ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala revocará la decisión de primera instancia porque estima que la legalidad de las actas proferidas por la CRT debe discutirse a través de la acción contractual, razón por la cual la acción en la que se persigue su anulación y la declaración de incumplimiento del contrato puede formularse dentro de los dos años siguientes a su terminación. A esta acción no puede dársele el tratamiento de una acción de <<nulidad y restablecimiento>> porque el demandante no solicita que la CRT restablezca el derecho o repare un perjuicio, sino que se deje sin efectos la decisión y se declare que Telecom incumplió el contrato y repare los perjuicios causados con el incumplimiento. […] La Sala anulará la decisión de la CRT porque estima que está acreditado que, de acuerdo con el contrato, Telecom era la entidad obligada a realizar las mediciones del tráfico internacional entrante.
Esto se desprende del otrosí firmado por las partes el 6 de octubre de 1994, en el que determinan la forma como Telecom debía hacer las mediciones desde el 1º de enero de 1993. En consecuencia, no es cierto que la obligación de medición del tráfico internacional entrante haya sido estipulada para ambas entidades. No se condenará a la demandada al pago de perjuicios porque ETB no probó el incumplimiento de la obligación de Telecom entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, ni acreditó los perjuicios en el proceso con una prueba idónea, como un dictamen pericial.
Aunque es evidente que la ETB enfrentó dificultades para probar su reclamación, lo cierto es que no aportó un dictamen de parte que probara sus reclamaciones, no usó las potestades legales para oponerse al cierre de la etapa probatoria, ni pidió pruebas en segunda instancia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Las actas proferidas por la CRT determinaron que Telecom no había incumplido sus obligaciones, por lo que era necesario que ETB las demandara para que el tribunal pudiera pronunciarse sobre el incumplimiento de Telecom.
La regla aplicable es la misma que rige para contabilizar la caducidad de los actos administrativos que profiere la entidad contratante en el curso del contrato: en la medida en que su anulación es necesaria para poder pronunciarse sobre su incumplimiento, la acción es contractual y el término de caducidad se contabiliza en la forma prevista para estas acciones, según el artículo 136 del CCA.
La demanda fue presentada el 25 de agosto de 1997 y el contrato terminó el 23 de junio de 1999, razón por la cual la acción no estaba caducada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / OPERADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La CRT cuenta con facultades legales para resolver los conflictos contractuales que surjan entre operadores, de acuerdo con el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, norma que dispone que la comisión tiene la potestad de <<Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad>>. Adicionalmente, las partes otorgaron a la CRT la facultad de resolver el conflicto al que se contraen las pretensiones de la demanda en la cláusula décima del otrosí de 6 de octubre de 1994 (es decir, el reconocimiento y pago de las participaciones a las que ETB tenía derecho con base en las mediciones del tráfico real internacional entrante a partir de la fecha de suscripción del contrato y hasta el 31 de diciembre de 1992).
En dicho documento, las partes estipularon que se someterían a la decisión que la citada entidad adoptara […]. El alcance de la decisión de la CRT, cuando expide actos que resuelven un conflicto entre los operadores, no es el de una decisión jurisdiccional que haga tránsito a cosa juzgada. Se trata de una decisión de carácter administrativo que puede ser impugnada ante la jurisdicción y al juez le corresponde decidir si ésta fue tomada teniendo en cuenta la normativa aplicable y las pruebas que la fundamentaron.
Las causales de nulidad de los actos administrativos (falsa motivación y violación de normas legales) permiten analizar este tipo de decisiones. La CRT consideró que la obligación de Telecom de medir el tráfico internacional entrante le correspondía a las dos partes en el contrato, que para tal fin se designó una comisión coordinadora y que no se conocieron sus conclusiones.
A partir de lo anterior, estimó que no estaba probado el incumplimiento de Telecom. […] La determinación anterior no se ajusta a lo pactado por las partes, pues éstas estipularon que la obligación de medir el tráfico internacional entrante era exclusiva de Telecom. La prueba de que Telecom era quien debía cumplir esta obligación se encuentra en el otrosí firmado el 6 de octubre de 1994, en el que se indica con claridad que esa compañía empezó a realizar la medición del tráfico internacional entrante a partir del <<1º de enero de 2003>>, como quedó estipulado en la cláusula primera.
Si las partes aceptan que es a partir de ese momento en que se puede medir el tráfico y que es TELECOM quien realiza tal actividad, para la Sala es claro que está probado el incumplimiento del <<resultado>> de esa obligación. […] Las cláusulas anteriores demuestran que las partes conocían que Telecom era la encargada de efectuar la medición del tráfico internacional entrante y que la citada entidad no había efectuado las mediciones entre 1988 y 1992.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de las actas de la CRT, porque en ellas se determinó que la obligación contenida en la cláusula octava del contrato era de ambas entidades. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 73 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04923-02(42477) Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ - ETB Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - CRT Y EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción de controversias contractuales que involucra un acto expedido por la CRT.
Se revoca la declaratoria de caducidad y se niegan las pretensiones de la demanda porque ETB no probó el incumplimiento del contrato por parte de Telecom. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda, así: <<Primero: Se declara probada la excepción de caducidad de la acción, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se niegan las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas>>. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disposición que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. El consejero Alberto Montaña Plata manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, fundado en la causal del numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), que establece: “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. Este impedimento será aceptado en la parte resolutiva de la presente decisión. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 25 de agosto de 1997 la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (en adelante, “ETB”) presentó demanda contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante, “CRT”) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (en adelante, “Telecom”)[1]. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Se declare la nulidad de las decisiones contenidas en el punto 2 del Acta N° 13 de 20 de febrero de 1995, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones del Ministerio de Telecomunicaciones, y notificadas a la ETB mediante comunicación CRT-0116 de 13 de marzo de 1995 (…) en cuanto niegan las peticiones de la ETB sobre reliquidación de las participaciones de la larga distancia entrante del periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1988 y 31 de diciembre de 1992. 2.- Igualmente, se declare la nulidad de las decisiones contenidas en el punto 2 del Acta 014 del 11 de mayo del mismo año (…) que confirmaron las decisiones, mencionadas en la primera pretensión[2]. 3.- Que como resultado de la nulidad de los actos anteriores se declare que Telecom incumplió el Contrato 02610 de 26 de mayo de 1988 y el otrosí de 6 de octubre de 1994, en relación con el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992. 4.- Finalmente, que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Telecom a pagar a la ETB, debidamente actualizadas y con los correspondientes intereses moratorios, las sumas reclamadas en el escrito de 29 de noviembre de 1994 (…)>>. 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El artículo 1º del Decreto 1778 de 1987 dispone: <<Artículo 1: Las participaciones por concepto de interconexión de los sistemas telefónicos locales con el de larga distancia internacional de TELECOM, serán liquidadas sobre el recaudo que se obtenga del valor del tráfico entrante y saliente, una vez se haya descontado el valor de las participaciones que le correspondan a las administraciones o entidades conectantes internacionales Mientras se realiza la discriminación del volumen del tráfico internacional entrante, la liquidación se hará igualando el tráfico internacional entrante con el saliente.
Parágrafo. TELECOM y las empresas telefónicas locales deberán prestar toda la colaboración necesaria para desarrollar y aplicar los procedimientos requeridos para discriminar el tráfico internacional. El Ministerio de Comunicaciones y el Departamento Nacional de Planeación coordinarán las acciones tendientes a garantizar la aplicación de esta norma[3].>> 2.2.- Telecom y ETB celebraron el contrato de interconexión 02610 del 26 de mayo de 1988.
El contrato estuvo vigente hasta el 23 de junio de 1999, cuando las partes lo dieron por terminado.[4] De este modo, el contrato aún se encontraba vigente para la fecha de presentación de la demanda. 2.3.- En la cláusula octava del contrato, las partes pactaron la obligación prevista en el artículo primero del Decreto 1778 de 1987[5] a cargo de Telecom, así: <<CLÁUSULA OCTAVA.
Participaciones. – TELECOM reconocerá y pagará a la Empresa por el servicio de interconexión, las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales.
PARÁGRAFO. – Las participaciones de larga distancia internacional se liquidarán igualando el tráfico entrante con el saliente; sin embargo, antes de que entre en vigencia la implantación del doble cupón (Octubre 1/88) la comisión que se crea con el objeto de estudiar la posibilidad de medir los volúmenes del tráfico entrante y saliente, presentará los resultados de sus deliberaciones con el fin de adoptar sus decisiones y aplicarlas al tenor del Decreto 1778 de 1987.
Esta Comisión estará conformada por los siguientes miembros: a) Un delegado del Señor Ministro de Comunicaciones, b) El Secretario Ejecutivo de la Junta Nacional de Tarifas, c) Un delegado del gerente de la Empresa, d) Un delegado del Presidente de Telecom>>. 2.4.- En la cláusula 3 b) del contrato las partes estipularon que Telecom tendría la obligación de adquirir los equipos de tasación para medir el tráfico internacional entrante, así: << TERCERA.
Obligaciones de TELECOM (…) b) Adquirir, instalar, operar, mantener y reponer los equipos, incluidos los de tasación y elementos necesarios en las centrales de Larga Distancia, compatibles con las Centrales de LA EMPRESA, para la interconexión del servicio con una pérdida de llamada no mayor al cinco por mil (0.5%) en hora pico tanto para el tráfico saliente como para el entrante entre las instalaciones de la EMPRESA y las Centrales de TELECOM.
Para el cumplimiento de los anterior, TELECOM se obliga a ampliar sus equipos de acuerdo a los planes de ensanches de la EMPRESA (…)>>. 2.5.- Entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, Telecom no midió el tráfico internacional entrante real de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1778 de 1987. Por el contrario, durante ese lapso Telecom pagó las participaciones a las que tenía derecho la ETB, igualando el tráfico entrante con el saliente.
Esto derivó en una violación de la cláusula octava del contrato por parte de Telecom. 2.6.- El 6 de octubre de 1994 las partes firmaron un otrosí cuyo objeto era modificar parcialmente la cláusula octava del contrato inicial y determinar la forma en que Telecom realizaría la liquidación y pago de las participaciones por concepto de tráfico internacional entrante a favor de ETB a partir del 1º de enero de 1993.
En la cláusula segunda del otrosí las partes pactaron la fórmula en que debían pagarse las participaciones (contenida en el Anexo 2 del otrosí). A su vez, en la cláusula tercera del otrosí consta que Telecom incumplió su obligación de realizar la medición real del tráfico internacional entrante entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992.
En dicha cláusula, las partes reconocieron que Telecom inició con las mediciones sólo desde el 1º de enero de 1993, así: <<CLAUSULA PRIMERA. - OBJETO: El presente acuerdo tiene por objeto la determinación de la forma de liquidación y pago del reconocimiento que efectúa TELECOM, a partir del 1º. de Enero de 1993, de acuerdo con el contrato que se modifica, de las participaciones en los porcentajes señalados en el Anexo No. 1 del presente Otrosí, por concepto del tráfico telefónico internacional entrante.
Lo anterior modifica en lo pertinente el Parágrafo de la Cláusula Octava del contrato (…) SEGUNDA.- LIQUIDACIÓN: Para el reconocimiento y pago de las participaciones de que trata la cláusula anterior, se aplicará el valor facturado del servicio internacional saliente, descontándose del recaudo que efectúe LA EMPRESA por el tráfico internacional saliente, con base en el indicador resultante de la relación entre tráfico entrante y saliente.
El indicador para el año de 1993 y primer semestre de 1994, ha sido determinado en 34.20968134% conforme los anexos Nos. 2o. y 3º. CLÁUSULA TERCERA.- PARTICIPACIONES PARA 1993 Y PRIMER SEMESTRE DE 1994: Para el periodo comprendido entre el 1o. de enero y 31 de diciembre de 1993, y tomando en consideración que el tráfico internacional entrante sólo fue técnicamente medible en los equipos de TELECOM en forma parcial y progresiva a partir del 1o. de Enero de 1993 en un porcentaje definitivo del cincuenta y dos por ciento (52%) del tráfico entrante, correspondiente a dicho año, sobre lo cual TELECOM suministrará a LA EMPRESA la certificación y justificación correspondiente a dicho año, TELECOM reconocerá a LA EMPRESA, por el servicio de que tratan las cláusulas anteriores, una cantidad igual a la diferencia que resulte a favor de ésta entre el valor total de las participaciones por el tráfico internacional entrante realmente cursado y el valor que ya ha sido compensado por LA EMPRESA de lo recaudado durante el año 1993>> 2.7.- El 29 de noviembre de 1994, en aplicación de la competencia de la CRT para resolver conflictos contractuales entre operadores contenida en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, ETB solicitó a la CRT que declarara que Telecom había incumplido el contrato.
ETB explicó que Telecom no había efectuado la medición del tráfico internacional entrante en los términos del Decreto 1778 de 1987 entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992. Por lo tanto, solicitó a la CRT <<el reconocimiento y pago de las cantidades resultantes de: La liquidación de participación por el tráfico internacional entrante, de acuerdo con la fórmula acordada por las partes en el Anexo 2 del otrosí al contrato 02610 para la totalidad de tráfico internacional entrante para el periodo comprendido entre 1988 y el primer semestre de 1994 (…) de acuerdo con el desarrollo de la fórmula para cada uno de estos, los cuales acompañamos individualmente, la ETB pretende la suma $25.097.191.381 (…)>>. 2.8.- Mediante el acta 13 del 20 de febrero de 1995 la CRT denegó las peticiones de ETB.
Esta decisión fue confirmada en el acta 14 del 11 de mayo de 1995. La CRT indicó que la obligación contenida en el artículo 1º del Decreto 1778 de 1987 y en la cláusula octava del contrato era de ambas partes; que antes del 1º de enero de 1993 no existían procedimientos para discriminar el tráfico internacional entrante; y que por esta razón el mismo artículo 1º del Decreto 1778 disponía que era posible que las partes liquidaran las participaciones del tráfico internacional entrante <<igualando el tráfico entrante con el saliente>> mientras realizaba su medición real, como lo efectuó Telecom. 2.9.- En el acápite “concepto de la violación” de la presente demanda, ETB indicó que la CRT violó el artículo 1º del Decreto 1778 con la expedición de las actas demandadas porque i) desconoció que Telecom había incumplido su obligación, ii) no consideró que Telecom era la única empresa que podía medir el tráfico entrante, iii) <<igualar el tráfico entrante con el saliente>> era un procedimiento transitorio, pues el parágrafo de la cláusula octava del contrato imponía a Telecom la obligación de realizar la liquidación desde el 1º de octubre: <<Al proceder así, la CRT violó el artículo 1 del Decreto 1778 por tres razones: primera, porque desconoció el incumplimiento total de Telecom entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992.
Segunda, porque interpretó erróneamente el Decreto 1778, toda vez que la disposición en él establecida de discriminar el tráfico entrante sólo podía ser cumplida por Telecom, habida cuenta de que solo ésta podía recibir y discriminar el tráfico entrante. Y tercera, porque lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1778 solo era un procedimiento de liquidación transitorio (…)>>. 2.10.- ETB solicita la declaratoria de nulidad de las actas demandadas y la declaratoria de incumplimiento del contrato.
Considera que tiene derecho a que Telecom le pague <<las participaciones sobre larga distancia hasta el 31 de diciembre de 1992 ( ) sobre el 100% del tráfico cursado en tal periodo, habida cuenta de que era obligación legal y contractual de Telecom discriminar el tráfico entrante de larga distancia (…)>> B. Posición de las demandadas Telecom 3.- Telecom contestó la demanda, solicitó que se negaran las pretensiones, y propuso las siguientes excepciones: 3.1.- Caducidad: Explicó que los hechos planteados en la demanda se produjeron entre 1988 y 1992, por lo que el término máximo para demandar venció en 1994.
La demanda presentada por ETB en 1997 fue extemporánea. 3.2.- Indebida acumulación de acciones: Indicó que la demandante acumuló la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la acción de controversias contractuales, las cuales vinculaban sujetos distintos y temas diferentes. 3.3.- Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el incumplimiento: Señaló que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era improcedente para solicitar la declaratoria de incumplimiento contractual con fundamento en un acto que no era contractual, como es el caso de las decisiones adoptadas por la CRT. 3.4.- Transacción: Planteó que la cláusula tercera del otrosí al contrato demostraba que las partes estuvieron de acuerdo en que la liquidación de las participaciones hasta el 31 de diciembre de 1992 se realizaría a través del procedimiento de igualación entre el tráfico entrante y saliente, y que sólo desde el 1º de enero de 1993 Telecom determinaría el valor real del tráfico entrante.
En consecuencia, ETB confesó que antes del 1° de enero de 1993 Telecom mediría el tráfico internacional entrante a través de la igualación del tráfico entrante con el saliente, tal como la ley y el contrato preveían. 3.5.- Ausencia de mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de Telecom: Explicó que no había incumplido sus obligaciones porque la ley y el contrato establecieron un sistema transitorio de <<igualar el tráfico entrante con el saliente>> hasta que Telecom obtuviese la tecnología necesaria para la medición del tráfico real, lo cual sólo sucedió en 1993.
En opinión de la demandada, Telecom sólo inició las mediciones del tráfico internacional entrante a partir del 1º de enero de 1993, como constaba en el otrosí al contrato. Señaló que: <<Es evidente que la demandante omite el hecho de que la medición del tráfico internacional entrante sólo fue posible empezar a medirlo a partir del 1º de enero de 1993 y que por tanto de ahí hacia atrás se aplicaba el sistema previsto en el artículo 1º del Decreto 1778 de 1987 que permitía a Telecom liquidar las participaciones sobre la igualación del tráfico entrante con el saliente, lo que se siguió haciendo hasta el 1º de enero de 1993, fecha en la cual la propia demandante reconoce espontáneamente que solo hasta entonces fue posible iniciar parcialmente la medición del tráfico real>>.
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 4.- La CRT contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas. 4.1.- Propuso las excepciones de “indebida acumulación de pretensiones” y “caducidad de la acción” en el mismo sentido que Telecom. 4.2.- Invocó las excepciones de “indebida integración del contradictorio” porque la CRT no era parte del contrato; y “falta de competencia” porque las controversias sobre las actas proferidas por la CRT eran de conocimiento de la Sección Primera del Tribunal.
C. La sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones[6]. No obstante, estudió el fondo y concluyó que las pretensiones de la demanda debían rechazarse porque ETB no formuló un cargo de nulidad contra los actos demandados. Las decisiones de la CRT no eran contractuales y la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que estaba caducada 5.1.- El tribunal consideró que las actas proferidas por la CRT no eran de naturaleza contractual.
Explicó que el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 facultaba a la CRT para expedir actos administrativos genéricos, y no contractuales. Por ello, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2.- Declaró probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del numeral 2 del artículo 136 del CCA.
Explicó que la decisión de la CRT había sido comunicada a ETB el 25 de agosto de 1995[7] y que la demanda había sido presentada el 25 de diciembre de 1997, es decir, extemporáneamente. ETB no presentó ningún cargo de nulidad contra los actos administrativos demandados y no probó el incumplimiento de Telecom 5.3. Aunque declaró la caducidad de la acción, el tribunal estudió el fondo de la demanda.
Dijo que en todo caso debían negarse las pretensiones porque ETB no formuló un cargo de nulidad contra las actas demandadas ni probó el incumplimiento de Telecom. 5.3.1. En primer lugar, el tribunal concluyó que la CRT era competente para resolver la controversia debido a que las partes le otorgaron esa facultad en la cláusula décima del otrosí al contrato. 5.3.2.
Luego, determinó que la demandante no presentó ningún cargo de nulidad según el artículo 84 del CCA, pues únicamente adujo inconformidades con las decisiones adoptadas por la CRT, por lo que en todo caso debía negar las pretensiones: <<El accionante invoca un solo cargo, referido a la violación del artículo 1 del Decreto 1778 de 1987, el cual desarrolla en tres puntos: i) se desconoció el incumplimiento de parte de TELECOM; ii) se interpretó erróneamente la normativa en mención; y, iii) la liquidación sólo era un procedimiento de liquidación transitoria>> <<Frente al primero de los puntos -se desconoció el incumplimiento por parte de TELECOM- no es un cargo, por cuanto es una aparente falta de pronunciamiento por parte de la CRT, falencia que no constituye cargo de ilegalidad; así, frente a la ausencia de pronunciamiento el accionante tenía la posibilidad de requerir a la CRT en sede administrativa para que se pronunciara.
Respecto al segundo punto - se interpretó erróneamente la normativa en mención- se advierte que no es un cargo de ilegalidad sino una simple inconformidad del actor en la forma en que la CRT aplicó el artículo 1 del Decreto 1778 de 1987, es decir, el accionante no expresó ni demostró cuál era la recta interpretación de la normativa en mención, como tampoco fundamentó en qué consistió la violación- si ese fuere el cargo invocado.
Por el contrario, el actor arguye una inadecuada interpretación normativa, pero la simple afirmación por sí sola no constituye cargo de nulidad. Igualmente ocurre con el tercer punto- la liquidación sólo era un procedimiento de liquidación transitoria- toda vez que es solo una afirmación - sin fundamento jurídico ni probatorio- mediante la cual pretende desconocer los acuerdos pactados en el otrosí con TELECOM>>.
ETB no probó el incumplimiento del contrato por parte de Telecom 5.3.3.- Finalmente, indicó que ETB no acreditó el incumplimiento de Telecom a través de una prueba idónea. En efecto, el tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial para determinar la participación a la que ETB tenía derecho como resultado del tráfico internacional entrante entre 1988 y 1992.
El perito solicitó a Telecom la información para llevar a cabo la pericia, sin que la demandada hubiese aportado la información completa, alegando que no contaba con ésta. Por esta razón, el tribunal decidió tomar como indicio grave en contra de Telecom su renuencia a presentar la información. No obstante, estableció que, en todo caso, el objeto del dictamen era la <<determinación de los perjuicios>> y no del incumplimiento del contrato por parte de Telecom.
Esto indicó: <<Si bien por auto del 4 de junio de 2009 el Magistrado Sustanciador definió tener como indicio en contra de TELECOM el dctamen pericial, el indicio no hace referencia a la carga probatoria de ETB de demostrar el incumplimiento, por cuanto la finalidad de la prueba era tasar los perjuicios del presunto incumplimiento. Por consiguiente (…) ETB no probó el incumplimiento alegado>>.
D. Recurso de apelación 6.- ETB apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda[8]. De un lado, explicó que las decisiones de la CRT incidieron en la ejecución del contrato, por lo que la acción procedente era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, el término de caducidad aplicable era el de dos años siguientes a la comunicación del acto, propio de la acción de controversias contractuales, y que la acción había sido presentada en tiempo.
De otro, manifestó que sí había probado que la decisión de la CRT había incurrido en falsa motivación y el incumplimiento de Telecom. 6.1.- ETB explicó que el tribunal había sido incoherente en la sentencia porque i) de un lado aceptó que en el otrosí las partes acordaron que la CRT resolvería los conflictos derivados del contrato, pero después ii) afirmó que la decisión de la CRT no tenía ninguna incidencia en el contrato: <<Por voluntad de las partes firmantes, tal como lo señala el propio Tribunal, en el otrosí al contrato No. 02610 del 6 de octubre de 1994, en la cláusula décima se admite que sea la CRT quien defina, en vía administrativa ( ) aquellas controversias que en virtud de la EJECUCIÓN DEL CONTRATO se presenten, de tal manera que aquello que se decida influye y determina el rumbo del contrato.
Por ello, no puede aceptarse que ( ) nos hagamos presentes ante una decisión aislada y que no incida ni determine la forma en que se ejecuta el contrato, pues sería negar el sentido o el alcance del acuerdo al que se llegó ( ) en el otrosí (….) Es claro que si las partes invitan a intervenir a la CRT por virtud de la ley, tal como lo expone el tribunal en la sentencia, dicha intervención ( ) tiene una consecuencia en el contrato>>.
ETB probó la ilegalidad de la decisión adoptada por la CRT y el incumplimiento de Telecom 6.2.- ETB indicó que sí había probado el incumplimiento de Telecom y que había fundamentado las razones de ilegalidad de las actas proferidas por la CRT en las causales de falsa motivación y violación al debido proceso. Manifestó que la CRT profirió una decisión con falsa motivación y violación del artículo 1º del Decreto 1778 de 1987, pues Telecom había incumplido la obligación de medir el tráfico internacional entrante a pesar de que era la única entidad que podía hacer la referida medición. <<TELECOM era la única que podría determinar el tráfico entrante y saliente, es decir, que por lógica es TELECOM quien tenía el soporte probatorio y de orden material para dicha situación, debiendo someterse las demás compañías de telefonía local a lo que TELECOM señalara (…)>>. 6.3.- Indicó que la determinación de los perjuicios a través de la prueba pericial demostraba necesariamente el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Telecom.
II. CONSIDERACIONES Objeto del litigio, decisión y plan de exposición Asuntos procesales 7.- La Sala revocará la decisión de primera instancia porque estima que la legalidad de las actas proferidas por la CRT debe discutirse a través de la acción contractual, razón por la cual la acción en la que se persigue su anulación y la declaración de incumplimiento del contrato puede formularse dentro de los dos años siguientes a su terminación. A esta acción no puede dársele el tratamiento de una acción de <<nulidad y restablecimiento>> porque el demandante no solicita que la CRT restablezca el derecho o repare un perjuicio, sino que se deje sin efectos la decisión y se declare que Telecom incumplió el contrato y repare los perjuicios causados con el incumplimiento. 8.- Las actas proferidas por la CRT determinaron que Telecom no había incumplido sus obligaciones, por lo que era necesario que ETB las demandara para que el tribunal pudiera pronunciarse sobre el incumplimiento de Telecom.
La regla aplicable es la misma que rige para contabilizar la caducidad de los actos administrativos que profiere la entidad contratante en el curso del contrato: en la medida en que su anulación es necesaria para poder pronunciarse sobre su incumplimiento, la acción es contractual y el término de caducidad se contabiliza en la forma prevista para estas acciones, según el artículo 136 del CCA.
La demanda fue presentada el 25 de agosto de 1997 y el contrato terminó el 23 de junio de 1999, razón por la cual la acción no estaba caducada. En consecuencia, la Sala resolverá la petición de declaratoria de incumplimiento presentada por ETB contra Telecom a partir de las pruebas obrantes en el expediente. 9.- La Sala tampoco comparte las consideraciones del tribunal según las cuales la ETB no formuló cargos de ilegalidad contra las resoluciones demandadas: la demanda indica que la comisión desconoció las normas legales y las pruebas con base en las cuales profirió la decisión, y tales cargos eran suficientes para abordar el estudio de su legalidad.
Decisión de fondo 10.- La Sala anulará la decisión de la CRT porque estima que está acreditado que, de acuerdo con el contrato, Telecom era la entidad obligada a realizar las mediciones del tráfico internacional entrante. Esto se desprende del otrosí firmado por las partes el 6 de octubre de 1994, en el que determinan la forma como Telecom debía hacer las mediciones desde el 1º de enero de 1993.
En consecuencia, no es cierto que la obligación de medición del tráfico internacional entrante haya sido estipulada para ambas entidades. No se condenará a la demandada al pago de perjuicios porque ETB no probó el incumplimiento de la obligación de Telecom entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, ni acreditó los perjuicios en el proceso con una prueba idónea, como un dictamen pericial.
Aunque es evidente que la ETB enfrentó dificultades para probar su reclamación, lo cierto es que no aportó un dictamen de parte que probara sus reclamaciones, no usó las potestades legales para oponerse al cierre de la etapa probatoria, ni pidió pruebas en segunda instancia. La decisión de la CRT no se ajustó al Decreto 1778 de 1987 ni a las normas del contrato, porque Telecom era la obligada a realizar las mediciones del tráfico internacional entrante 11.- La CRT cuenta con facultades legales para resolver los conflictos contractuales que surjan entre operadores, de acuerdo con el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, norma que dispone que la comisión tiene la potestad de <<Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad>>. 12.- Adicionalmente, las partes otorgaron a la CRT la facultad de resolver el conflicto al que se contraen las pretensiones de la demanda en la cláusula décima del otrosí de 6 de octubre de 1994 (es decir, el reconocimiento y pago de las participaciones a las que ETB tenía derecho con base en las mediciones del tráfico real internacional entrante a partir de la fecha de suscripción del contrato y hasta el 31 de diciembre de 1992).
En dicho documento, las partes estipularon que se someterían a la decisión que la citada entidad adoptara, así: <<CLÁUSULA DÉCIMA: Respecto del porcentaje medido por TELECOM del tráfico internacional entrante en 1993 señalado en la cláusula tercera y utilizar dicho porcentaje para liquidar las participaciones para LA EMPRESA en dicho año, y los valores asignado por TELECOM para 1993 y el primer semestre de 1994 a los índices de representatividad porcentual de LA EMPRESA en el total del tráfico telefónico internacional entrante (%E) establecidos en la fórmula de liquidación de participaciones que contempla este contrato adicional, LA EMPRESA manifiesta no estar de acuerdo con estos valores y por lo tanto los pagos que por tales conceptos le hace TELECOM a la EMPRESA para 1993 y el primer semestre de 1994 resultantes de liquidar las participaciones con la fórmula acordada y los valores establecidos por TELECOM, son considerados por aquella como pago parcial.
Por su parte TELECOM considera que las participaciones que cancela para el año 1993 y primer semestre de 1994 corresponden a un porcentaje establecido con las mediciones que progresivamente se efectuaron de manera real en los equipos de TELECOM sobre la distribución del total del tráfico internacional entrante, en los términos establecidos en el contrato, y por lo tanto considera que con los pagos que realiza para 1993 y el primer semestre de 1994 se cumplen las obligaciones de TELECOM estipuladas en el contrato.
No obstante lo anterior, tanto la EMPRESA como TELECOM convienen, una vez celebrado el presente contrato adicional en presentar las diferencias enunciadas a la consideración de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, competente para el efecto de conformidad con el numeral 74.3 literal b del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y con el artículo 5 de la resolución 013 de 1994 de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
Al respecto las partes aceptarán esta decisión y se obligan dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la mismas a pagar las sumas dejadas de cancelar o devolver las sumas pagadas en exceso para 1993 y el primer semestre de 1994, según sea la decisión. (…)>> 13.- El alcance de la decisión de la CRT, cuando expide actos que resuelven un conflicto entre los operadores, no es el de una decisión jurisdiccional que haga tránsito a cosa juzgada.
Se trata de una decisión de carácter administrativo que puede ser impugnada ante la jurisdicción y al juez le corresponde decidir si ésta fue tomada teniendo en cuenta la normativa aplicable y las pruebas que la fundamentaron. Las causales de nulidad de los actos administrativos (falsa motivación y violación de normas legales) permiten analizar este tipo de decisiones. 14.- La CRT consideró que la obligación de Telecom de medir el tráfico internacional entrante le correspondía a las dos partes en el contrato, que para tal fin se designó una comisión coordinadora y que no se conocieron sus conclusiones.
A partir de lo anterior, estimó que no estaba probado el incumplimiento de Telecom. En el acta No. 14, la CRT dijo: <<A este efecto conviene precisar además, que para hacer eficaz el deber de cooperación de que habla el Parágrafo del Artículo 1o. del Decreto 1778 de 1987, en la cláusula octava del Contrato suscrito el 26 de mayo de 1988 entre ETB y TELECOM se integró una Comisión con participación de delegados del Ministerio de Comunicaciones, del Secretario Ejecutivo de la Junta Nacional de Tarifas, del Gerente de la ETB y del Presidente de TELECOM con el objeto de estudiar la posibilidad de medir los volúmenes de tráfico entrante y saliente, cuyas conclusiones serían la base para adoptar decisiones y aplicarlas al tenor del Decreto 1778 de 1987.
Los resultados de esta Comisión no se conocieron y por lo tanto, en ausencia de una metodología de medición, se impone darle aplicación a esta cláusula del Contrato que dispone que las participaciones de larga distancia internacional se liquidarán igualando el tráfico entrante al saliente, lo que se halla en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 1o. del Decreto 1778 de 1987, según el cual, mientras se realiza la discriminación de volumen de tráfico internacional entrante, la liquidación se hará igualando el tráfico internacional entrante con el saliente.
(…)>>[9] 15.- La determinación anterior no se ajusta a lo pactado por las partes, pues éstas estipularon que la obligación de medir el tráfico internacional entrante era exclusiva de Telecom. La prueba de que Telecom era quien debía cumplir esta obligación se encuentra en el otrosí firmado el 6 de octubre de 1994, en el que se indica con claridad que esa compañía empezó a realizar la medición del tráfico internacional entrante a partir del <<1º de enero de 2003>>, como quedó estipulado en la cláusula primera.
Si las partes aceptan que es a partir de ese momento en que se puede medir el tráfico y que es TELECOM quien realiza tal actividad, para la Sala es claro que está probado el incumplimiento del <<resultado>> de esa obligación. Las cláusulas primera y tercera del otrosí estipulan: <<CLAUSULA PRIMERA. - OBJETO: El presente acuerdo tiene por objeto la determinación de la forma de liquidación y pago del reconocimiento que efectúa TELECOM, a partir del 1º. de Enero de 1993, de acuerdo con el contrato que se modifica, de las participaciones en los porcentajes señalados en el Anexo No. 1 del presente Otrosí, por concepto del tráfico telefónico internacional entrante.
Lo anterior modifica en lo pertinente el Parágrafo de la Cláusula Octava del contrato (…) CLÁUSULA TERCERA.- PARTICIPACIONES PARA 1993 Y PRIMER SEMESTRE DE 1994: Para el periodo comprendido entre el 1o. de enero y 31 de diciembre de 1993, y tomando en consideración que el tráfico internacional entrante sólo fue técnicamente medible en los equipos de TELECOM en forma parcial y progresiva a partir del 1o. de Enero de 1993 en un porcentaje definitivo del cincuenta y dos por ciento (52%) del tráfico entrante, correspondiente a dicho año, sobre lo cual TELECOM suministrará a LA EMPRESA la certificación y justificación correspondiente a dicho año, TELECOM reconocerá a LA EMPRESA, por el servicio de que tratan las cláusulas anteriores, una cantidad igual a la diferencia que resulte a favor de ésta entre el valor total de las participaciones por el tráfico internacional entrante realmente cursado y el valor que ya ha sido compensado por LA EMPRESA de lo recaudado durante el año 1993>> 16.- Las cláusulas anteriores demuestran que las partes conocían que Telecom era la encargada de efectuar la medición del tráfico internacional entrante y que la citada entidad no había efectuado las mediciones entre 1988 y 1992.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de las actas de la CRT, porque en ellas se determinó que la obligación contenida en la cláusula octava del contrato era de ambas entidades. ETB no demostró el incumplimiento de Telecom ni los perjucios sufridos 17.- Probado que no se cumplió con el resultado, pues Telecom no efectuó las mediciones que reclama la ETB entre el 26 de mayo de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, la Sala no desconoce que la obligación de Telecom era de medios.
Por esta razón era necesario que ETB probara la culpa del deudor, y que acreditara que fue por su negligencia que la prestación no se satisfizo en el periodo alegado. ETB no presentó una prueba idónea para probar lo anterior, razón por la cual la Sala negará las pretensiones de la demanda. 18.- Para probar que Telecom estaba en capacidad de medir el tráfico internacional entrante real, ETB solicitó en la demanda la práctica de las siguientes pruebas: pidió oficiar (i) a la compañía AT&T para que presentara copia de todas las mediciones de tráfico internacional entrante a Colombia, (ii) al Ministerio de Comunicaciones para que determinara si Telecom estaba en la capacidad técnica de medir el tráfico internacional entrante y (iii) a Telecom para que aportara información sobre las mediciones efectuadas por esa empresa o cualquier otra durante el periodo reclamado.
El tribunal las decretó mediante el auto del 25 de abril de 2002[10]. Tales pruebas no permiten acreditar la negligencia de Telecom, como se explica a continuación: 18.1.- En primer lugar, la información proveída por AT&T no demuestra que esa compañía hubiera realizado mediciones de tráfico internacional entrante, y mucho menos que lo hubiera realizado para Telecom. 18.1.1.- ETB manifestó en el procedimiento administrativo ante la CRT que la omisión de medición del tráfico internacional entrante cursado <es atribuible únicamente a Telecom, debido a que (…) la discriminación del tráfico internacional entrante a la red de ETB debe hacerse en las centrales internacionales y éstas son de propiedad de Telecom, sin que en su operación y administración tengan ninguna injerencia las empresas telefónicas locales, incluida ETB (…) Dichos procedimientos eran técnicamente implantables por Telecom, ya que la tecnología para hacerlo era conocida de tiempo atrás, dado que la firma AT&T venía elaborando para Telecom estadísticas de dispersión de tráfico internacional entrante a ETB con base en el total del tráfico transportado por dicha compañía de Estados Unidos a Colombia>>. 18.1.2.- La afirmación de ETB no está sustentada.
Por el contrario, la firma AT&T negó realizar este tipo de mediciones cuando certificó: <<De manera atenta le informo que AT&T Colombia S.A. no hace mediciones de tráfico y en consecuencia nunca ha realizado tales mediciones a solicitud de Telecom ni de ninguna otra persona. Esta actividad de mediciones no se encuentra dentro del objeto social de la compañía>>[11]. 18.2- De otro lado, el 20 de diciembre de 2005 el Ministerio de Comunicaciones respondió el requerimiento de ETB[12] y explicó que no era competente para certificar si Telecom tenía la capacidad para realizar las mediciones de tráfico internacional entrante, así: <<La competencia del Ministerio de Comunicaciones es ejercer la vigilancia y control sobre la continua y eficiente prestación de los servicios de telecomunicaciones en concordancia con el art. 365 de la C.P. (…) Por lo anterior, este Ministerio no puede allegar el informe solicitado sobre la posibilidad técnica con la que contaba Telecom para medir la dispersión del tráfico internacional entrante a Colombia, bien directamente o a través de sus equipos o contratándolo con otras entidades conectadas durante el periodo comprendido entre 1988 y 1992>>. 18.3.- Adicionalmente, el dictamen pericial decretado en el proceso no fue practicado, lo que implica que no existe una prueba técnica que determine si Telecom tenía la capacidad de hacer las mediciones y los perjuicios que ese incumplimiento le ocasionó a ETB.
La Sala pone de presente que el tribunal nombró a dos peritos, pero ninguno de ellos rindió el dictamen. Pese a que esta situación fue contraria a los intereses de ETB, la demandante no presentó un dictamen de parte, no solicitó la designación de un nuevo perito, ni solicitó el decreto de la prueba en segunda instancia. 18.3.1.- Mediante auto del 5 de mayo de 2005[13], el tribunal decretó un dictamen pericial y el perito designado, ingeniero Zito Iaac Ferferbaum, se abstuvo de presentar su informe, pese a haber sido requerido en cinco ocasiones (el 26 de enero, el 9 de marzo, el 27 de abril, el 15 de julio y el 17 de agosto de 2006).
Mediante auto del 17 de agosto de 2006, el tribunal le comunicó a ETB que tenía la posibilidad de presentar un dictamen de parte según lo establecido en el artículo 183 del CPC[14], así: <<Observa el Despacho que es renuente la inasistenca del auxiliar de la justicia en cumplir con lo ordenado por el despacho mediante autos de fechas veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006) y veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) en los que se ordenó al perito rendir el dictamen pericial decretado en el trámite del presente proceso, en aras de no dilatar el proceso y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 183 del CPC, las partes pueden presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados, además en el numeral 7º del artículo 283 del mismo estatuto se estipula que las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho dará traslado de este auto a la parte solicitante de la prueba para que se pronuncie acerca de la posibilidad que la ley le otorga de allegar por sí misma el experticio>>. 18.3.2.- No obstante, ETB decidió no aportar un dictamen de parte. Por el contrario, mediante comunicación del 28 de agosto de 2006, la demandante solicitó la designación de un nuevo perito de la lista de auxiliares de la justicia[15].
En consecuencia, el tribunal nombró al ingeniero Arturo Jiménez López como nuevo perito, quien se posesionó el 25 de mayo de 2007[16]. 18.3.3.- El perito Arturo Jiménez López tampoco presentó el dictamen. Primero, alegó que se encontraba enfermo y fuera de la ciudad, atendiendo negocios personales, lo que le impedía la realización del dictamen[17].
Posteriormente, el 13 de agosto de 2008, manifestó que Telecom no le había enviado los documentos necesarios para realizar el informe, a saber, los registros de facturación del periodo comprendido entre el 1º de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999. Solicitó al tribunal que requiriera a la demandada para que los aportara, solicitud a la que el tribunal accedió el 18 de octubre de 2008.
Telecom, por su parte, respondió que había pedido la información a sus dependencias internas, pero no presentó los documentos solicitados por el perito. 18.3.4- En consecuencia, el 4 de junio de 2009[18], el tribunal decidió tomar como indicio en contra de Telecom su renuencia a presentar la documentación necesaria para la elaboración del dictamen pericial e impuso una multa a la entidad.
Así mismo, solicitó al perito elaborar el informe con la información que constaba en el proceso. Sin embargo, el perito se abstuvo de rendir el dictamen pericial, pese a que fue requerido en múltiples ocasiones, a saber, el 15 de noviembre de 2007, el 8 de febrero de 2008, el 26 de mayo de 2008, el 10 de septiembre de 2009, el 19 de noviembre de 2009 y el 4 de noviembre de 2010. 18.4.- La Sala observa que ETB solicitó en varias ocasiones que se requiriera a Telecom y al perito para que presentaran las pruebas decretadas, a lo que el tribunal accedió para garantizar el derecho a la prueba de ETB.
No obstante, y pese a las dificultades para obtener la información solicitada, ETB permitió que la etapa probatoria en primera instancia cerrara sin solicitar la designación de un nuevo perito, y se abstuvo de presentar alegatos de conclusión que establecieran la necesidad de practicar la prueba pericial. Tampoco aportó un dictamen de parte para demostrar sus pretensiones, en virtud del artículo 183 del CPC, pese a que el tribunal le otorgó esa posibilidad y que era decisivo para la acreditación del incumplimiento y de los perjuicios que alegó en el proceso. 18.5.- Por último, la Sala pone de presente que Telecom no solo no presentó alguna prueba que acreditara su diligencia en el cumplimiento de esta obligación, sino que se negó a suministrar la información que ETB pretendía recaudar a través del dictamen pericial decretado en el proceso, situación que fue entendida por el tribunal como un indicio en contra de Telecom.
Sin embargo, la decisión del tribunal no es suficiente para que la Sala declare el incumplimiento y condene al pago de los perjuicios reclamados. 19.- La Sala advierte que Telecom presentó algunos documentos en los que se incluye información relativa a los minutos correspondientes a llamadas internacionales entrantes durante varios periodos, entre ellos el periodo entre 1988 a 1992.
También aportó alguna información de los montos recibidos por ese concepto. Sin embargo, esa información es insuficiente para determinar los perjuicios alegados por ETB, en tanto su estudio requiere un análisis técnico que escapa al conocimiento del juez, razón por la cual era necesaria la práctica de un dictamen, ya fuera judicial o de parte. 20.- En tanto ETB no probó el incumplimiento de Telecom ni los perjuicios ocasionados, la Sala desestimará las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLÁRESE FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero Alberto Montaña Plata. SEGUNDO.- MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así: <<Primero: Declárase la nulidad de las decisiones contenidas en el punto 2.2 del Acta N° 13 de 20 de febrero de 1995 y en el punto 2 del Acta 014 del 11 de mayo del mismo año, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones del Ministerio de Telecomunicaciones, en el entendido de que la obligación de la cláusua octava del contrato 2610 de 1988 era exclusiva de Telecom.
SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas>>. TERCERO.- RECONÓCESE personería a la abogada MARGARITA MARÍA OTÁLORA URIBE, con la tarjeta profesional No. 137.854 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. CUARTO.- RECONÓCESE personería a la sociedad Abril Gómez Mejía Abogados Asociados – AGM S.A.S. para actuar como apoderada judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones QUINTO.- Sin condena en costas.
En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Impedido) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno 4, folios 6 - 12 [2] Corrección y adición de la demanda, Cuaderno 4, folios 91 - 93 [3] Artículo 1° del Decreto 1778 de 1987 que adicionó y modificó el Decreto 1593 de 1976.3 [4] Cuaderno 4, Folio 440. [5] El artículo 1 de 1987 [6] Cuaderno principal, Folios 653 – 665.
Oficio CRT No. 0837. [7] Cuaderno 9, folio 1 [8] Cuaderno principal, folios 667 - 674 [9] Acta Sesión No. 014 del 11 de mayo de 1995, Cuaderno de pruebas No. 9, folios 36- 37 [10] Cuaderno 1, Folios 213 a 220. [11] Cuaderno 4, Folio 40. [12] Cuaderno 1, Folio 512. [13] Cuaderno 1, Folio 471. [14] Cuaderno 1, Folio 530. [15] Cuaderno 1, Folio 532. [16] Cuaderno 1, Folio 537. [17] Cuaderno 1, Folio 567. [18] Cuaderno 1, Folio 591.