería (i) cumplir 55 años de edad y (ii) cotizar el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

De igual forma agregó que la edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. Adicionalmente, ese decreto en su artículo 6º estableció un régimen de transición bajo el cumplimiento de las siguientes condiciones: […] La norma anterior fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007 bajo el entendido que las “500 semanas de cotización especial” se pueden acreditar con cotizaciones efectuadas en cualquier actividad calificada como de alto riesgo, pues de lo contrario sería un requisito desproporcionado e irrazonable.

En esa oportunidad se indicó: […] Ahora bien, conviene precisar que con posterioridad a esa disposición se profirieron dos normas: (i) el Decreto 1950 de 13 de junio de 2005, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1003 y (ii) el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en donde ambas disposiciones señalan que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- se les aplicará “el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986” […] Conforme a lo anterior, tenemos que el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellas personas que laboren en actividades de alto riesgo, consistentes en acreditar (i) 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003 y según el parágrafo de esa disposición y (ii) contar con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – edad de 35 para las mujeres o 40 años en caso de los hombres o 15 años de servicios-.

Sin embargo, en la medida que el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 señalan que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que se encontraban laborando con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) tienen derecho a que se les aplique el régimen hasta ese entonces vigente, esto es, la Ley 32 de 1986, no puede exigirse como requisito adicional, la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé el parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003. […] Así mismo, debe destacarse que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver un conflicto negativo de competencias entre COLPENSIONES y la UGPP relacionados con el reconocimiento pensional de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, en auto de 9 de julio de 2019, consideró que “La historia normativa y el mandato contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5º del artículo 1º, permiten concluir que el régimen de transición de la Ley 100 de 1003, artículo 36, nunca se aplicó al personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional vinculado con anterioridad al 28 de julio de 2003.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala colige que para ser beneficiario de la transición prevista en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, basta con acreditar las 500 semanas de cotización en actividad de alto riesgo a 28 de julio de 2003, habida cuenta que, en virtud del principio de favorabilidad, el requisito adicional previsto en su parágrafo, esto es, tener 35 años para las mujeres y 40 años para los hombres o 15 años de servicios -inc. 2º, art. 36L.100/1993-, debe inaplicarse, como quiera que esa condición contraviene la finalidad de los regímenes especiales, que no es otra cosa que establecer mejores beneficios que los previstos en normas generales […]” (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la autoridad judicial accionada al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, encontró que si bien el señor RUIZ GARCÍA se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para el 23 de julio de 2003, no contaba con las 500 semanas de cotización requeridas, por lo que no era dable que su pensión fuera reliquidada conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986.

Para arribar a tal conclusión, el Tribunal resaltó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, quienes se vincularon con anterioridad al 28 de julio de 2003 se les debe aplicar el régimen hasta ese momento vigente -Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986-, siempre que se cumpliera con las condiciones previstas en el régimen de transición previsto en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.

Así las cosas, señaló que el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, que estableció un régimen de transición para las personas vinculadas a labores de alto riesgo, dispuso como requisitos acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003 y, según el parágrafo de dicha normativa, contar con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, 35 años de edad para mujeres, 40 años en caso de los hombres o 15 años de servicio.

Cabe señalar que, a juicio del Tribunal, el requisito adicional previsto en el citado parágrafo, desconocía el principio de favorabilidad, por lo que dispuso inaplicarlo al estimar que dicha condición contravenía la finalidad de los regímenes especiales, además, dicho régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, nunca se aplicó al personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional vinculado con anterioridad al 18 de julio de 2003.

En esa medida, sostuvo que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional tienen derecho a que se les reconozca la pensión conforme a los lineamientos del Decreto 1045 de 1978 y del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin importar la edad, siempre y cuando se hayan vinculado antes de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y acrediten 500 semanas de cotización en actividades calificadas como de alto riesgo, hasta el 18 de julio de 2003, sin que encontrara cumplida tal condición en el caso del actor.

En el sub examine, el actor alega que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo al aplicar lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, comoquiera que ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC antes del 26 de julio de 2003. Sobre el particular, la Sala destaca que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, en la medida que, como se expuso en líneas anteriores, el Tribunal se abstuvo de aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como erradamente lo señala el actor, por lo que no es del caso entrar a analizar tal censura, máxime cuando la autoridad judicial accionada fue clara en advertir que tal requisito adicional previsto en el citado parágrafo, desconocía el principio de favorabilidad.

Ahora, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual se dispone que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se les aplicará lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por lo que no era del caso cumplir con las 500 semanas requeridas en el Decreto 2090 de 2003.

Con el fin de resolver el cargo planteado, es del caso traer a colación lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Carta Política y que dispone lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Parágrafo transitorio 5o.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]”.

(Destacado fuera de texto) En atención a la normativa expuesta en precedencia, es dable concluir que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que ingresaron a tal organismo antes del 28 de julio de 2003 y que cumplen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste derecho a que sus pensiones de jubilación sean reconocidas en los términos señalados en la Ley 32 de 1986.

En este punto, se destaca que el Tribunal accionado no desconoció lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, como erradamente lo estima el actor, sino que lo aplicó en contexto con las normas relacionadas con el régimen pensional dispuesto para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. En efecto, la autoridad judicial accionada al analizar la normativa aplicable al asunto, encontró que para que los servidores del INPEC gozaran del régimen vigente antes del Decreto 2090 de 2003, debían cumplir las condiciones del régimen de transición allí dispuesto, esto es, 500 semanas de cotización al 18 de julio de 2003.

En efecto, el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, señala: “[…] ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 […]”.

De tal forma que el Tribunal no pasó por alto el texto previsto en el parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, sino que lo aplicó en contexto, máxime cuando no era posible desconocer las normas especiales del asunto, por lo que al no cumplir con las 500 semanas de cotización requeridas, no era posible liquidarse su pensión de conformidad con la Ley 32 de 1986, como lo pretendía el actor.

De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las normas aplicables al asunto, por lo que el hecho de que la parte actora no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual, al no haberse acreditado los defectos endilgados a la providencia de 19 de marzo de 2021, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de octubre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. [3] “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. [4] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [5] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] M.P Mauricio González Cuervo. [9] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [10] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012. Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Ver entre otras, Sentencias T – 199 de 2005, Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra;

T-590 de 2009, Magistrado ponente: doctor Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, Magistrado ponente: doctor Juan Carlos Henao Pérez.