ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN DISCIPLINARIA / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN - Fiscal / ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL - No acreditada / EXTICIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Debe ser resuelta únicamente por un juez [L]a accionante fue sancionada disciplinariamente por cuanto i) se demostró que la acción penal no había caducado; ii) tampoco se acreditó el desistimiento del querellante (…) y, iii) tomó una decisión definitiva frente al proceso (archivo), omitiendo que tales facultades solo las tiene el juez, de manera que el hecho de que el proceso pudiera ser reabierto por el juez de control de garantías, no desvirtuaba que su decisión fue definitiva, y que como fiscal actuó por fuera de sus competencias al tomar esa determinación. (…) [E]sta Sala encuentra que la aplicación de las normas que alega como no valoradas o interpretadas irracionalmente, es lo que justamente sirvió de sustento para imponer la sanción. A saber, se aplicó el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que la decisión de extinción de la acción penal debía ser resuelta únicamente por un juez (…) de manera que en el sub lite el hecho de que se hubiera archivado la investigación por parte de la accionante, sin solicitarlo ante un juez, por las razones que manifestó (caducidad y desistimiento tácito) fue justamente uno de los elementos a tener en cuenta para imponer la sanción. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN DISCIPLINARIA / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN - Fiscal / ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL - No acreditada / DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA PENAL – Debe ser expreso [E]n relación con el artículo 76 del Código de Procedimiento Penal, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, advirtió que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, atendió lo dispuesto en esta norma, al exigir que el desistimiento de la querella debe ser expreso para dar lugar al archivo de la investigación. Se recuerda que en el sub lite no se acreditó tal desistimiento expreso, por el contrario, la fiscal sancionada argumentó el archivo de las diligencias en que se presentó un desistimiento tácito, figura que no existe en materia penal, así que no era suficiente que la parte accionante alegara en el proceso sancionatorio que le informó a la víctima que podía solicitar la reapertura de la investigación, pues ello de manera alguna puede entenderse como un desistimiento de la querella.

(…) [P]ara la Sala no se encuentra acreditada la configuración del defecto sustantivo ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN DISCIPLINARIA / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN - Fiscal / ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL - No acreditada / EXTICIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Debe ser resuelta únicamente por un juez Esta Sala precisa que la tutelante indicó cuáles fueron los hechos que a su juicio se demostraron, pero no cumplió con la carga argumentativa de señalar e identificar qué pruebas fueron aquéllas dejadas de valorar, o cuáles demostraban cada uno de esos hechos que indicó tanto en el escrito de tutela como en la impugnación como probados, pues nótese que se limitó a manifestar que se realizó una valoración de unas pruebas consideradas relevantes “desechando el contenido de todas las demás” sin indicar cuáles.

Además, tampoco argumentó cómo esos hechos tendrían la incidencia de cambiar la decisión cuestionada, (…) este juez de tutela en segundo grado, no tiene elementos que le permitan analizar si se configuró o no el defecto fáctico alegado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 79 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 522 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 76 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02746-01(AC) Actor: SULMA ELVIRA MORENO MUÑOZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora Sulma Elvira Moreno Muñoz contra la sentencia de 25 de junio de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo promovida contra las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Huila, respectivamente. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Sulma Elvira Moreno Muñoz, a través de apoderado, con escrito enviado por correo electrónico el 18 de mayo de 2021 al buzón web “tutelaenlinea3@deaj.ramajudicial.gov.co”, remitido a la Secretaría General del Consejo de Estado ese mismo día, presentó acción de tutela con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con la providencia de 28 de octubre de 2020[1], que confirmó la sanción disciplinaria[2] a ella impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1º del artículo 153 Ley 270 de 1996,[3] al archivar una denuncia, con fundamento en las instituciones de la caducidad y del desistimiento tácito, sin que, para las autoridades judiciales accionadas, se demostraran los elementos necesarios para aplicar estas figuras. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • El señor Rafael Manios Tovar interpuso queja contra la Fiscal 12 Local de Neiva, Sulma Elvira Moreno Muñoz, por incurrir en la conducta prevista en el numeral 1º del artículo 153 Ley 270 de 1996, al archivar la investigación de una querella por considerar que operó la caducidad y el desistimiento.

La investigación fue conocida, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, autoridad que, mediante fallo de 31 de julio de 2019, declaró disciplinariamente responsable a la señora Moreno Muñoz por la falta endilgada y le impuso una sanción de suspensión en el ejercicio del su cargo por el término de 1 mes y 3 días. • La decisión se fundamentó en que no se acreditaron las razones que sustentaron la determinación de archivar la referida investigación, pues no había operado la caducidad y tampoco se desistió de la querella, al contrario, el señor Rafael Manios Tovar fue insistente en su deseo de continuar con el proceso. • Inconforme con lo anterior, la señora Moreno Muñoz presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Consejo Superior de la Judicatura que, a través de fallo de 28 de octubre de 2020, confirmó la sanción en los mismos términos. 1.3.

Fundamentos de la solicitud La parte accionante considera que las providencias cuestionadas incurrieron en siguientes defectos: • Sustantivo, pues a su juicio, la autoridad judicial accionada interpretó de manera “extremadamente literal” los artículos 70 (condiciones de procedibilidad de la acción penal), 76 (desistimiento de la querella), 77 (extinción de la acción), 78 (trámite de la extinción) y el 79 (archivo de las diligencias) del Código de Procedimiento Penal, lo cual conllevó una interpretación errada del numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 al momento de aplicar la sanción. En ese sentido indicó que, con el fin de determinar el sentido y alcance de esas disposiciones, era necesario acudir a otros cánones interpretativos, para ello hizo referencia a una sentencia de 6 de diciembre de 2006 y al Auto AP-3362017 (48759) de 25 de enero de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, en los cuales, según la accionante, se determinó que cuando el ente acusador ha podido descartar la necesidad de iniciar la acción penal se podrá producir el archivo de la actuación. • Fáctico, en atención a que se omitió la valoración de las pruebas[4] según las cuales considera que demostró que el archivo de la querella del señor Manios Tovar no impidió el ejercicio de la acción penal en caso de que el querellante o denunciante pretendiera continuar con ella, pues no hacía tránsito a cosa juzgada.

Agregó que, con las referidas pruebas, también se acreditó que la señora Moreno Muñoz cumplió con su deber de informar a la víctima que, a pesar de la decisión de archivo, tenía el derecho de solicitar la reapertura de la investigación. • Adicionalmente, manifestó que la víctima y el Ministerio Público podían actuar de manera independiente a la decisión discrecional de la Fiscalía, pues si consideraban que había lugar a la “reanudación de la indagación podían acudir al Juez de Control de Garantías y así solicitarlo”. 1.4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: ““A. TUTELAR, el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la señora SULMA ELVIRA MORENO MUÑOZ, vulnerados por la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN SU SALA DE JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA, al haber proferido las sentencias de primera instancia con fecha del treinta y uno (31) de julio del año 2019 y en segunda instancia el veintiocho (28) de octubre del año 2020.

B. ORDENAR, la revisión de las sentencias expedidas por la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN SU SALA DE JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA, proferidas respectivamente el treinta y uno (31) de julio del año 2019 y el veintiocho (28) de octubre del año 2020, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. C. ADOPTAR, todas las medidas necesarias para garantizar que no se continúe con la vulneración de los derechos fundamentales alegados.” 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 21 de mayo de 2021 el magistrado ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la tutelante y a las autoridades judiciales accionadas. En el mismo sentido, vinculó al trámite de la referencia, en calidad de tercero con interés en el resultado de esta acción, al señor Rafael Maníos Tovar [quien presentó la queja disciplinaria] para que, si lo consideraba del caso, interviniera en la presente tutela, dentro del término de dos (2) días.

También se dispuso que la oficina de sistemas de la Corporación realizara la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página web del Consejo de Estado. 1.6. Contestación Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentó la siguiente intervención: La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de su Presidente, rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela toda vez que no se demostraron los defectos alegados.

Indicó que lo pretendido por la accionante era imponer una valoración probatoria con el fin de sustentar los argumentos expuestos en el proceso disciplinario, sin demostrar que existió una errada interpretación de las referidas pruebas y mucho menos que no fueran valoradas. Agregó que, a pesar de que la accionante enlistó una serie de pruebas que aparentemente se dejaron de valorar, no demostró o explicó la manera en la debían valorarse o cómo estas podían cambiar el sentido de la decisión adoptada.

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Huila y el señor Rafael Maníos Tovar, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante providencia de 25 de junio de 2021, negó las pretensiones de la presente acción de tutela por cuanto no encontró configurados los defectos alegados.

En relación con el defecto sustantivo, consideró que el análisis normativo efectuado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no fue irracional, ni arbitrario. Al respecto señaló que la autoridad accionada sustentó que la falta disciplinaria tuvo lugar en atención a que la accionante decretó el archivo de la denuncia iniciada por el señor Rafael Maníos Tovar, en aplicación de las figuras de caducidad y el desistimiento tácito sin que las normas que regulan esas materias la habilitaran para hacerlo.

En consideración a la caducidad, resaltó que si bien el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, con anterioridad permitía que el ente acusador archivara las diligencias, esa competencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591 de 2005, tras considerar que la decisión de extinción de la acción penal debía ser resuelta únicamente por un juez y no por la Fiscalía. Por otro lado, frente al desistimiento tácito señaló que no podía acudir a esta figura, en atención a que, de conformidad con el artículo 76 del Código de Procedimiento Penal, el desistimiento de la querella debe ser expreso, lo cual no sucedió en este caso.

Observó que, en la decisión cuestionada también se acudió al artículo 522 del Código de Procedimiento Penal[5] para justificar el desistimiento, argumento que tampoco permitía el archivo de la denuncia ya que para ello era necesario que, en la audiencia de conciliación, las partes llegaran a un acuerdo, situación que tampoco sucedió. Agregó que, si bien la accionante alegó una indebida interpretación del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal[6], referido al archivo de las diligencias cuando se advierta que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan continuar con la investigación, lo cierto es que la Fiscal 12 Local de Neiva no acudió a ese artículo para sustentar su decisión de archivo, pues, se reitera, esa actuación se justificó en la caducidad y desistimiento tácito.

Finalmente, respecto de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia realizó en la sentencia de 6 de diciembre de 2006, el a quo resaltó que no se encuentra debidamente identificada, lo que imposibilitó su estudio. Por otro lado, frente al Auto AP-3362017 (48759) de 25 de enero de 2017, en el que se indicó que cuando el ente acusador ha descartado la necesidad de iniciar la acción penal puede archivar la actuación, explicó que esa consideración tuvo fundamento en el archivo de que trata el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, más no en la caducidad o desistimiento como en este caso, por lo que no son aplicables a su situación. Ahora bien, al analizar el defecto fáctico, transcribió las pruebas que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada, y de ello concluyó: “29.

De las referidas pruebas, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de un lado, analizó lo referente a la caducidad y concluyó que la decisión de archivo impartida por la abogada Moreno Muñoz fue de orden sustancial, pues el fundamento legal utilizado fue el artículo 78 de la Ley 906 de 2004, el cual había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 2005.

Además, indicó que pese a que la parte actora mencionó que la decisión tuvo un carácter provisional lo cierto era que dentro de la misma decisión se consignó que el archivo era definitivo. 30. De otro lado, se estableció que el desistimiento tácito era una figura propia del procedimiento civil y no era aplicable en derecho penal ya que la figura que procedía era el desistimiento expreso de la querella, el cual no se presentó y agregó que, en todo caso, la Fiscalía General de la Nación tenía la carga procesal de investigar si el delito existió y de reunir elementos probatorios para ejercer la acción penal. 31.

Por último, expresó que las decisiones proferidas por los despachos de Conocimiento y Control de Garantías, que confirmaron la decisión de archivo de las diligencias, no podían subsanar la incorrecta decisión adoptada por la Fiscal, la cual vulneró el derecho al debido proceso del señor Maníos Tovar al impedirle continuar con el ejercicio de la acción penal. 32.

Frente a lo expuesto la Sala considera que la decisión adoptada por la autoridad accionada se fundamentó en las pruebas que consideró relevantes para resolver el asunto y el análisis efectuado no fue irracional ni arbitrario. 33. En ese orden, si bien la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no se refirió a todas las pruebas que el accionante alegó como desconocidas, lo cierto es que las pruebas a las que se hizo referencia fueron suficientes para imponer la sanción disciplinaria, toda vez que de ellas se determinó que la aplicación normativa realizada por la Fiscal 12 Local de Neiva para decretar el archivo de la denuncia, fue errada como se explicó con anterioridad. 34.

Adicional a lo expuesto debe mencionarse que no son de recibo los argumentos de la actora respecto de que no se le impidió al señor Maníos Tovar ejercer la acción penal pues aún podía acudir al Juez de Control de Garantías en atención a que, independientemente de ello, se demostró que la decisión adoptada por la Fiscal 12 Local de Huila, se adoptó en contravía del ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos.” 1.8 Impugnación La anterior decisión fue notificada a las partes el 9 de julio de 2021 y el 13 de julio siguiente, a través de correo electrónico, la accionante la impugnó[7] en los siguientes términos. En lo que tiene que ver con el defecto sustantivo, alegó que en la providencia de primera instancia no se analizó la normativa disciplinaria propuesta en el defecto sustantivo, y tampoco lo hicieron las autoridades judiciales cuestionadas, pues, a su juicio “no se refirió en absoluto a los vicios propuestos por la accionante de los artículos 70 y 77 de la ley 906 del 2004, por otro lado, en lo poco que relacionó sobre los artículos 76, 78, 79 y 522 ibídem, no se avizora un esfuerzo técnico de analizar jurídicamente la aplicación de la normatividad al caso en concreto, tampoco, se postula ningún argumento tendiente a analizar y desarrollar porqué en la sanción disciplinaria impuesta a la señora SULMA ELVIRA MORENO MUÑOZ, confluyen los elementos de capacidad, conducta, tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, en materia disciplinaria, aspecto que fue puesto de presente como cargo de procedencia en la acción de tutela”.

Agregó que no se analizó el defecto fáctico sustentado, pues lo que se reprocha de las autoridades accionadas como del fallador de la tutela en primera instancia, es que desconozca que “la razón fundamental del proceso judicial es demostrar la verdad”. En ese orden de ideas, cuestionó que el juez de tutela considerara que solo se valoraron las pruebas que en su sentir eran relevantes, “desechando el contenido de todas las demás”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la señora Sulma Elvira Moreno Muñoz contra la sentencia de 25 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo promovida contra las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos reiterados en el escrito de impugnación, debe confirmar, modificar o revocar la decisión de 25 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual se negó la acción de tutela promovida por la accionante.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y, (iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche. 2.4.2.

Respecto del agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante ejerció los recursos ordinarios a su alcance para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida el 28 de octubre de 2020, no procede ningún recurso ordinario, y tampoco los extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. 2.4.3.

Ahora bien, no se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro de un proceso disciplinario adelantado en su condición de fiscal. 2.4.4. Finalmente, respecto del requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 28 de octubre de 2020[12] y notificada el 26 de abril de 2021, de manera que, se trata de un término que a juicio de la Sala resulta razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 18 de mayo de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses[13].

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[15], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto Para resolver el fondo del asunto, esta Sala analizará los defectos alegados. Sea lo primero aclarar que la decisión que dio lugar a la sanción disciplinaria objeto de esta acción, es aquélla mediante la cual la tutelante, en su calidad de fiscal dispuso el archivo de una querella, con fundamento en las figuras de la caducidad de la acción penal y del desistimiento tácito.

Al respecto, la accionante fue sancionada disciplinariamente por cuanto i) se demostró que la acción penal no había caducado; ii) tampoco se acreditó el desistimiento del querellante, en atención a que no hubo un pronunciamiento en tal sentido por parte de este, al contrario aquél siempre manifestó su deseo de continuar con el proceso y tampoco existió una audiencia de conciliación en la que se entendiera su intención de desistir; y, iii) tomó una decisión definitiva frente al proceso (archivo), omitiendo que tales facultades solo las tiene el juez, de manera que el hecho de que el proceso pudiera ser reabierto por el juez de control de garantías, no desvirtuaba que su decisión fue definitiva, y que como fiscal actuó por fuera de sus competencias al tomar esa determinación. Ahora bien, en sede de tutela, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver la primera instancia constitucional consideró que la normativa fue aplicada de manera razonable y que, si bien no hubo un pronunciamiento sobre cada una de las pruebas aportadas al proceso, sí se analizaron aquellas relevantes, por lo que no se configuraron los defectos alegados.

En su escrito de impugnación, la accionante indicó, respecto del defecto sustantivo, que el a quo no analizó en conjunto la normativa disciplinaria que relacionó en su escrito de tutela lo cual le habría permitido concluir que, más allá de lo acontecido en el proceso penal y de las razones expuestas para el archivo, la verdad sustancial demostraba que sí había lugar al archivo de las diligencias en aplicación del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, pues no había mérito para continuar con el proceso, hecho que fue probado pero que justamente esas pruebas fueron las no valoradas porque se consideraron irrelevantes.

Una vez aclarado el anterior panorama, la Sala estudiará el defecto sustantivo alegado. Pues bien, de las providencias cuestionadas y la sentencia impugnada, es posible concluir que tanto las autoridades judiciales accionadas, como el juez constitucional de primera instancia, aplicaron e interpretaron las normas disciplinarias pertinentes, otro asunto es que ello no les permitiera concluir lo que la parte actora pretende, que consiste en que se entienda que más allá de las razones que sirvieron de sustento a la decisión de archivo (caducidad y desistimiento), lo cierto es que “cuando se ha descartado la necesidad de iniciar la acción penal se puede archivar la actuación”, de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, independientemente de que esta norma no haya sido invocada al archivar la investigación. Al respecto, esta Sala encuentra que la aplicación de las normas que alega como no valoradas o interpretadas irracionalmente, es lo que justamente sirvió de sustento para imponer la sanción. A saber, se aplicó el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que la decisión de extinción de la acción penal debía ser resuelta únicamente por un juez, en atención a que con ocasión de la sentencia C-591-05 la Corte Constitucional declaró inexequible tal facultad en cabeza del ente acusador, de manera que en el sub lite el hecho de que se hubiera archivado la investigación por parte de la accionante, sin solicitarlo ante un juez, por las razones que manifestó (caducidad y desistimiento tácito) fue justamente uno de los elementos a tener en cuenta para imponer la sanción. Asimismo, en relación con el artículo 76[16] del Código de Procedimiento Penal, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, advirtió que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, atendió lo dispuesto en esta norma, al exigir que el desistimiento de la querella debe ser expreso para dar lugar al archivo de la investigación. Se recuerda que en el sub lite no se acreditó tal desistimiento expreso, por el contrario, la fiscal sancionada argumentó el archivo de las diligencias en que se presentó un desistimiento tácito, figura que no existe en materia penal, así que no era suficiente que la parte accionante alegara en el proceso sancionatorio que le informó a la víctima que podía solicitar la reapertura de la investigación, pues ello de manera alguna puede entenderse como un desistimiento de la querella.

Por otro lado, en la providencia impugnada se explicó que acudir al artículo 522 del Código de Procedimiento Penal[17] para justificar el desistimiento, tampoco permitía el archivo de la querella, ya que para ello era necesario que, en la audiencia de conciliación, las partes así lo acordaran; pero no fue así, máxime cuando se acreditó que justamente el 21 de julio de 2015 esta diligencia se celebró y culminó sin ánimo conciliatorio.

Finalmente, en relación con la indebida interpretación del artículo 79[18] del Código de Procedimiento Penal, referido al archivo de las diligencias, esta Sala comparte lo expuesto por el a quo, en el sentido de que no se puede perder de vista que la Fiscal 12 Local de Neiva motivó tal determinación en la caducidad de la acción y en el desistimiento tácito, por lo que no es aceptable que ahora la actora pretenda demostrar que su actuación en realidad se encuadró en esta norma, pues, se insiste no fue ese el sustento de su decisión de archivar la investigación, y no es en sede disciplinaria o de tutela, el escenario para corregir las consideraciones de su determinación, so pretexto de darle prevalencia a la verdad procesal.

Ahora bien, a juicio del actor, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver la primera instancia “no se refirió en absoluto a los vicios propuestos por la accionante de los artículos 70 y 77 de la ley 906 del 2004…”. Y, en efecto, le asiste la razón a la parte actora, pues el a quo no hizo referencia a estos artículos que se refieren, el primero a la procedibilidad de la acción penal, y el segundo a la extinción de ésta.

Al respecto, el artículo 70 dispone: “La querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal…” y el 77 “La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley”.

Nótese que, contrario a lo señalado por la accionante, estas disposiciones lo único que hacen es reforzar que, por un lado, para que surja la acción penal es necesaria, entre otras, la querella, la cual en el caso concreto existió, pero fue desatendida por la sancionada, toda vez que, sin una manifestación expresa del querellante en el sentido de desistir, se archivó la diligencia, actuación que es justamente la reprochada a la tutelante.

Y, por otro lado, el artículo 77 menciona cuándo se extingue la acción penal, sin embargo, como se ha indicado reiteradamente, las razones alegadas por la señora Moreno Muñoz para extinguir la acción no se acreditaron (caducidad y desistimiento tácito), por tanto no se entiende por qué la parte accionante considera que se presentó la indebida interpretación de estas normas por parte de las autoridades judiciales que la sancionaron disciplinariamente, o cómo el hecho de que el juez de primera instancia en esta acción de tutela no se hubiera pronunciado sobre estas disposiciones, podría dar lugar a revocar la sentencia impugnada.

Por lo anterior, para la Sala no se encuentra acreditada la configuración del defecto sustantivo alegado. Ahora bien, frente al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[19] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de éste en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Pues bien, la parte accionante, aduce que las autoridades judiciales accionadas desconocieron hechos probados. Al respecto, es importante precisar que esta modalidad de defecto fáctico se presenta cuando, a pesar de que obran los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario[20], o para el presente caso, el disciplinario.

En este punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre y cuando[21]: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión. d) Se precise, razonadamente, la incidencia de aquellos para variar el sentido del fallo.

En el sub lite, la parte actora adujo en su escrito de tutela y en la impugnación que: “…solo se valoraron y se apoyó tanto fallo disciplinario de primera como de segunda instancia, en las pruebas que en su sentir eran relevantes, desechando el contenido de todas las demás, privaron a la acciónate de dar por probados los hechos que dichos elementos de prueba tenían la capacidad de demostrar, que a saber, eran los siguientes: i. Que la fiscalía sustento la orden provisional de archivo en base al artículo 79 de la ley 906 de 2004, y que sus fundamentos se estructuraron objetivamente en la atipicidad de la conducta y además expuso la falta de elementos materiales probatorios de la querella presentada RAFAEL MANIOS TOVAR. ii. que entre el señor RAFAEL MANIOS TOVAR y la sociedad AGROPECUARIA HORIZONTE S.A.S., existía al momento de la presentación de la querella un proceso ejecutivo en curso, en donde fungía como deudor principal el querellante del proceso penal. iii.

Que el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO- ICA, dentro de su competencia adoptó en el asunto denunciado una decisión administrativa sancionatoria. iv. Que opero el fenómeno de la caducidad de la querella presentada por el señor RAFAEL MANIOS TOVAR. v. Que el archivo de las diligencias fue provisional y no definitivo. vi. Que la fiscal no se refirió al desistimiento de la querella conforme al artículo 76 de la ley 906 del 2004, sino a la falta de presentación de la misma como requisito de proseguibilidad conforme al artículo 70 Ibídem. vii.

Qué en el proceso penal con radicado Nº 410016000586201204452, no se realizó la audiencia de formulación de imputación. viii. Que en el proceso penal con radicado Nº 410016000586201204452 se realizó audiencia preliminar de desarchivo de las diligencias ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. ix.

Que en el proceso penal con radicado Nº 410016000586201204452, el JUEZ NOVENO PENAL DE CONCIMIENTO DE NEIVA, dictó PRECLUSIÓN POR CAUSA DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR CADUCIDAD DE LA QUERELLA y que dicha actuación se surtió antes de proferirse la decisión de primera instancia dentro del proceso disciplinario. x. Que todas las actuaciones fueron puestas de presente al ministerio publico quien no se opuso a las mismas por considerarlas ajustadas a derecho. xi.

Que se ejerció el control de legalidad por parte de dos autoridades judiciales competentes. xii. Que en todo momento se garantizó el derecho de publicidad, el derecho de defensa, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia del señor RAFAEL MANIOS TOVAR. xiii. Que así el querellante señor RAFAEL MANIOS TOVAR, quisiera seguir adelante con la acción penal, no le era procedente por operar la caducidad de la querella y no como manifestaron los accionados que;

“se vulneró el acceso a la administración de justicia por los actos desplegados por mi poderdante al proferir el archivo provisional de las diligencias y que fue ese acto el que no le permitió al querellante continuar con el proceso”. xiv. Que la doctora SULMA ELVIRA MORENO MUÑOZ, en su calidad de FISCAL DOCE LOCAL DE NEIVA HUILA, respeto el debido proceso y actuó bajo el marco de legalidad, interpreto, implemento y cumplió dentro de la órbita de su competencia, hizo cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos fijados por la entidad que representa. xv.

Que como consecuencia de lo anterior no se configura la responsabilidad disciplinaria por no encuadrar la conducta en tipicidad alguna”. Esta Sala precisa que la tutelante indicó cuáles fueron los hechos que a su juicio se demostraron, pero no cumplió con la carga argumentativa de señalar e identificar qué pruebas fueron aquéllas dejadas de valorar, o cuáles demostraban cada uno de esos hechos que indicó tanto en el escrito de tutela como en la impugnación como probados, pues nótese que se limitó a manifestar que se realizó una valoración de unas pruebas consideradas relevantes “desechando el contenido de todas las demás” sin indicar cuáles.

Además, tampoco argumentó cómo esos hechos tendrían la incidencia de cambiar la decisión cuestionada, pues, se reitera, solo mencionó 15 hechos como probados, sin mayor argumentación sobre la manera cómo éstos podrían cambiar el sentido de lo resuelto disciplinariamente. Al respecto, conviene aclarar que a folio 3 del escrito de tutela, la actora relacionó las 22 pruebas decretadas en el proceso disciplinario, pero solo las enlistó sin señalar si alguna de ellas fue desconocida o valorada irracionalmente.

Tampoco indicó de qué manera se configuró el defecto fáctico respecto de esos elementos probatorios. En ese orden de ideas, este juez de tutela en segundo grado, no tiene elementos que le permitan analizar si se configuró o no el defecto fáctico alegado, pues tratándose de tutela contra providencia judicial, en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y de la cosa juzgada, le está vedado al juez constitucional realizar análisis oficiosos, o verificar cada una de las pruebas aportadas al proceso (en este caso 22) con el fin de determinar si fueron analizadas y si demostraban los hechos que se alegan como desconocidos, además tampoco es posible elucubrar respecto de su incidencia en la decisión reprochada, reemplazando al juez natural de la causa.

Razones suficientes para que esta Sala se abstenga de estudiar este cargo y en consecuencia confirme la decisión impugnada. 2.6. Conclusión Así las cosas, esta Sala confirmará el fallo impugnado, habida cuenta de que no se encontraron acreditados los defectos sustantivo y fáctico alegados por la parte accionante y, por ende, no se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo interpuesta por la señora Sulma Elvira Moreno Muñoz, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.” ----------------------- [1] Notificada el 26 de abril de 2021. [2] Sanción consistente en la suspensión en el cargo de “Fiscal doce local de Neiva - Huila” por el término de un (1) mes y tres (3) días. [3] “ARTÍCULO 153.

DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. (…)”. [4] Identificó las pruebas decretadas en el referido proceso disciplinario (22 en total), pero no indicó cuáles fueron las que se dejaron de valorar, solo las enunció (folio 3 del escrito de tutela). [5] “ARTÍCULO 522.

LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias.

En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001”. [6] “ARTÍCULO

79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS: Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”. [7] Es importante precisar que, como lo indicó el a quo mediante auto de 31 de agosto de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió el expediente digital de la acción de tutela de la referencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 23 de julio de 2021.

Posteriormente, la accionante radicó los memoriales de 10 y 17 de agosto de 2021, en los que reenvió la impugnación presentada el 13 de julio del año en curso y solicitó que se le diera trámite. Por ello, el 23 de agosto de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado informó al despacho que sustanció la primera instancia que el correo electrónico de impugnación remitido por la accionante el 13 de julio de 2021, no llegó a la dirección electrónica destinada para la recepción de memoriales, por ese motivo, requirió a CENDOJ, quien a su vez informó que se verificó que el mensaje si bien fue enviado correctamente, pero no se entregó al servidor pues fue detectado como suplantación y contenía documentos adjuntos considerados “malware”.

En atención a lo anterior, por auto de 20 de septiembre de 2021 el magistrado ponente de la primera instancia concedió la impugnación. [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Decisión que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 734 de 2002, quedó ejecutoriada en la misma fecha.

Artículo 205: “La sentencia de única instancia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las que resuelvan los recursos de apelación, de queja, la consulta, y aquellas no susceptibles de recurso, quedarán ejecutoriadas al momento de su suscripción”. [13] Al punto, se considera oportuna aclarar que si bien por integración normativa (artículo 16 de la Ley 1123 de 2007), sería aplicable el artículo 205 de la Ley 734 de 2002 (cuya vigencia se amplió con la Ley 2094 de 2021), en cuanto establece que las sentencias disciplinarias quedan ejecutoriadas el días de sus suscripción, lo cierto es que, en el presente caso, la comunicación de la sentencia del 28 de octubre de 2020 se dio hasta el 26 de abril de 2021, por lo que el presente requisito se encuentra superado. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [16] “ARTÍCULO

76. DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA. En cualquier momento de la actuación y antes del inicio de la audiencia de juicio oral, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de desistir de la acción penal. Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese presentado escrito de acusación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias.

Si se hubiere presentado escrito de acusación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, o del acusador privado, según sea el caso, determinar si acepta el desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes de la conducta punible investigada, y una vez aceptado no admitirá retractación” (Subrayado fuera de texto). [17] “ARTÍCULO 522.

LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias.

En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001”. [18] “ARTÍCULO

79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. [19] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [20] Ibidem. [21] Sobre el particular, ver los fallos dictados por esta Sección en los expedientes: 11001-03-15-000-2021-02495-01, 11001-03-15-000-2021-04849-00, 11001-03-15-000-2021-04969-00, 11001-03-15-000-2021-05639-00 entre otros.