ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS– Firma de convenio solidario / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA – Se acreditó / CULPA GRAVE – Omisión en la verificación de inhabilidades [P]ara la Sala no es de recibo la afirmación de la actora, en el sentido de que no hubo pruebas del elemento subjetivo de responsabilidad, porque, como lo advirtieron las autoridades accionadas, el señor director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de oficio 2019000255471 de 2 de agosto de esa anualidad, le sugirió que con el fin de establecer si estaba o no imposibilitada para aspirar al concejo de Marulanda, debía determinar si sus actividades de presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de ese municipio involucraron gestión de negocios, dado que de ser así, no podía ser candidata al cabildo.

(…) No obstante, la tutelante no atendió dicho aviso, omisión que involucra culpa grave (de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil), porque de observarlo se hubiere percatado de que estaba incursa en la inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, e impone dar por satisfecho el elemento subjetivo de la responsabilidad, por ende, era dable declarar su pérdida de investidura, en virtud del artículo 55 (numeral 2) de la aludida Ley.

(…) Cabe advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado los medios probatorios arrimados al trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00 en la forma pretendida por la accionante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, puesto que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

(…) Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) acerca de los medios de convicción, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de ellas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. (…) De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la aserción de que la demandante incurrió en la inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por lo tanto, debía declararse su pérdida de investidura de concejal de Marulanda, no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de las pruebas adosadas al trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00, en consecuencia, no se configura el defecto fáctico alegado.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS – Celebración de negocio jurídico con entidad pública En el sub lite el actor afirma que la providencia reprochada adolece de defecto sustantivo, en razón a que contiene deducciones arbitrarias (i) del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, dado que declaró su pérdida de investidura a pesar de que el negocio jurídico no le brindó ventaja electoral frente a los demás candidatos; y (ii) del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, toda vez que no era factible sancionarla, por cuanto no ocurrió el elemento subjetivo de la responsabilidad.

(…) Respecto del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se advierte que en este no se establece que para la configuración de la inhabilidad allí prevista sea necesario obtener un provecho electoral palmario o evidente, pues basta con que el aspirante haya celebrado un negocio jurídico con una entidad pública (en provecho propio o de un tercero y cuya ejecución corresponda al sitio en el que participa en los comicios), dentro del año anterior a las elecciones, presupuestos que, se reitera, se colmaron en el trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00, de manera que al decretar la pérdida de investidura no se incurrió en una interpretación arbitraria de la referida disposición. (…) En lo que concierne al artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, se aclara que no fue desconocido por las autoridades accionadas, porque si bien es cierto que estipula que «[e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva», también lo es que hubo negligencia por parte de la accionante al no acatar la recomendación realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, lo que comporta, como se advirtió al analizar el defecto fáctico, el aspecto subjetivo de la culpabilidad que justificó la decisión reprochada.

(…) Así las cosas, la Sala observa que la providencia acusada no adolece de defecto sustantivo, toda vez que no se interpretaron de manera indebida los artículos 43 (numeral 3) de la Ley 136 de 1994 y 1º de la Ley 1881 de 2018, sino que, por el contrario, se atendieron, pues en el expediente 17001-23-33-000-2019-00573-00 concurrían los presupuestos necesarios para decretar la pérdida de investidura de la actora como concejal de Marulanda.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 – NUMERAL 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1º. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04827-00(AC) Actor: FANNY ESCOBAR GÓMEZ Demandado: MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Fanny Escobar Gómez contra los señores magistrados de la sección primera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora Fanny Escobar Gómez, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sección primera del Consejo de Estado. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 27 de mayo de 2021, mediante el cual el Consejo de Estado (sección primera) confirmó el de 2 de marzo de 2020, con el que el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a la solicitud de pérdida de investidura formulada por el señor Jorge Mario Mejía Giraldo (expediente 17001-23-33-000-2019-00573-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva providencia en la que nieguen dicha petición. 2.

Hechos. Relata la accionante que el 27 de octubre de 2019 fue elegida como concejal de Marulanda (Caldas), para el período comprendido entre el 2020 y el 2023, y el señor Jorge Mario Mejía Giraldo promovió en su contra solicitud de pérdida de investidura (expediente 17001-23-33-000- 2019-00573-00), en razón a que presuntamente desconoció el régimen de inhabilidades, pues el 28 de febrero de 2019 suscribió un convenio solidario con la gobernación de Caldas, como representante legal de la Junta de Acción Comunal Central de dicho municipio.

Que del asunto conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, que el 2 de marzo de 2020 accedió a lo deprecado por el allí solicitante, al considerar que incurrió en la inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), toda vez que celebró el convenio solidario 28022019-490 dentro del año anterior a los comicios y su ejecución se pactó en el lugar donde resultó electa como cabildante.

Dice que apeló la anterior sentencia, con el argumento de que el negocio jurídico no se ejecutó, porque se terminó bilateralmente el día siguiente a su firma, por ende, no se configura la inhabilidad invocada por el señor Mejía Giraldo. Además, tampoco concurre el elemento subjetivo necesario para la procedencia de la pérdida de investidura, dado que acudió a las elecciones de buena fe y con la convicción de que no estaba inmersa en irregularidad alguna, puesto que no obtuvo beneficios frente a los demás candidatos.

Que la precitada alzada fue desatada el 27 de mayo de 2021 por el Consejo de Estado (sección primera), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que se colmaron las exigencias fijadas en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto celebró con la gobernación de Caldas un convenio solidario a realizarse en el municipio de Marulanda dentro del año anterior a su elección como concejal de este ente territorial, y resultaba irrelevante si se había o no recibido beneficio alguno. Sostiene que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, dado que no tuvo en cuenta que los medios probatorios allegados (i) demostraban que el referido pacto estuvo vigente un día y no se ejecutó, por lo tanto, no obtuvo provecho electoral, de ahí que no esté inmersa en la inhabilidad por la que fue sancionada; y (ii) no acreditaban el elemento subjetivo de la responsabilidad, por consiguiente, no era dable decretar su pérdida de investidura.

Que el fallo atacado también involucra defecto sustantivo, porque comporta una interpretación indebida (i) del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, puesto que la castigó a pesar de que no obtuvo una ventaja electoral frente a los demás candidatos al concejo de Marulanda; y (ii) del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, toda vez que no observó que el trámite de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, pues fue reprendida solo por celebrar el contrato sin advertirse que actuó de buena fe y sin la intención de contrariar el sistema normativo.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de julio de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sección primera de esta Corporación y dispuso vincular al señor Jorge Mario Mejía Giraldo, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sección primera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la providencia censurada, piden negar el amparo deprecado, en razón a que si bien es cierto que el convenio solidario, que derivó en la solicitud de pérdida de investidura de la demandante, se terminó de manera bilateral el día siguiente de su celebración, también lo es que se suscribió dentro del año anterior a su elección como concejal de Marulanda y se pactó que se ejecutaría en ese municipio, lo que configura la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que tenga incidencia su materialización. Que la tutelante fue negligente, pues aunque consultó al Departamento Administrativo de la Función Pública si estaba o no imposibilitada para aspirar al concejo de Marulanda, por ser presidenta de una junta de acción comunal del ente territorial, y el organismo le indicó que debía constatar si en el año anterior a las elecciones intervino en gestión de negocios con entidades públicas, omitió realizar tal verificación. 2.1.2 El señor Jorge Mario Mejía Giraldo guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 27 de mayo de 2021, por cuyo conducto el Consejo de Estado (sección primera) confirmó la de 2 de marzo de 2020, con la que el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a la solicitud de pérdida de investidura de la tutelante formulada por el señor Jorge Mario Mejía Giraldo (expediente 17001-23-33-000-2019-00573-00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[1], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[2], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[3]. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido de la actora;

(ii) contra la sentencia acusada no procede recurso alguno, por cuanto fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 27 de mayo de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 26 de julio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 29 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos fáctico y sustantivo. 3.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 28 de febrero de 2019 la demandante, en condición de presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, suscribió el convenio solidario 28022019-490 con la gobernación de Caldas, cuyo objeto consistía en «aunar esfuerzos para el sostenimiento del tramo Salamina-La Palma-La Quiebra-San Felix (sector El Páramo)», para cuyo efecto se realizarían limpieza de alcantarillas y cunetas, «rocería de márgenes», entre otras actividades.

Allí se estipuló que dicho departamento pagaría $20ʼ344.124 a la referida junta y lo acordado se ejecutaría en el mencionado municipio. b) A través de acta bilateral de 1º de marzo de 2019, las partes que firmaron el negocio jurídico relacionado en la letra precedente lo terminaron por mutuo acuerdo, sin que se haya desembolsado suma alguna. c) El 24 de julio de 2019 la actora consultó al Departamento Administrativo de la Función Pública si sus actividades como presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda la inhabilitaban para aspirar al concejo de ese municipio en las elecciones a celebrarse el 27 de octubre siguiente, frente a lo que se le informó, mediante oficio 2019000255471 de 2 de agosto de esa anualidad, que debía verificar si en el año anterior a los comicios en los que deseaba participar intervino en gestión de negocios ante entidades públicas, porque de ser así, no podía aspirar al cabildo. d) La accionante recibió aval del Partido Conservador Colombiano para ser candidata al concejo de Marulanda en las elecciones del 27 de octubre de 2019, en las que resultó electa como cabildante de ese ente territorial. e) El 5 de diciembre de 2019 el señor Jorge Mario Mejía Girado solicitó la pérdida de investidura de la demandante (expediente 17001-23-33-000-2019- 00573-00), en razón a que, a su juicio, incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que dentro del año anterior a su elección como concejal de Marulanda firmó un negocio jurídico con una entidad pública del orden local. f) Del asunto constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, que el 18 de diciembre de 2019 lo admitió, el 3 de febrero de 2020 decretó como pruebas los documentos que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia y el 2 de marzo siguiente decretó la pérdida de investidura de la accionante, en razón a que incurrió en la inhabilidad alegada por el allí demandante, por cuanto en el año anterior a su elección como concejal de Marulanda celebró un convenio solidario con un ente público a ejecutarse en dicho municipio. g) Contra la anterior decisión la tutelante interpuso recurso de apelación, al estimar que no obtuvo provecho electoral con el aludido negocio jurídico, pues fue terminado de manera bilateral al día siguiente de su firma, no se materializó y tampoco se desembolsó el monto pactado.

Adicionalmente, indicó que el a quo se limitó a aplicar el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin advertir que no concurrió el elemento subjetivo de responsabilidad, por lo que la sanción resultaba desproporcionada, máxime cuando no recibió beneficio alguno frente a los demás candidatos. h) La precitada alzada fue desatada el 27 de mayo de 2021 por el Consejo de Estado (sección primera), en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que se colman los presupuestos señalados en el ordenamiento jurídico para la referida inhabilidad, porque la demandante, en condición de representante de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, suscribió un convenio solidario (que se equipara a un contrato) con el departamento de Caldas, a ejecutarse en ese municipio, dentro del año anterior a las elecciones en las que fue electa como concejal.

Que si bien es cierto que el acuerdo de voluntades no se materializó, dado que se terminó de manera bilateral al día siguiente de su firma, también lo es que ello resulta irrelevante, por cuanto la causal de inhabilidad que se le endilgó a la actora se configura independientemente de si se cumple o no el negocio jurídico. Concluye que concurre «el elemento subjetivo de la culpabilidad», toda vez que la tutelante fue negligente, como lo demuestra el hecho de que no atendió la advertencia del Departamento Administrativo de la Función Pública, consistente en que debía verificar si dentro del año anterior a las elecciones, gestionó contratos con entidades públicas como presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, puesto que de hacerlo, se hubiere percatado que estaba imposibilitada para ser candidata al concejo de ese municipio. 3.5.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[4]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[5].

En el asunto sub judice la demandante afirma que la providencia acusada incurre en defecto fáctico, en razón a que no advirtió que las pruebas adosadas al expediente 17001-23-33-000-2019-00573-00 (i) acreditan que el convenio solidario que suscribió el 28 de febrero de 2019 estuvo vigente un día y no se ejecutó; y (ii) no demuestran el elemento subjetivo de la responsabilidad, por lo que no era pertinente decretar su pérdida de investidura.

Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que, en atención al numeral 23 del artículo 150[6] de la Constitución Política, el legislador es el encargado de regular la función pública, por lo tanto, le asiste la prerrogativa de establecer los requisitos para acceder a ella, entre los que se encuentra el régimen de inhabilidades, entendidas como «[…] circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él […]»[7].

Ahora bien, dentro de las inhabilidades se encuentra la enunciada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000[8]), que prevé: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Para la configuración de la precitada inhabilidad, es indispensable que la persona que aspira a ser concejal (i) haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o celebrado contratos con estas en interés propio o de terceros, o tenido la representación legal de los organismos allí concernidos;

(ii) que ello se haya realizado dentro del año anterior a los comicios en los que es candidato; y (iii) que lo pactado con los referidos entes se ejecute en el municipio o distrito en el que aspira a ser elegido como cabildante. Por otra parte, las juntas de acción comunal, conforme a los artículos 375[9] del Decreto 1333 de 1986[10] y 141[11] de la Ley 136 de 1994, cuentan con la posibilidad de suscribir convenios solidarios (consistentes en «[…] la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades»[12]) con entidades públicas del orden territorial, a los que se le aplican las disposiciones de la contratación estatal, de acuerdo con el parágrafo[13] de la última de las mencionadas normas.

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub judice la Sala evidencia que la aseveración de las autoridades accionadas de que la actora incurrió en la inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, no comporta una deducción arbitraria de los medios de convicción allegados al trámite constitucional 17001-23-33-000-2019- 00573-00, pues de ellos es factible inferir que se configuró dicha irregularidad.

Lo anterior, en razón a que las pruebas allegadas al expediente acreditan que el 28 de febrero de 2019 la demandante, en condición de presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, celebró el convenio solidario 28022019-490 con la gobernación de Caldas, encaminado a mantener en buenas condiciones una vía de acceso al municipio (en el que se acordó que se ejecutaría en ese ente territorial), y el de 27 de octubre siguiente participó en las elecciones realizadas para elegir concejales de dicha localidad.

En ese orden de ideas, se evidencia que la actora gestionó el negocio con una entidad pública territorial (departamento de Caldas), a ejecutar en Marulanda, con el propósito de obtener un beneficio (mejoramiento de una vía) dentro del año anterior a los comicios en los que participó como candidata al cabildo del referido municipio, situaciones fácticas que comportan los presupuestos del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para la configuración de la inhabilidad allí estipulada.

Cabe advertir que la demandante sostiene que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que el acuerdo no se materializó, por ende, no obtuvo un provecho electoral, no obstante, la Sala evidencia que en el fallo reprochado se advirtió que resultaba irrelevante si el convenio se satisfizo o no, porque la precitada inhabilidad concurre por el solo hecho de colmarse las exigencias estudiadas en precedencia, aseveración que para la Sala no merece reproche constitucional alguno, pues la jurisprudencia de esta Corporación[14] así lo ha dicho, en los siguientes términos: […] de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Por otra parte, para la Sala no es de recibo la afirmación de la actora, en el sentido de que no hubo pruebas del elemento subjetivo de responsabilidad, porque, como lo advirtieron las autoridades accionadas, el señor director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de oficio 2019000255471 de 2 de agosto de esa anualidad, le sugirió que con el fin de establecer si estaba o no imposibilitada para aspirar al concejo de Marulanda, debía determinar si sus actividades de presidenta de la Junta de Acción Comunal Central de ese municipio involucraron gestión de negocios, dado que de ser así, no podía ser candidata al cabildo.

No obstante, la tutelante no atendió dicho aviso, omisión que involucra culpa grave (de acuerdo con el artículo 63[15] del Código Civil), porque de observarlo se hubiere percatado de que estaba incursa en la inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, e impone dar por satisfecho el elemento subjetivo de la responsabilidad, por ende, era dable declarar su pérdida de investidura, en virtud del artículo 55[16] (numeral 2) de la aludida Ley.

Cabe advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado los medios probatorios arrimados al trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00 en la forma pretendida por la accionante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, puesto que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) acerca de los medios de convicción, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de ellas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional[17] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la aserción de que la demandante incurrió en la inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por lo tanto, debía declararse su pérdida de investidura de concejal de Marulanda, no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de las pruebas adosadas al trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00, en consecuencia, no se configura el defecto fáctico alegado. 3.5.3 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[18] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[19].

En el sub lite el actor afirma que la providencia reprochada adolece de defecto sustantivo, en razón a que contiene deducciones arbitrarias (i) del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, dado que declaró su pérdida de investidura a pesar de que el negocio jurídico no le brindó ventaja electoral frente a los demás candidatos; y (ii) del artículo 1º[20] de la Ley 1881 de 2018, toda vez que no era factible sancionarla, por cuanto no ocurrió el elemento subjetivo de la responsabilidad.

Respecto del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se advierte que en este no se establece que para la configuración de la inhabilidad allí prevista sea necesario obtener un provecho electoral palmario o evidente, pues basta con que el aspirante haya celebrado un negocio jurídico con una entidad pública (en provecho propio o de un tercero y cuya ejecución corresponda al sitio en el que participa en los comicios), dentro del año anterior a las elecciones, presupuestos que, se reitera, se colmaron en el trámite constitucional 17001-23-33-000-2019-00573-00, de manera que al decretar la pérdida de investidura no se incurrió en una interpretación arbitraria de la referida disposición. En lo que concierne al artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, se aclara que no fue desconocido por las autoridades accionadas, porque si bien es cierto que estipula que «[e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva», también lo es que hubo negligencia por parte de la accionante al no acatar la recomendación realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, lo que comporta, como se advirtió al analizar el defecto fáctico, el aspecto subjetivo de la culpabilidad que justificó la decisión reprochada.

Así las cosas, la Sala observa que la providencia acusada no adolece de defecto sustantivo, toda vez que no se interpretaron de manera indebida los artículos 43 (numeral 3) de la Ley 136 de 1994 y 1º de la Ley 1881 de 2018, sino que, por el contrario, se atendieron, pues en el expediente 17001-23- 33-000-2019-00573-00 concurrían los presupuestos necesarios para decretar la pérdida de investidura de la actora como concejal de Marulanda.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo censurado no incurre en los defectos fáctico ni sustantivo, invocados por el tutelante, se impone negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido invocados por la señora Fanny Escobar Gómez, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [2] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [3] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [5] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [6] «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos». [7] Corte Constitucional, sentencia C-15 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [8] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [9] «Las Juntas de Acción Comunal, las Sociedades de Mejora y Ornato, las Juntas y Asociaciones de Recreación, Defensa Civil y Usuarios, constituidas con arreglo a la ley y sin ánimo de lucro, que tengan sede en el respectivo Distrito, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento de los Municipios mediante su participación en el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios que se hallen a cargo de éstos.

Con tal fin, dichas Juntas y organizaciones celebrarán con los Municipios y sus entidades descentralizadas los convenios, acuerdos o contratos a que hubiere lugar para el cumplimiento o la ejecución de determinadas funciones u obras». [10] «Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal». [11] «Las organizaciones comunitarias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la Administración central o descentralizada». [12] Parágrafo 3º del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012. [13] «Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por […] Ley 80 de 1993». [14] Sección quinta, sentencia de 16 de diciembre de 2020, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 20001-23-33-000-2020-00005-01. [15] «La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro». [16] «Los concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses». [17] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [19] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] «El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución».