MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO Y RESUELVE IMPEDIMENTO / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / COMPETENCIA DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN – Auto que no avoca conocimiento El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, prevé que los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual será ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado.

En sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29 [numeral 3] y 42 del Acuerdo 080 de 2019.

Ahora bien, comoquiera que esta decisión se expide en primera instancia y con la misma se pone fin al proceso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad, la Sala Especial de Decisión es la competente para proferirla, conforme a la regla prevista en el literal g) del artículo 125 del CPACA, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 LITERAL G IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Noción y finalidad / IMPEDIMENTO - Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado / CAUSAL TERCERA DE IMPEDIMENTO - Configuración Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. […] De la anterior disposición, cuya interpretación es restrictiva a la hipótesis formulada en la ley, se concluye que, para que se configure la causal de impedimento invocada en esta oportunidad es necesario que se cumplan dos condiciones, a saber: (i) el parentesco con el juez -cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil- y (ii) que esos parientes del juez tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de los impedimentos y recusaciones, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, Exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), M.P. Dr. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, Rad. 11001-03- 15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 MEDIO DE CONTROL AUTOMÀTICO DE LEGALIDAD – Características Conforme a lo anterior, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal tiene las siguientes características: (i) es automático e inmediato porque la autoridad que expidió el acto administrativo debe remitirlo a la jurisdicción contenciosa dentro de los cinco (5) días siguientes a su firmeza, (ii) es oficioso porque no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda que fije los límites para el juicio de legalidad del acto, (iii) es integral porque el control del acto se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y (iv) es de carácter público porque cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Respecto del citado control, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto de unificación del 29 de junio de 2021, afirmó que no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, porque «el derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 148 A / DECRETO LEY 403 DE 2020 – ARTÍCULO 152 FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Acto administrativo de carácter particular y concreto / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS – Medio de control idóneo para discutir la legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal Los actos expedidos por la Contraloría y la Auditoria General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 267 y 274 de la Constitución Política, respectivamente, son actos administrativos de carácter particular que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta para las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad fiscal, así como del tercero civilmente responsable.

Respecto de dichos actos –los de carácter particular-, el legislador previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que «tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño […]» (art. 138 de la Ley 1437 de 2011).

Pero, con la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el legislador previó que los fallos con responsabilidad fiscal –acto de carácter particular- tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, control que, como se expuso con anterioridad, es automático e inmediato, oficioso, integral y público, lo que en criterio de esta Sala atenta contra los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el medio eficaz e idóneo para que el interesado acceda a la administración de justicia con el objeto de: (i) debatir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, teniendo la oportunidad de alegar y probar la configuración de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA, las que incluyen hechos ajenos al trámite administrativo (v. gr. el desvío del poder), (ii) de solicitar la suspensión provisional del acto y (iii) de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Derechos que las personas que sean declaradas responsables fiscalmente no podrán ejercer cuando el fallo con responsabilidad fiscal es sometido a control automático de legalidad, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Noción y finalidad El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DIFUSO – Noción y alcance Respecto del control de convencionalidad –difuso-, se debe mencionar que procede de oficio y es aquel que ejerce el juez (constitucional u ordinario) o la administración pública para verificar la conformidad de una determinada disposición constitucional, legal o reglamentaria de un Estado con los principios y obligaciones que derivan del corpus iuris interamericano. En el caso concreto, los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que entran en tensión con las normas que incorporaron al ordenamiento el Control Automático de Legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal (arts. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021) son principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONVECIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 / CONVECIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.1 / CONVECIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1 / CONVECIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho de acceso a la administración de justicia, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 2011.

CASO CONCRETO – Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el marco del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el hallado responsable se somete a la restricción de sus garantías, en comparación con las que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de propender por la protección de su derecho subjetivo y, de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, pudiendo solicitar y aportar las pruebas que estime convenientes para tal fin, estando facultados, además, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. […] Por lo expuesto y, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, se inaplicarán los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

En consecuencia, se dejará sin efecto el auto del 3 de junio de 2021, no se avocará el conocimiento del presente asunto y, se dispondrá la devolución del expediente al órgano de control de origen. MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / CADUCIDAD – Cómputo del término Partiendo de la base que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que puede ser sometido a control de legalidad por quienes gocen de legitimación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la Sala dispondrá que el citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02780-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2019-00785 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Acto: Fallo con responsabilidad fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020, confirmado con el auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 por medio del cual se decidió el recurso de reposición y con el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021 que resolvió el grado de consulta AUTO La Sala procede a decidir sobre la admisión del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, confirmado con el auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 que resolvió el recurso de reposición y con el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del cual se surtió el grado de consulta.

ANTECEDENTES La Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, mediante el fallo No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido dentro del expediente No. PRF-2019-00785, resolvió[1]: «ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, en cuantía de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($1.877.594) en contra de COMPAÑÍA ENERGÉTICA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444-9, representada legalmente por GABRIEL ALBERTO GÓMEZ GUTIÉRREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.216.675 o quien haga sus veces.

ARTÍCULO SEGUNDO: DESVINCULAR conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia a la compañía aseguradora LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con el Nit: 860.002.400, con ocasión de la póliza global sector privado No. 3000245, tomador y asegurado: Compañía Energética del Tolima – Enertolima, vigencia del 07/10/2017 al 09/10/2018, valor asegurado $250.000.000 y sus anexos de renovación ampliando la vigencia de la póliza hasta el día 08/11/2019.

ARTÍCULO TERCERO: Declarar que la presente providencia prestará mérito ejecutivo, una vez en firme.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 a los presuntos responsables fiscales y garantes que se identifican a continuación: - COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P., hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444- 9, representada legalmente por GABRIEL ALBERTO GÓMEZ GUTIÉRREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.216.675 o quien haga sus veces (correo electrónico: juridica@latinamericancapital.com.co) Y a la compañía aseguradora: - LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con el Nit. 860.002.400- 2, a través de su apoderado de confianza el doctor CARLOS ALFONSO CIFUENTES NEIRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.229.436 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 22.398 del C.S. de la J. correo electrónico: ccifuentesneira@hotmail.com ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de reposición ante este despacho y el de apelación ante las Contralorías Delegadas Sectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por ser este un proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el cual puede ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia.

ARTÍCULO SEXTO: GRADO DE CONSULTA. Surtido el trámite de notificación por secretaría común, de no interponerse recurso alguno, o una vez resueltos los eventuales recursos de reposición, envíese el expediente del proceso dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a las Contralorías Delegadas Sectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, con el fin de que surta el Grado de Consulta, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el Decreto 403 de 2020, a raíz de la desvinculación de la compañía aseguradora.

ARTÍCULO SÉPTIMO: MANTENER las medidas cautelares decretadas mediante Auto No. 163 del 9 de marzo de 2020, las cuales continuarán vigentes hasta el proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO OCTAVO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: • Remitir copia auténtica del Fallo al Grupo de Cobro Coactivo de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, a fin de que adelante el respectivo proceso de cobro coactivo, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 610 de 2000, junto con el cuaderno de medidas cautelares. • Solicitar a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P., hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444-9. • Remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO NOVENO: Ordenar a Secretaría Común se dé cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo, por lo que se le remitirá el expediente original para lo de su competencia». La anterior decisión se notificó personalmente el 23 de diciembre de 2020, al representante legal de la Compañía Energética – ENERTOLIMA S.A. E.S.P., hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P.[2].

El 28 de diciembre de 2020, la apoderada de la empresa responsable fiscalmente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020[3]. La Contraloría Departamental Colegiada del Tolima por medio del auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 resolvió el recurso de reposición, en los siguientes términos[4]: «ARTÍCULO PRIMERO: Rechazar de plano por extemporánea, la solicitud de nulidad presentada por la Dra. HEYDY TATIANA CALDERÓN PRADO, identificada con cédula No. 1.032.360.847 representante legal suplente de LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P. dentro del presente proceso de responsabilidad fiscal No. 2019-00785 FOES, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: No reponer y por el contrario confirmar en todas sus partes el Fallo No. 024 del 17 de diciembre de 2020 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, mediante el cual se decidió el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2019-00785 FOES, de conformidad con la parte considerativa de este proveído, respecto de las solicitudes elevadas por HEYDY TATIANA CALDERÓN PRADO, identificada con cédula No. 1.032.360.847 representante legal suplente de LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P.

ARTÍCULO TERCERO: Conceder el recurso de apelación ante las Contralorías Delegadas Sectoriales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO CUARTO: En cumplimiento a lo dispuesto en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020 y en la presente providencia, remitir el expediente a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, para surtir el trámite de apelación.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar por Estado el contenido de la presente providencia a los presuntos responsables fiscales y al tercero civilmente responsable de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

ARTÍCULO SEXTO: Ordenar a Secretaría Común de la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente providencia y en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020». La Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República notificó el anterior auto mediante el Estado No. 042 fijado el 7 de abril de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 6:00 p.m.[5].

La Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, mediante el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, resolvió el grado de consulta de la siguiente forma[6]: «PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad el Fallo No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2019-00785 y CUN AC- 80733-2019-27647 en contra de Compañía Energética del Tolima – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy Latin American Capital Corp S.A. E.S.P. Nit. 809.011.444- 9, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en su totalidad el auto No. 160 de 24 de marzo de 2021 por medio del cual se resuelven recursos contra el fallo 024 del 17 de diciembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONFIRMAR el artículo segundo del fallo No. 024 del 17 de diciembre de 2020 por medio del cual se desvinculó a la Previsora Compañía de Seguros en calidad de tercero civilmente responsable dentro del Proceso de responsabilidad fiscal 2019-00785.

CUARTO: La Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, a través de la Secretaría Común, deberá notificar la presente providencia conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a los presuntos responsables fiscales y los garantes, para lo cual deberá tener en cuenta el Memorando 2020IE0060226 de 28 de septiembre de 2020 y 2020IE0063364 del 8 de octubre de la misma anualidad, suscritos por el Vicecontralor General de la República.

QUINTO: Por la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima remitir copia de esta actuación a la entidad afectada.

SEXTO: Por el Sistema de Información de Responsabilidad Fiscal – SIREF, realizar los respectivos registros y trasladar el expediente a la Gerencia de origen, en aplicación de lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No. RG-ORG-0036-2020 de junio 17 de 2020, de la Contraloría General de la República.

SÉPTIMO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno». La Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República notificó el anterior auto mediante Estado No. 059, fijado el 13 de mayo de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 6:00 p.m.[7]. La Gerente Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, por medio del Oficio No. 80733 del 20 de mayo de 2021, remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2019-00785, para el control automático de legalidad[8].

TRÁMITE PROCESAL En virtud del reparto, le correspondió a la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez tramitar el control automático de legalidad de la referencia, quien profirió las siguientes decisiones: • Auto del 3 de junio de 2021, por el que se resolvió «AVOCAR el conocimiento, en única instancia, en vía del CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE CARÁCTER FISCAL del fallo de responsabilidad fiscal N° 024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, solo en cuanto versa sobre la declaratoria de responsabilidad fiscal, excluyendo los aspectos denegatorios por no encontrar mérito de dicha declaratoria respecto del tercero civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en los artículos 136A y 185A del CPACA».

En la misma providencia se ordenó: (i) notificar personalmente al declarado responsable fiscal, al órgano de control que profirió las decisiones objeto de control, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y (ii) informar a la comunidad en general sobre la existencia del proceso[9]. • Auto del 16 de junio de 2021, mediante el cual se dispuso[10]: «[r]evisado el expediente, el Despacho encuentra que existen unas piezas procesales que no corresponden al vocativo de la referencia […] En consecuencia, por Secretaría General del Consejo de Estado: (1) DESGLÓSESE las piezas procesales del proceso de responsabilidad fiscal radicado nro.

PRF-2016-01128 de la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia y remitirlos al control automático de legalidad correspondiente y (2) CÁRGUESE al sistema judicial SAMAI los soportes remitidos por la Gerente Departamental del Tolima – Directivo Colegiado Ponente – Contraloría General de la República (enlace) con el oficio 80733 de 20 de mayo de 2021, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, conforme a lo indicado en el párrafo inmediatamente anterior».

El 14 de julio de 2021, la Magistrada Rocío Araújo Oñate (E)[11] manifestó su impedimento para conocer y decidir el control automático de legalidad de la referencia, por hallarse incursa en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República[12].

El expediente ingresó al despacho el 19 de agosto de 2021 con la anterior manifestación de impedimento[13]. El 23 de agosto de 2021 y con fundamento en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés declaró encontrarse impedido, porque el hermano de su cónyuge está vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del mencionado ente de control[14].

El anterior escrito pasó al Despacho el 30 de agosto de 2021[15]. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, prevé que los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual será ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado[16].

En sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A[17] y 185A[18] del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29 [numeral 3][19] y 42[20] del Acuerdo 080 de 2019[21].

Ahora bien, comoquiera que esta decisión se expide en primera instancia[22] y con la misma se pone fin al proceso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad, la Sala Especial de Decisión es la competente para proferirla, conforme a la regla prevista en el literal g) del artículo 125 del CPACA[23], en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento[24].

CUESTIÓN PREVIA. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. La Sala Plena Contenciosa ha precisado que tanto los impedimentos como las recusaciones «[…] están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso[3][25].

Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem»[26]. En este caso, la doctora Rocío Araújo Oñate, con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), manifestó su impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, toda vez que el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República.

De igual forma, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés informó que le «une con el doctor Osorio Madiedo [hermano de su cónyuge] un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil[1][27], quien desempeña un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial»[28].

Por lo anterior, solicitaron que se acepte el impedimento manifestado y, en consecuencia, se les separe del conocimiento del proceso. La causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, dispone: «ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. […]. 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado» [Se destaca].

De la anterior disposición, cuya interpretación es restrictiva a la hipótesis formulada en la ley, se concluye que, para que se configure la causal de impedimento invocada en esta oportunidad es necesario que se cumplan dos condiciones, a saber: (i) el parentesco con el juez -cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil- y (ii) que esos parientes del juez tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

Las citadas exigencias están acreditadas en este expediente, toda vez que la Magistrada Rocío Araújo Oñate y el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés aseguran que su hermana y cuñado (parientes en segundo grado de consanguinidad y afinidad, respectivamente) desempeñan un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, que corresponde a uno de los niveles señalados en la norma, en la entidad pública que concurre a este proceso, por haber sido quien expidió los actos administrativos por medio de los cuales se profirió el fallo con responsabilidad fiscal sometido al control automático de legalidad, razón suficiente para que se declaren fundados los citados impedimentos y, en consecuencia, se les separe del conocimiento de este asunto[29].

MARCO NORMATIVO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL El inciso quinto del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispuso que el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Además, indicó que su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. Todo, con el fin de garantizar mayor celeridad en el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal[30]. El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 expidió el Decreto 403 de 2020, por el cual se dictan normas para la correcta implementación del citado acto legislativo y el fortalecimiento del control fiscal.

En el artículo 152 del Decreto 403 de 2020 se dispuso adicionar el artículo 148A de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «ARTÍCULO. 148A. Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal tendrá trámite preferencial respecto de las demás acciones y procesos que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción de las acciones de tutela, populares preventivas, de grupo, de cumplimiento, del recurso de habeas corpus, del medio de control de nulidad electoral, y del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, incluida la primera y segunda instancia, no podrá ser superior a un (1) año.

PARÁGRAFO. La rama judicial a través de su órgano competente adoptará las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará a las demandas que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto Ley. Las demandas que estén en curso antes de la vigencia del presente Decreto Ley, continuarán tramitándose conforme al régimen jurídico anterior».

La anterior disposición estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021[31], que en su artículo 23 adicionó el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011 e introdujo el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. La norma en cita prevé: «Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo». A su vez, el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, dispuso el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad en los siguientes términos: «Artículo 185A.

Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral».

Conforme a lo anterior, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal tiene las siguientes características: (i) es automático e inmediato porque la autoridad que expidió el acto administrativo debe remitirlo a la jurisdicción contenciosa dentro de los cinco (5) días siguientes a su firmeza, (ii) es oficioso porque no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda que fije los límites para el juicio de legalidad del acto, (iii) es integral porque el control del acto se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y (iv) es de carácter público porque cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Respecto del citado control, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto de unificación del 29 de junio de 2021[32], afirmó que no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, porque «el derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021».

Es oportuno poner de presente que en el artículo 91 del texto conciliado del proyecto de ley estatutaria «por medio del cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones»[33], se prevé: (i) la derogatoria del artículo 136A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, (ii) que los controles automáticos de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en trámite para la fecha en que entre en vigencia la ley estatutaria se declararán terminados y serán devueltos al órgano de control de origen y, (iii) el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se contabilizará desde el momento en el que se notifique la decisión que declara la terminación. A su vez, en el artículo 89 del citado texto conciliado se dispone la modificación del artículo 185A de la Ley 1437 de 2011, para regular un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decisiones con responsabilidad fiscal.

CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA DISCUTIR SU LEGALIDAD Los actos expedidos por la Contraloría y la Auditoria General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 267[34] y 274[35] de la Constitución Política, respectivamente, son actos administrativos de carácter particular que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta para las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad fiscal, así como del tercero civilmente responsable.

Respecto de dichos actos –los de carácter particular-, el legislador previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que «tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño […]»[36] (art. 138 de la Ley 1437 de 2011).

Pero, con la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el legislador previó que los fallos con responsabilidad fiscal –acto de carácter particular-[37] tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, control que, como se expuso con anterioridad, es automático e inmediato, oficioso, integral y público, lo que en criterio de esta Sala atenta contra los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el medio eficaz e idóneo para que el interesado acceda a la administración de justicia con el objeto de: (i) debatir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, teniendo la oportunidad de alegar y probar la configuración de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA[38], las que incluyen hechos ajenos al trámite administrativo (v. gr. el desvío del poder), (ii) de solicitar la suspensión provisional del acto y (iii) de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Derechos que las personas que sean declaradas responsables fiscalmente no podrán ejercer cuando el fallo con responsabilidad fiscal es sometido a control automático de legalidad, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».

Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución[39].

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. Respecto del control de convencionalidad –difuso-, se debe mencionar que procede de oficio y es aquel que ejerce el juez (constitucional u ordinario) o la administración pública[40] para verificar la conformidad de una determinada disposición constitucional, legal o reglamentaria de un Estado con los principios y obligaciones que derivan del corpus iuris interamericano. En el caso concreto, los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que entran en tensión con las normas que incorporaron al ordenamiento el Control Automático de Legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal (arts. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021) son principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional[41] ha indicado que este comporta, al menos, los siguientes derechos: (i) a la jurisdicción, (ii) al juez natural, (iii) a la defensa, (iv) a la observancia de las formas propias de cada juicio, (v) a la presunción de inocencia, (vi) a las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria, (vii) a impugnar las providencias, (viii) a un proceso público y (ix) a la independencia e imparcialidad del juez.

Por su parte, el artículo 8 numeral 1 de la CADH prevé como garantía judicial que «[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

A su vez, el artículo 229 de la Constitución Política garantiza «el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado». El derecho de acceso a la administración de justicia ha sido entendido por la jurisprudencia como «la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley»[42].

La Corte Constitucional se ha referido a una serie de garantías que contiene el derecho de acceso a la administración de justicia. Sin tener un propósito de exhaustividad, esa Corporación señaló que el citado derecho comprende, entre otras, las garantías de: (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos, (ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonable, (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas y (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso[43].

Además, el artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 25 numeral 1 de la CADH prevé que «[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

En cuanto al derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política señala que «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

En el mismo sentido, el artículo 24 de la CADH indica que «[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Finalmente, el artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Comparando las anteriores normas de rango constitucional y convencional, con los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021[44], la Sala, en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad, concluye que es procedente inaplicar las normas de rango legal que consagran el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: • En el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el legislador permitió la participación del responsable fiscal como interviniente, en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

De esta manera, se le desconoce el derecho de acción porque se le impide acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso con anterioridad, constituye el medio idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular que lo afecta directamente y de solicitar el resarcimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios que la decisión le hubiere podido causar, según el caso.

De esta manera, como lo expuso la Sala Plena en el auto de unificación «al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior» [Negrilla original]. • Dentro del trámite del control automático de legalidad no se estableció una etapa probatoria en la que el declarado responsable fiscalmente pueda presentar o solicitar las pruebas que pretende hacer valer a su favor.

Tan solo se previó que el juez es quien de oficio puede decretar las pruebas que estime conducentes, sin que se conceda la posibilidad de controvertir tal decisión, lo que restringe el derecho de defensa y contradicción del responsable fiscal. Como lo afirmó la Sala Plena en el auto de unificación proferido el 29 de junio de 2021, el decreto y la práctica de pruebas en esta clase de control es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, lo que restringe el derecho a la defensa del responsable fiscal, que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. • La sentencia proferida en el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes (art. 45 Ley 2080 de 2021), lo que es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular.

Esa circunstancia impide que quien es declarado responsable fiscalmente pueda acceder a la administración de justicia para controvertir cuestiones distintas a las que se analizaron en el control automático de legalidad, de modo que se le restringe la posibilidad de obtener la debida protección y, de ser el caso, el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos.

Esto, para la Sala, impacta en la tutela judicial efectiva y material de los usuarios de la administración de justicia, que también hace parte del núcleo esencial del debido proceso. • Las medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de los actos administrativos, son instrumentos que desarrollan el derecho al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, así como el principio de eficacia de la administración de justicia, además, contribuyen a la igualdad procesal, en tanto que con las mismas se propende por el amparo, de manera provisional y mientras dura el proceso, de la integridad de un derecho que es objeto de controversia y la efectividad de la sentencia. Tratándose del control automático de legalidad, quien es declarado fiscalmente responsable, por no considerársele parte en dicho procedimiento, no está legitimado para pedir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad fiscal, además, el juez del control automático de legalidad no lo podrá declarar de oficio, porque el artículo 229 del CPACA solo admite esa posibilidad tratándose de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de esta jurisdicción, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, es claro que a pesar de que el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero con cargo al responsable fiscal y sus garantes[45], que por sí solo presta mérito ejecutivo[46], el interesado no podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que acuden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el marco del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el hallado responsable se somete a la restricción de sus garantías, en comparación con las que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de propender por la protección de su derecho subjetivo y, de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, pudiendo solicitar y aportar las pruebas que estime convenientes para tal fin, estando facultados, además, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

En criterio de la Sala Plena, «no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas [se refiere a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021] someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos».

Además, se expuso que lo anterior contrasta con «los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda»[47].

Por lo expuesto y, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, se inaplicarán los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En consecuencia, se dejará sin efecto el auto del 3 de junio de 2021, no se avocará el conocimiento del presente asunto y, se dispondrá la devolución del expediente al órgano de control de origen.

Término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Partiendo de la base que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que puede ser sometido a control de legalidad por quienes gocen de legitimación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la Sala dispondrá que el citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia[48].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuatro (4) Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Magistrada Rocío Araújo Oñate y por el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO el auto proferido el 3 de junio de 2021, por el que se avocó el conocimiento del control automático de legalidad de la referencia.

CUARTO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, confirmado con el auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 que resolvió el recurso de reposición y con el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del cual se surtió el grado de consulta.

Proferidos en el expediente No. PRF- 2019-00785.

QUINTO. DEVOLVER el expediente al órgano de control de origen.

SEXTO. NOTIFICAR personalmente al representante legal de la Compañía Energética del Tolima – ENERTOLIMA S.A. E.S.P., hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P. y a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., y/o a sus apoderados, en las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal y/o a través del buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto.

SÉPTIMO. NOTIFICAR a la Gerencia Departamental Colegiado del Tolima de la Contraloría General de la República y a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República.

OCTAVO. NOTIFICAR al representante legal del Fondo de Energía Social - FOES, como entidad titular de los recursos públicos.

NOVENO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

DÉCIMO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

UNDÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | |‘ | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Aclara voto | | | | ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Sí garantiza derechos constitucionales / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Carácter vinculante de las tesis en decisiones de unificación de la Corporación [R]especto de la decisión de la Sala Plena de 29 de junio de 2021, consistente en inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, al considerar (…), que el análisis de dichas disposiciones normativas, referentes al control automático de fallos con responsabilidad fiscal, permite concluir que este mecanismo sí garantiza los derechos constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de eficiencia, eficacia, buena fe, imparcialidad y transparencia. No se desconocen las garantías del debido proceso (…) porque la notificación personal de los sujetos del proceso fiscal tiene el propósito garantizar el derecho de contradicción y defensa.

Al ser un trámite preferencial respecto de los demás medios de control que conoce la jurisdicción (…) garantiza el acceso a la administración de justicia (…). Al tratarse de un control integral de legalidad, los efectos erga omnes de la sentencia no impiden el acceso a la administración de justicia (…). El decreto de medidas cautelares en el marco del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal carece de sentido porque el acto administrativo controlado materialmente no genera efectos.

La implementación del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no desconoce el derecho a la igualdad. (…). No se presenta una incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH, porque no se limitan los derechos políticos de los presuntos responsables fiscales.

(…). En cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 270 y 271 del CPACA, teniendo en cuenta la fuerza vinculante de las tesis que se elaboren o desarrollen a través de la figura de la unificación por la Sala Plena de esta Corporación, pese a no compartir el criterio unificado sobre la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, acompaño la ponencia propuesta por la Sala Especial de Decisión No. 4 del Consejo de Estado, que ordena NO AVOCAR conocimiento del control automático de legalidad sobre el Fallo con Responsabilidad Fiscal.

NOTA DE RELATORÍA: sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02780-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2019-00785 ---------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- 1.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, a continuación expongo las razones de mi aclaración de voto, en relación con lo resuelto en el auto de 31 de agosto de 2021, por el cual la Sala Especial de Decisión No. 4 del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del medio de control automático de legalidad de la referencia. 2.

Así las cosas, la presente aclaración de voto se dividirá en los siguientes apartados: (i) el auto de 31 de agosto de 2021, por el cual se ordena no avocar conocimiento del medio de control automático de legalidad de la referencia; (ii) el Auto de unificación de 29 de junio de 2021; y (iii) los términos en que realizo la aclaración de voto en el caso concreto.

I. EL AUTO DE 31 DE AGOSTO DE 2021 DE LA SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NO. 4 DEL CONSEJO DE ESTADO. 3. La Sala Especial de Decisión No. 4 del Consejo de Estado, mediante auto de 31 de agosto de 2021, ordenó: “SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO el auto proferido el 3 de junio de 2021, por el que se avocó el conocimiento del control automático de legalidad de la referencia.

CUARTO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, confirmado con el auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 que resolvió el recurso de reposición y con el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del cual se surtió el grado de consulta.

Proferidos en el expediente No. PRF-2019-00785. 4. En sustento de su decisión resaltó, que conforme a los argumentos expuestos en el auto de unificación de 29 de junio de 2021 de la Sala Plena de esta Corporación, el medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal debía ser inaplicado por inconstitucional, como pasa a explicarse.

II. EL AUTO DE UNIFICACIÓN DE 29 DE JUNIO DE 2021[49] 5. La Sala plena del Consejo de Estado, mediante el auto de unificación referenciado, confirmó las decisiones de los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos, en sala unitaria, por el consejero de Estado Dr. Martín Bermúdez Muñoz, de la Sala Especial de Decisión Nro. 7, consistentes en inaplicar el medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, al considerar que es incompatible con los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política; 2.°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. 6.

Para el efecto, se consideró que la aplicación del proceso de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal no garantiza el acceso a la justicia y vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso de quienes son declarados fiscalmente responsables, en los siguientes términos: i) Se explicó que la excepción de inconstitucionalidad se aplica respecto de los artículos. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Sobre el particular, se indicó que el uso de esta figura se hizo en virtud del control difuso de constitucionalidad del juez debido a la contradicción existente entre esa norma de rango legal y el texto constitucional. ii) Que el control automático de fallos con responsabilidad fiscal es incompatible con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente en lo relacionado con el derecho a la defensa del implicado y a presentar pruebas y contradecirlas, porque «el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen». iii) Que el medio de control inaplicado desconoce los artículos 229[50] y 90[51] de la Constitución Política, relacionados con los derechos de acceso a la justicia y a ser reparado por el Estado cuando este cause daños antijurídicos, porque al responsable fiscal se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

Así mismo, porque los efectos erga omnes de la sentencia impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. iv) Sumado a lo anterior, señala que se da la vulneración del artículo 25.1 de la Convención relativo a la protección judicial de las personas para atacar por medios judiciales los actos que violen sus derechos fundamentales, al no permitírsele al implicado formular pretensiones de restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño. Más aún porque la norma no habilita al juez para ordenar reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. v) Se indica que el control automático es incompatible con el artículo 238[52] de la Constitución, porque no prevé el decreto de medidas cautelares. vi) Que se desconoce el derecho a la igualdad previsto en los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento. vii) Por último, se alega que con la creación del medio de control automático de legalidad, no se da cumplimiento a lo ordenado en en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -caso Petro- y el artículo 23.2 de la Convención, porque el proceso ante la jurisdicción contenciosa no sanea la falta de competencia de la autoridad administrativa para imponer sanciones que impliquen restricciones al ejercicio de los derechos políticos.

III. LAS RAZONES DE MI SALVAMENTO A LA TESIS UNIFICADA DE LA SALA PLENA 7. Salvé el voto respecto de la decisión de la Sala Plena de 29 de junio de 2021, consistente en inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, al considerar, en mi criterio, que el análisis de dichas disposiciones normativas, referentes al control automático de fallos con responsabilidad fiscal, permite concluir que este mecanismo sí garantiza los derechos constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de eficiencia, eficacia, buena fe, imparcialidad y transparencia. i) No se desconocen las garantías del debido proceso de los artículos 29 de la Constitución Política y 8.1 de la Convención Americana, porque la notificación personal de los sujetos del proceso fiscal tiene el propósito garantizar el derecho de contradicción y defensa. ii) Al ser un trámite preferencial respecto de los demás medios de control que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, garantiza el acceso a la administración de justicia de los presuntos responsables fiscales y terceros civilmente responsables de forma expedita. iii) Al tratarse de un control integral de legalidad, los efectos erga omnes de la sentencia no impiden el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. iv) El decreto de medidas cautelares en el marco del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal carece de sentido porque el acto administrativo controlado materialmente no genera efectos. v) La implementación del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no desconoce el derecho a la igualdad previsto en los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH. vi) No se presenta una incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH, porque no se limitan los derechos políticos de los presuntos responsables fiscales.

IV. NATURALEZA Y CARÁCTER VINCULANTE DE LAS TESIS UNIFICADAS DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO 8. Es importante resaltar y subrayar, como se expondrá a continuación, el carácter vinculante de las sentencias y autos de unificación que provengan de la Sala Plena de esta Corporación, se le debe dar aplicación a la referida providencia de 29 de junio de 2021. 9.

Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-634 de 2011,[53] al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, en cuanto ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme las normas a situaciones con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[54] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho, sino también el desarrollo de sus fines esenciales, dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la garantía de la imparcialidad; y por lo tanto, resaltar la función especial y específica que cumplen la jurisprudencia de las altas cortes de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como también se señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[55] V. LA RAZÓN DE MI ACLARACIÓN DE VOTO EN EL ASUNTO DE LA REFERENCIA 10.

En cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 270 y 271 del CPACA, teniendo en cuenta la fuerza vinculante de las tesis que se elaboren o desarrollen a través de la figura de la unificación por la Sala Plena de esta Corporación, pese a no compartir el criterio unificado sobre la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, acompaño la ponencia propuesta por la Sala Especial de Decisión No. 4 del Consejo de Estado, que ordena NO AVOCAR conocimiento del control automático de legalidad sobre el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 024 del 17 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, confirmado con el auto No. 160 del 24 de marzo de 2021 que resolvió el recurso de reposición y con el auto No. URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del cual se surtió el grado de consulta. 11.

En estos términos dejo consignado mi aclaración de voto. 12. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Índice 2 de SAMAI «71_ED_20201217_FALLO024_EN (.pdf) NroActua 2». [2] Índice 2 de SAMAI «152_ED_20201221_ENERTOLIMA_ (.pdf) NroActua 2». [3] Índice 2 de SAMAI «154_ED_2020124(.pdf) NroActua 2». [4] Índice 2 de SAMAI «160_ED_2021032(.pdf) NroActua 2» [5] Índice 2 de SAMAI «162_ED_2021032(.pdf) NroActua2». [6] Índice 2 de SAMAI «163_ED_2021051(.pdf) NroActua2». [7] Índice 2 de SAMAI «165_ED_2021051(.pdf) NroActua2» Fl. 16. [8] Consta en el Antecedente No. 1.11 del auto del 3 de junio de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Índice 4 de SAMAI. [9] Índice 4 de SAMAI. [10] Índice 9 de SAMAI. [11] Magistrada en encargo del despacho del que era titular la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien cumplió su periodo constitucional como integrante del Consejo de Estado. [12] Índice 17 de SAMAI «137_MANIFIESTAIMPEDIMENTO(.docx) NroActua 17». [13] Índice 21 de SAMAI. [14] Índice 22 de SAMAI «139_MANIFIESTAIMPEDIMENTO_MANI FIMPE(.doc) NroActua 22». [15] Índice 24 de SAMAI. [16] Las Salas Especiales de Decisión fueron creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, para conocer de los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. [17] Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021.

Se refiere al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. [18] Artículo adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. Regula el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. [19] «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

(…) 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. (…)». [20] «ARTÍCULO 42.- CONVOCACIÓN A SESIONES. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta». [21] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [22] El artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, dispone que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable. [23] Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, las salas, secciones y subsecciones son las competentes para proferir las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. [24] Este numeral se refiere al auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso. [25] [3] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Autos del 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y del 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias del 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos del 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sección Quinta, entre otros, auto del 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799- 01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, Exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), M.P. Dr. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, Rad. 11001-03- 15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [27] [1] Artículo 47. <AFINIDAD LEGITIMA>.

Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer. [28] Índice 22 de SAMAI.

Archivo «139_MANIFIESTAIMPEDIMENTO_MANI FIMPE(.doc) NroActua 22». [29] En el mismo sentido, se pronunció la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto del 9 de junio de 2021, Rad. 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez, por el que se: (i) declaró fundados los impedimentos que presentaron los consejeros Milton Chaves García, Roberto Augusto Serrato Valdés, Nicolás Yepes Corrales, Rocío Araújo Oñate, Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez Parra y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y (ii) se avocó conocimiento del asunto para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 sobre el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. [30] Cfr. el Proyecto de Acto Legislativo número 39 de 2019 Senado y número 355 de 2019 Cámara.

Gaceta del Congreso número 439 del 31 de mayo de 2019, pp. 15-16 y 27. [31] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. En su artículo 87 dispuso la derogatoria expresa del artículo 148 A del CPACA. [32] Control Automático de Legalidad, Radicado 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez.

Mediante dicha providencia, la Sala Plena decidió «[c]onfirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente».

En el auto apelado se aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política. El ponente decidió no avocar conocimiento del asunto y ordenó devolver el expediente administrativo a la Contraloría General de la República porque consideró que el control automático de legalidad de los actos administrativos con responsabilidad fiscal es contrario a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Carta Política. [33] «TEXTO CONCILIADO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 475 DE 2021 SENADO Y 295 DE 2020 CÁMARA, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 430 DE 2020 CÁMARA Y CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 468 DE 2020 CÁMARA “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 270 DE 1996 – ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”».

Gaceta del Congreso número 665 del 16 de junio de 2021, pp. 50 a 51. Por tratarse de una ley estatutaria, está sometida al control de constitucionalidad previo, integral y definitivo por parte de la Corte Constitucional. [34] «Artículo 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]». [35] «Artículo 274. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años […]». [36] Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión, auto del 14 de mayo de 2021, Radicado 11001-03-15-000-2021-01336-00 (A), C.P. Oswaldo Giraldo López. [37] Situación diferente ocurre con el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, incorporado como un medio de control en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, norma, conforme con la cual, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [38] Esa norma dispone que la nulidad de los actos administrativos procede «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». [39] En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.

La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.  [40]  Así lo precisó la CIDH en la sentencia del 26 de noviembre de 2010, asunto Cabrera García y Montiel Flores vs. México.

Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. [41] Sentencias C-341 de 2014 y C-163 de 2019. [42] Sentencia T-799 de 2011. [43] Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [44] En el auto de unificación proferido por la Sala Plena Contenciosa el 29 de junio de 2021 se aclaró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 tienen rango legal, por esa razón, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.

En esa providencia se concluyó que no le asistía razón a la Contraloría General de la República al argumentar que el control automático regulado en las citadas normas es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. [45] El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que «[e]l funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [leve] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

El aparte entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-619-02 del 8 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. [46] El artículo 58 de la Ley 610 de 2000 prevé que «[u]na vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». [47] Cfr. el auto de unificación del 29 de junio de 2021. [48] En la parte motiva del auto de unificación, la Sala Plena expuso que «frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». [49] C.P. Dr. William Hernández Gómez.

Expediente 11001031500020210117501 [50] Acceso a la administración de justicia [51] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]» [52] «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial» [53] Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [54] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [55] Corte Constitucional, sentencia C-588 del 25 de julio de 2012, M.P., Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza.

En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso- administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado».