ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Sobre los factores salariales devengados / RESPONSABILIDAD DEL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – No se acreditó la omisión del empleador [E]l Tribunal concluyó que no se demostró alguna omisión por parte del empleador de la actora respecto su deber de aportar a la entidad administradora de pensiones con relación a los factores que legalmente le correspondía, así como tampoco se acreditó que al momento del reconocimiento o en el transcurso del proceso judicial, el ISS o Colpensiones haya requerido o iniciado acciones de cobro al empleador por falta de pago de los de estos.

(…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 26 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda formuladas por la tutelante, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

(…) Lo anterior, porque los elementos probatorios obrantes en el expediente le permitieron concluir al Tribunal, que el Municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga, realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud, sobre los factores salariales devengados por la señora [E.S.G.], según los emolumentos enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que no se advertía ninguna irregularidad en la actuación desplegada por la entidad empleadora, que implicara acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la actora.

(…) Asimismo, el Tribunal constató que en el proceso tampoco se acreditó que, previo al reconocimiento pensional de la demandante o en el transcurso del trámite judicial, el ISS o Colpensiones haya requerido o iniciado acciones de cobro al empleador por falta de pago de las cotizaciones a pensión, por lo que no había elementos adicionales que permitieran inferir la existencia de una acreencia laboral a favor de la actora.

(…) Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

(…) Es importante resaltar que la accionante, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela, sin exponer argumentos concretos, ni aportar pruebas claras que revelaran en concreto las carencias de la valoración probatoria ejercida por las autoridades judiciales accionadas en las providencias acusadas, razón por la cual no se evidencia la existencia de un defecto fáctico como lo alega en el escrito de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1158 DE 1994 – ARTÍCULO 1º. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05443-00(AC) Actor: ESTHER SERRANO DE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora Esther Serrano de García, contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Esther Serrano de García, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir, respectivamente, las sentencias de 21 de abril de 2016 y 26 de mayo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra el Municipio de Bucaramanga e Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) Solicito al Honorable Magistrado se sirva declarar vulnerados los derechos invocados y como consecuencia de esto se ordene al: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, se declare sin efectos la sentencia de primera instancia y la de segunda instancia y como consecuencia se ordene al tribunal que conceda las pretensiones y peticiones presentadas en la demanda.

(…)”. (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Señaló que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución N° 00273 de 24 de octubre de 2002, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora Esther Serrano de García, en cuantía de $393.753, liquidada con el 75% de los factores cotizados, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Adujo que el 17 de julio de 2012, presentó escrito ante el Municipio de Bucaramanga –Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, solicitando la liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, con la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Esther Serrano de García y que no se realizaron por la institución. Sin embargo, la accionada mediante Oficio 05884 del 09 de agosto de 2012, negó la petición de la accionante.

Indicó que el 11 de octubre de 2012, se reiteró la anterior petición, siendo negada nuevamente a través del Oficio 08336 del 01 de noviembre de 2012. Informó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los referidos actos administrativos, expedidos por el Municipio de Bucaramanga –Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga que mediante sentencia de 21 de abril de 2016, denegó las pretensiones de la demanda.

Afirmó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Santander, que a través de providencia de 26 de mayo de 2021, confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los documentos allegados al expediente del proceso ordinario, con el cual se pretendía demostrar que el Municipio de Bucaramanga –Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, durante el tiempo en que la señora Esther Serrano de García, prestó sus servicios a la entidad, no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud sobre la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Esther Serrano de García. Expresó que lo anterior denota una clara diferencia económica que repercutió negativamente en el ingreso base de liquidación con el que se determinó el valor de la pensión de vejez de la tutelante, afectando el mínimo vital y móvil de una persona de la tercera edad. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 23 de agosto de 2021[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Municipio de Bucaramanga, a la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU[3]. 4.

Intervenciones 4.1 La Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU[4], solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se evidencia dentro del libelo introductorio la ausencia de argumentos y soportes que demuestren con claridad la vía de hecho alegada.

Expresó que el abogado de la actora se limitó a señalar, insipientemente, que: “Dentro del proceso, se encuentra demostrado el salario y todos los factores salariales que devengaba mi poderdante y se encuentra la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales donde se demuestra sobre que valores aportaba la demandada. Por lo anterior se evidencia de manera clara una diferencia económica que hoy repercute en los ingresos (mínimo vital y móvil) en su vejez (tercera edad)”.

Sin embargo, tal afirmación pone de presente una situación sin revelar en qué consiste la vulneración de los derechos de la accionante. Agregó la demanda de tutela carece de prueba alguna que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el apoderado de la accionante. Aunado a la falta de precisión técnica para formular la demanda de tutela, pues omite identificar las supuestas irregularidades ocurridas en las providencias acusadas, en el sentido de indicar si se encontraba frente a un Defecto orgánico, Defecto fáctico y/o Defecto material o sustantivo, de acuerdo con el precedente jurisprudencial existente en la materia.

Por lo tanto, no es posible dejar en el limbo el asunto, esperando que el juez de tutela acomode sus argumentos, cuando no hay razones, ni pruebas que justifiquen sus pretensiones. 4.2 El Municipio de Bucaramanga, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que el apoderado de la parte actora no logro demostrar ningún tipo de hecho razonable que desconociera los derechos fundamentales de su defendida por parte del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, que evidencie un defecto fáctico con las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, en consecuencia, pueda desatar el amparo de la presente acción constitucional.

Explicó que el escrito de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que no acreditó la supuesta vía de hecho endilgada a los despachos judiciales que resolvieron la litis, la cual se ajustó a derecho con base en los hechos, pretensiones y el material probatorio allegado por la demandante en el proceso contencioso; por lo tanto, no es de recibo pretender que se le reconozcan derechos laborales inexistentes por vía de tutela, cuando no existen elementos de juicio que soporten la necesidad de reliquidar la pensión de vejez, ante una afectación de los derechos fundamentales de la accionante.

Añadió que lo pretendido por la parte actora era la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, lo cual se opone el criterio decantado en forma pacífica por el Consejo de Estado[5], y que ha definido que el ingreso base de liquidación de las prestaciones a favor de los servidores públicos, cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está constituido por los factores enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hubiere cotizado, como lo ha sostenido la Corte Constitucional[6] y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[7]. 4.3 El Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, guardaron silencio frente a los hechos y pretensiones expuestos por las accionantes en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2021 incurrió vía de hecho por defecto fáctico, al confirmar la providencia de 2 de 21 abril de 2016, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Esther Serrano de García contra el Municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[8] y el Consejo de Estado[9] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[10]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[11].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”[12]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[13], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [14].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [15]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Esther Serrano de García contra el Municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[16].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 26 de mayo de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico el 27 de mayo de 2021[17] y la demanda de tutela se presentó el 18 de agosto de 2021[18], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Esther Serrano de García, plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir, respectivamente, las sentencias de 21 de abril de 2016 y 26 de mayo de 2021, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar en debida forma los documentos allegados al expediente del proceso ordinario, con el cual se pretendía demostrar que el Municipio de Bucaramanga –Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, durante el tiempo en que la señora Esther Serrano de García prestó sus servicios a la entidad, no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud, sobre la totalidad de los factores salariales por ella devengados.

Expresó que lo anterior denota una clara diferencia económica que repercutió negativamente en el ingreso base de liquidación con el que se determinó el valor de la pensión de vejez de la tutelante, afectando el mínimo vital y móvil de una persona de la tercera edad. Aunque el escrito de tutela se dirige a cuestionar las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala advierte que el estudio del presente asunto se centrará en la providencia de segunda instancia, expedida el 26 de mayo de 2021 por el referido Tribunal, toda vez que esta decisión fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Esther Serrano de García contra la el Municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, en tanto confirmó integralmente, el fallo de 21 de abril de 2016, dictado por el mencionado juzgado, que negó las pretensiones invocadas por la parte demandante.

Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio realizado por el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia de 26 de mayo de 2021[19], en el cual consideró lo siguiente: “(…) 4.1. Hechos probados • Mediante Resolución 2673 de 2002 del 24 de octubre de 2002, le fue reconocida pensión por vejez a la señora Esther Serrano de García aplicándole la Ley 33 de 1985, efectuando la liquidación de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

(Fol. 4-5) • Mediante respuesta a derecho de petición la demandada ISABU el 01 de noviembre de 2012 indicó que: “una vez revisada la información que reposa en el archivo de la entidad y con los soportes de los pagos realizados por la misma al sistema de seguridad social, se puede observar que si realizó los aportes correspondientes a la señora Esther Serrano de García como se relacionan a continuación: (Fol. 13) De 01 de enero de 1994 a 31 de diciembre de 1995 al IPSS De 01 de enero de 1996 a 28 de febrero de 2000 al ISS Sobre el particular me permito informarle que los factores salariales que la ESE ISABU tiene en cuenta para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones son las consagradas en el Art. 1 del Decreto 1158 de 1994.” • Liquidación de cesantías retroactivas de la señora Esther Serrano de García (Fol. 117): (…) • Certificado de información laboral y certificación de salarios mes a mes desde enero de 1994 a febrero de 2000 (fol. 134-136) • Certificación del ISABU en la que se señala: “que revisados los archivos que reposan en la institución se pudo establecer que la señora ESTHER SERRANO DE GARCIA, laboró en esta Institución desde el 01 de enero de 1994 al 28 de febrero de 2000, desempeño el cargo de SUPERVISOR AUXILIAR CON NOMBRAMIENTO PROVISIONAL.

Es preciso señalar que la funcionaria en mención, fue transferida al INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA, dentro del proceso descentralización (LEY 10 DE 1990) llevado a cabo con el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, devengando en el último año los siguientes valores: (fol. 212-213) (…) • Cuadro resumen histórico del ingreso base de liquidación en seguridad social en pensión de la funcionaria Esther Serrano De García: (Fol. 319) (…) • Mediante oficio de fecha 04 de marzo de 2020 COLPENSIONES manifestó: (Fol. 396-398) “…en el caso particular, se tomó en cuenta un total de 1220 semanas cotizadas, sobre un ingreso base e liquidación de $539.387 M/Cte.

Al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 73%, lo que correspondió a una cuantía de pensión básica equivalente a un valor de $397.387 M/Cte. Efectiva a partir del 27 de octubre de 2001, por lo que se ordenó u retroactivo prestacional por $5.896.384 M/cte. Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio, tomados dese 01 de marzo de 1991 y hasta el 26 de octubre de 2001 y el factor salarial tenido en cuenta fue la asignación básica mes y el IBC reportado por el empleador en la historia laboral de la asegurada.

En este orden de ideas, se pone en conocimiento del despacho que para los periodos 01 de marzo de 1991 y hasta el 31 de diciembre de 1995, se tomó la asignación básica mes certificado por el empleador Secretaria de salud Departamental de Bucaramanga y para los periodos 01 de febrero de 1996 y hasta el 26 de octubre de 2001, el empleador Instituto de Salud de Bucaramanga realizó las cotizaciones (IBC) ante el extinto ISS hoy COLPENSIONES, las cuales deben ser cotizadas de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

(…)” 4.2 Valoración de los hechos probados con fundamento en el marco legal y jurisprudencial A partir de las pruebas enlistadas la Sala encuentra que, si bien es cierto, la demandante devengó factores adicionales a los tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, según se desprende de las respuestas allegadas por la ESE ISABU y COLPENSIONES si se efectuó aportes respecto de la bonificación por servicios prestados percibida durante el periodo de liquidación tenido en cuenta, esto es, últimos 10 años.

Factor que, además, legalmente era el único por el que debía efectuarse cotizaciones, ya que, según se desprende de la resolución de reconocimiento la demandante es beneficiaria del régimen de transición ya que al haber nacido el 29 de agosto de 1946 para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad (47), por tanto, para efectos de determinar el IBL pensional únicamente se debía aportar respecto de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo probó la demandada.

Adicionalmente, vale la pena agregar que en sentencia del 28 de agosto de 2018[20] el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto a la interpretación que debía darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando entre otras cosas que, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, siempre y cuando se encuentren enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y adicionalmente indicó que, el cambio de la postura adoptado, busca efectivizar el principio de solidaridad en materia de seguridad social, sin que en todo caso tal cambio jurisprudencial haya dado lugar a desconocer el principio de la confianza legítima, pues incluir en el IBL solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes y se encuentren enlistados, estaba previamente establecido en el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por tanto, no es de recibo el argumento planteado por la demandante de que por ser beneficiaria del régimen de transición deba su empleador aportarle respecto de todos los factores devengados, pues adicional a lo anteriormente expuesto, no existe norma legal que respalde tal afirmación o por lo menos no se plasmó como violada. Tampoco es válido su argumento de que al liquidarse las cesantías si se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, toda vez que se trata de prestaciones distintas, gobernados por normas diferentes y con un propósito muy disímil.

La primera, busca ayudar al trabajador mientras se encuentra temporal o definidamente cesante de su labor, y la segunda, es la contraprestación que se otorga al empleado, de manera indefinida, luego de haber cumplido ciertos requisitos. (…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de determinar la legalidad de los oficios demandados, estos son el Oficio 05884 del 09 de agosto de 2012 y el Oficio 08336 del 01 de noviembre de 2012, que negaron la solicitud de liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social, con la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Esther Serrano de García; procedió a examinar el contenido de los actos acusados, las certificaciones y demás documentos (respuestas – constancias) obrantes en el expediente, que permitieran develar la actuación desplegada por el Instituto de Salud de Bucaramanga, durante el tiempo en que estuvo vinculada la demandante.

De esta manera, el Tribunal precisó que el Instituto de Salud de Bucaramanga, a través del Oficio 08336 del 01 de noviembre de 2012, le informó a la tutelante que los factores salariales que la ESE ISABU tuvo en cuenta para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones fueron las establecidas en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Así mismo, la autoridad judicial accionada tomó como referente el certificado de información laboral y certificación de salarios mes a mes, desde enero de 1994 a febrero de 2000, en los que consta que el ISABU realizó aportes a seguridad social por la señora Serrano de García, por concepto de asignación básica y otros factores pagados en el mes, cuyos emolumentos están descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Dicha circunstancia fue confirmada por Colpensiones, con el oficio 04 de marzo de 2020, allegado al proceso ordinario. A partir de los anteriores documentos, el Tribunal accionado señaló que si bien, la demandante devengó factores adicionales a los tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, como lo adujo en la demanda y se desprende respuestas allegadas por la ESE ISABU y COLPENSIONES, lo cierto, que la entidad para la cual prestó sus servicios realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de acuerdo con los emolumentos sobre los cuales le correspondía cotizar, entre estos, la bonificación por servicios prestados.

Adicionalmente, resaltó que según la Resolución 2673 de 2002 del 24 de octubre de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la señora Esther Serrano de García es beneficiaria del régimen de transición, por tanto, para efectos de determinar el IBL pensional únicamente se debía aportar respecto de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo probó la demandada.

El Tribunal agregó que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación 28 de agosto de 2018[21] precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, siempre y cuando se encuentren enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, lo cual busca efectivizar el principio de solidaridad en materia de seguridad social y se sustenta en el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De esta manera, la Corporación judicial accionada afirmó que en el expediente se demostró que la entidad demandada realizó los aportes a seguridad social con relación a los emolumentos que legalmente le correspondía. Adicionalmente, la parte actora omitió desarrollar una carga probatoria para demostrar que la administración incumplió con un deber legal o constitucional de efectuar las cotizaciones sobre todos los factores salariales devengados por la demandante, incluso los que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Añadió que, en el curso del proceso ordinario, ninguno de los sujetos procesales y/o entidades vinculadas al trámite judicial acreditó la existencia de acciones de cobro tendientes a recuperar los aportes a seguridad social dejados de realizar por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, por ende, no se puede advertir que existen acreencias laborales pendientes de cancelar a favor de la demandante.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que no se demostró alguna omisión por parte del empleador de la actora respecto su deber de aportar a la entidad administradora de pensiones con relación a los factores que legalmente le correspondía, así como tampoco se acreditó que al momento del reconocimiento o en el transcurso del proceso judicial, el ISS o Colpensiones haya requerido o iniciado acciones de cobro al empleador por falta de pago de los de estos.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 26 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de confirmar el fallo de primera instancia[22], que negó las pretensiones de la demanda formuladas por la tutelante, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Lo anterior, porque los elementos probatorios obrantes en el expediente le permitieron concluir al Tribunal, que el Municipio de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga, realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud, sobre los factores salariales devengados por la señora Esther Serrano de García, según los emolumentos enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que no se advertía ninguna irregularidad en la actuación desplegada por la entidad empleadora, que implicara acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la actora.

Asimismo, el Tribunal constató que en el proceso tampoco se acreditó que, previo al reconocimiento pensional de la demandante o en el transcurso del trámite judicial, el ISS o Colpensiones haya requerido o iniciado acciones de cobro al empleador por falta de pago de las cotizaciones a pensión, por lo que no había elementos adicionales que permitieran inferir la existencia de una acreencia laboral a favor de la actora.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Es importante resaltar que la accionante, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela, sin exponer argumentos concretos, ni aportar pruebas claras que revelaran en concreto las carencias de la valoración probatoria ejercida por las autoridades judiciales accionadas en las providencias acusadas, razón por la cual no se evidencia la existencia de un defecto fáctico como lo alega en el escrito de tutela.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que las sentencias de 21 de abril de 2016 y 26 de mayo de 2021, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, hayan incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Esther Serrano de García. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A NEGAR el amparo de tutela invocado por la señora Esther Serrano de García, a través de apoderado, contra el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en esta providencia. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Índice 2 Sistema de Gestión Judicial SAMAI [2] Índice 4 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI [3] Índice 7 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI [4] Índice 8 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicación 2012-00143-01 [6] Sentencias SU-230/15, SU395/17 y SU023/18, SU114/2018 [7] Sentencias (CSJ SL21507-2017, CSJ SL4454-2018, CSJ SL5535-2019, CSJ SL5128-2020, CSJ SL2206-2021 y CSJ SL2710-2021, entre otras). [8] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [9] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [10] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [11] Corte Constitucional Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [12] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [13] Sentencia T-538 de 1994. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [16] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [17] Índice 11 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI – Documento ZIP contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho - anexo. [18] Índices 1 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI [19] Índice 11 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI – Documento ZIP proceso ordinario [20] Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Consejero Ponente: César Palomino Cortés;

Expediente:52001-23-33- 000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [21] Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Consejero Ponente: César Palomino Cortés;

Expediente:52001-23-33- 000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [22] Sentencia de 21 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga.