ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / ANÁLISIS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / LESIONES PERSONALES GRAVES / FALTA DE PRUEBA / LESIONES PERSONALES [L]a Sala encuentra que la decisión acusada valoró de manera razonable los medios probatorios y llegó a una adecuada interpretación del material probatorio.

Además, no dejó de valorar alguno que tuviera la virtualidad de cambiar la decisión, porque consideró que el Estado no debía responder por los daños causados por uno de sus agentes, toda vez que el daño no se produjo en desarrollo de una actividad propia del servicio, como pasa a exponerse: El análisis respecto del proceso penal y la variación de la imputación no afecta la decisión que se profiere en sede administrativa.

En este sentido, independientemente de la variación de la imputación o los preacuerdos suscritos por el acusado en el curso del proceso penal, el juez administrativo realiza un análisis de responsabilidad del Estado por el hecho u omisión de uno de sus agentes. Luego, el traslado del proceso penal no condiciona por sí solo el resultado del proceso administrativo.

En efecto, la discusión del accionante se centra sobre la conclusión de la autoridad judicial accionada en la que afirmó que se eliminó el cargo por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido y/o privativo de las fuerzas armadas o explosivos. No obstante, en el proceso ordinario se aprecia que en ninguna instancia hubo duda sobre la comisión del hecho dañoso por parte del señor Obeimar Cardona. [Respecto del testimonio del mayor (r) [J.A.Z.A.] no se aprecia una valoración irrazonable.

El accionante sostiene que no es posible afirmar que por el hecho de que una unidad tuviera el armamento completo, todas las demás estaban en las mismas condiciones. Sin embargo, para confirmar la decisión que negó las pretensiones el tribunal no afirmó que el armamento estuviera completo en todas las unidades. En la decisión acusada el tribunal hizo un ejercicio hipotético de tener por probado que el arma era de dotación oficial, y consideró, aun bajo esta circunstancia, que el Estado no debía responder patrimonialmente porque quien causó el daño no lo hizo con ocasión del servicio.

Frente al oficio de INDUMIL la Sala tampoco encuentra que se configure un defecto fáctico. Tal prueba no tiene la capacidad de variar la decisión cuestionada; tal y como lo explicó el tribunal, aun si se probaba que el explosivo utilizado era de dotación oficial, el Estado no debía responder porque el daño no había sido causado por un agente en hechos relacionados con el servicio.

El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que el Estado no debía responder por los daños causados por uno de sus agentes, toda vez que Cardona no se encontraba en servicio y, por el contrario, disfrutaba de un permiso. En consecuencia, el altercado con el accionante y la detonación de la granada fueron actos personales y no en desarrollo de una actividad propia del servicio –conclusión que resulta razonable–.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06559-00 (AC) Actor: ALEXANDER LÓPEZ ÁVILA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial / Se niega el amparo por no encontrar configurado el defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada contra las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de noviembre 2017 y por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de marzo de 2021. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la tutela está dirigida contra una providencia proferida por un tribunal administrativo.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de septiembre de 2021 Alexander López Ávila y Olga Lucía Lerma Moreno presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de marzo de 2021, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de noviembre 2017 que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada contra el Ejército Nacional. 2.- Como pretensiones formularon las siguientes: << PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, EL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD Y LOS DEMÁS QUE DE OFICIO PRECISE Y ADVIERTA LA HONORABLE CORPORACIÓN, y en consecuencia se decrete lo pertinente a fin de que se restablezcan los derechos y garantías fundamentales vulnerados a los demandantes en la acción de reparación directa.

SEGUNDA: Que se declare que las sentencias emitidas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA dentro del proceso 2014-630 violaron los artículos 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia y los demás que el despacho considere. TERCERA: Que se deje sin valor y efectos la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué con fecha del 29 de noviembre de 2017 a través de la cual se negaron las pretensiones dentro del Medio de Reparación Directa con radicado No. 73001-23-33-004-2014-00430-00.

CUARTA: Que se deje sin valor y efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima con fecha del 18 de marzo de 2021 a través de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué bajo radicado No. 73001-23-33-004-2014-00430-02 y No. interno (0157-2018) QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se sirvan ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que emita la providencia de remplazo y que en derecho corresponda en el proceso Ordinario de Acción de Reparación Directa, referenciado con el número 73001-23-33-004-2014-00430-02, en el que fungen como demandante los señores ALEXANDER LÓPEZ ÁVILA y OLGA LUCÍA LERMA MORENO y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional; sentencia que no puede ser otra que la providencia que declare la responsabilidad administrativa y patrimonial del Ejercito Nacional.

SEXTA: Que se hagan las demás declaraciones y condenas que la Honorable Corporación de oficio precise y advierta el Honorable Consejo de Estado>>. B. Hechos Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- El 30 de abril de 2012 el accionante López Ávila (soldado profesional) se encontraba en un establecimiento comercial de la ciudad de Ibagué departiendo con unos amigos.

En el mismo lugar tuvo un altercado con el también soldado profesional Obeimar Cardona Guevara, quien se encontraba en alto grado de alicoramiento. Posteriormente, el señor Cardona Guevara se dirigió al lugar de residencia del accionante y lanzó una granada de fragmentación, que había sido sustraída previamente de la unidad militar de la que hacía parte. 4.- Por estos hechos, los accionantes promovieron demanda de reparación directa contra el Ejército Nacional para obtener la indemnización de los perjuicios que padecieron ellos y sus hijos. 5.- La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que en sentencia del 29 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que no había elementos probatorios suficientes que permitieran concluir que la granada de fragmentación lanzada se tratara de un arma de uso privativo de la fuerza pública, y que la demandada no tenía la posibilidad de prevenir los hechos. Además, refirió que el hecho no había sido causado por un agente en ejercicio de sus funciones. 6.- Los accionantes apelaron la decisión y el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 18 de marzo de 2021, la confirmó. Estimó que no había duda sobre los hechos relacionados con la detonación de la granada de fragmentación. Sin embargo, que aun si se encontrara probado que el explosivo utilizado era de dotación oficial, el Estado no debía responder porque el daño no había sido causado por un agente en hechos relacionados con el servicio.

Agregó que la simple calidad de funcionario o servidor público no vincula necesariamente al Estado, cuando aquel actúa dentro de su ámbito privado. C. Fundamentos de la vulneración 7.- El accionante sostuvo que las decisiones acusadas incurrieron en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio y porque se dejaron de valorar otras pruebas arrimadas al proceso.

Sustentó el defecto así: 7.1.- El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda porque estableció que en el proceso penal se modificó la imputación del señor Obeimar Cardona, con lo que se eliminó el cargo por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido y/o privativo de las fuerzas armadas o explosivos. 7.1.1.- El accionante sostuvo que, si bien es cierto que la imputación varió, el delito no se eliminó. Para ello, se refirió al fallo de segunda instancia proferido en el proceso penal por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala de Decisión Penal, en el que se afirmó que este delito en específico no se eliminó. Por el contrario, se adicionaron otros delitos y lo que se logró fue un preacuerdo en el que el procesado aceptó su responsabilidad frente a algunos de los delitos.

Lo anterior permitió que se atenuara la condena, pero ello no prueba la no comisión del mismo. La responsabilidad estatal en nada puede atarse a una imputación penal, pues sabido es que ello puede obedecer a negociaciones entre el ente investigador y el acusado. 7.1.2.- En relación con el testimonio rendido por el mayor (r) José Ángel Zarta Abacuc, señaló que los falladores de instancia únicamente tuvieron en cuenta su afirmación de que su batallón tenía el armamento completo.

No consideraron que el testigo aclaró que cada unidad tenía otros batallones y que el señor Obeimar Cardona no pertenecía al batallón que dirigía. De esta manera, no podía afirmarse que, por la falta de novedades en un batallón, los demás estuvieran en la misma situación. 7.2.- En el acervo probatorio no se tuvo en cuenta el oficio en el que INDUMIL informó que en 2008 el Ejército Nacional compró las granadas de fragmentación tipo IM M26 con lote de espoleta 917 C 08 y consecutivo de espoleta 08802.

Al respecto, sostuvo que la granada encontrada en la casa de los accionantes tenía las siguientes características: <<industrial, 60 mm de diámetro, longitud 110 mm de 450 gramos de peso de mezcla TNT y RDX espoleta M8524A2 color verde oliva mate, palanca de fragmentación No. 08802 con stiker con fecha 13/03/08>>. Con este documento estaba demostrado que el explosivo era del Ejército Nacional. 7.3.- Alegó que el juez llegó a la conclusión más desfavorable al considerar que la actuación desplegada por el señor Obeimar Cardona no estuvo relacionada con el ejercicio de funciones relacionadas con el servicio en su calidad de soldado profesional.

Señaló que debió tenerse en cuenta que extrajo la granada de una unidad militar, y que por tratarse de un soldado profesional es fácil concluir que lo hizo valiéndose de su condición especial. A partir de lo anterior, afirmó que el Ejército Nacional tenía la posición de garante frente a los hechos que conllevaron a que se presentaran los daños y los perjuicios de los accionantes. 7.3.1.- A pesar de que en el presente caso el militar no se encontraba prestando servicio al momento de lanzar la granada contra la residencia del accionante, tampoco puede afirmarse que estaba separado por completo de la actividad pública, puesto que por el solo hecho de estar de permiso no dejaba de tener la calidad de militar, y que su calidad de servidor público le permitió tener acceso al explosivo.

Así las cosas, el descuido y la falta de control ejercido por el Ejército Nacional permitieron que Cardona extrajera el arma con la que posteriormente efectuó los daños que los accionantes no se encontraban en el deber jurídico de soportar. D. Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué (accionados) 8.- El magistrado ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela.

Hizo un recuento de las decisiones acusadas y señaló que el juez solo está sometido el imperio de la ley y que debe evaluar los medios probatorios. Finalmente, se refirió a la procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial. 9.- La titular del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué hizo un recuento de las actuaciones surtidas en esa instancia. Señaló que las decisiones acusadas no adolecen de ningún defecto, razón por la cual la solicitud debe negarse.

Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de Colombia (tercero con interés) 10.- La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Afirmó que el proceso de reparación directa se adelantó en debida forma y concluyó con una sentencia contraria a los intereses de los accionantes. Sin embargo, ello no implica que la decisión sea ilegal; por el contrario, la sentencia se fundó en el análisis del material probatorio recaudado.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala negará el amparo solicitado porque, si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que se no configuró el defecto alegado. Se aclara que el análisis de la vulneración se realizó respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, por ser la decisión que pone fin al trámite del proceso de reparación directa.

E. Cumplimiento de los requisitos de procedencia 12.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, porque se afirma la vulneración al debido proceso y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada, específicamente un defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia de segunda instancia; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 18 de marzo de 2021, se notificó el 25 del mismo mes, y la tutela se presentó el 24 de septiembre de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional2; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala encuentra que la decisión acusada valoró de manera razonable los medios probatorios y llegó a una adecuada interpretación del material probatorio.

Además, no dejó de valorar alguno que tuviera la virtualidad de cambiar la decisión, porque consideró que el Estado no debía responder por los daños causados por uno de sus agentes, toda vez que el daño no se produjo en desarrollo de una actividad propia del servicio, como pasa a exponerse: 13.1.- El análisis respecto del proceso penal y la variación de la imputación no afecta la decisión que se profiere en sede administrativa.

En este sentido, independientemente de la variación de la imputación o los preacuerdos suscritos por el acusado en el curso del proceso penal, el juez administrativo realiza un análisis de responsabilidad del Estado por el hecho u omisión de uno de sus agentes. Luego, el traslado del proceso penal no condiciona por sí solo el resultado del proceso administrativo. 13.2.- En efecto, la discusión del accionante se centra sobre la conclusión de la autoridad judicial accionada en la que afirmó que se eliminó el cargo por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido y/o privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

No obstante, en el proceso ordinario se aprecia que en ninguna instancia hubo duda sobre la comisión del hecho dañoso por parte del señor Obeimar Cardona. 13.3.- Respecto del testimonio del mayor (r) José Ángel Zarta Abacuc no se aprecia una valoración irrazonable. El accionante sostiene que no es posible afirmar que por el hecho de que una unidad tuviera el armamento completo, todas las demás estaban en las mismas condiciones.

Sin embargo, para confirmar la decisión que negó las pretensiones el tribunal no afirmó que el armamento estuviera completo en todas las unidades. En la decisión acusada el tribunal hizo un ejercicio hipotético de tener por probado que el arma era de dotación oficial, y consideró, aun bajo esta circunstancia, que el Estado no debía responder patrimonialmente porque quien causó el daño no lo hizo con ocasión del servicio. 13.4.- Frente al oficio de INDUMIL la Sala tampoco encuentra que se configure un defecto fáctico.

Tal prueba no tiene la capacidad de variar la decisión cuestionada; tal y como lo explicó el tribunal, aun si se probaba que el explosivo utilizado era de dotación oficial, el Estado no debía responder porque el daño no había sido causado por un agente en hechos relacionados con el servicio. 14.- El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que el Estado no debía responder por los daños causados por uno de sus agentes, toda vez que Cardona no se encontraba en servicio y, por el contrario, disfrutaba de un permiso.

En consecuencia, el altercado con el accionante y la detonación de la granada fueron actos personales y no en desarrollo de una actividad propia del servicio –conclusión que resulta razonable–. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad invocado por los accionantes.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado