ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POST OPERATORIO / INDICIO EN CONTRA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES FÍSICAS / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / CUIDADO AL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA A pesar del indicio en contra de la parte demandada, por no aportar la historia clínica de forma completa, no se acreditó que la lesión del nervio ciático ocurrió como consecuencia de la intervención quirúrgica o la inyección del 24 de junio de 1996.

Tampoco se probó la falta de cuidados en el postoperatorio inmediato. No se acreditó, entonces, el vínculo causal entre la prestación del servicio médico por parte del Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación-Ministerio de Salud y Protección Social- y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante. Como no se acreditó una falla en el servicio, la lesión [del paciente] no es imputable a la demandada y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEBERES DEL DEMANDANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA MÉDICA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CUIDADO AL PACIENTE / EXTERIORIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DEL TERCERO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE [L]a falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar i) el daño, ii) la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y iii) el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / ATENCIÓN EN SALUD / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / INDICIO EN CONTRA / INDICIO INCRIMINATORIO / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / MÉDICO ANESTESIÓLOGO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ENFERMERÍA / ATENCIÓN AL PACIENTE La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente y debe -en todos los casos- diligenciarse con claridad, según lo dispuesto en los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981.

No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. En la historia clínica [del paciente] obra copia de las notas de anestesiólogo, operatoria y de enfermería practicadas al paciente. FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 – ARTÍCULO 34 / LEY 23 DE 1981 – ARTÍCULO 36 TESTIMONIO MÉDICO / EMPLEADO DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD / CIRUGÍA FUNCIONAL / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / TESTIGO SOSPECHOSO / DEPENDENCIA ECONÓMICA / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL Como el médico [testigo], además de que era empleado de [la] entidad demandada, fue quien practicó la cirugía de turbinoplastia [al paciente], es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, además, es coincidente con la historia clínica del paciente […] y el dictamen pericial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 217 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 218 NOTA DE RELATORÍA: Sobre valoración del testimonio del testigo sospechoso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del28 de febrero de 2011, rad. 20262, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / EXPERTICIA / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / SOPORTE DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / CREDIBILIDAD DEL PERITO / DECLARACIÓN TÉCNICA / IMPARCIALIDAD DEL PERITO / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor.

Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 237 NUMERAL 6 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 241 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos que se imputan a la entidad demandada (art. 90 CN y art. 86 CCA).

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble […]. La demanda se interpuso en tiempo -24 de junio de 1998- porque el hecho ocurrió el 24 de junio de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de reparación directa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2018, rad. 42938. C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 3 de abril de 2020, rad. 45076, C. P. María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01615-01(33392) Actor: ÁLVARO BORJA ARBELÁEZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. HISTORIA CLÍNICA-Valor probatorio. PERITACIÓN- Elementos de este medio de prueba. TESTIGO SOSPECHOSO-Valor probatorio. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC.

SUCESIÓN PROCESAL-Artículo 60 CPC. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaro no probadas las excepciones de indebida integración del litisconsorcio necesario y falta de jurisdicción y negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El Instituto de Seguros Sociales practicó una turbinoplastia a Orlando Borja Gallego, quien sufrió un daño en el nervio ciático de su pierna derecha. Alegan falla del servicio médico, porque el daño habría ocurrido por la operación.

ANTECEDENTES El 24 de junio de 1998, Álvaro Borja Arbeláez y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación-Ministerio de Salud y Protección Social-, para que se le declarara patrimonialmente responsable por las lesiones que sufrió el menor Orlando Borja Gallego por una cirugía. Solicitaron mil gramos oro, para todos los demandantes, por perjuicios morales; $3.000.000, para Álvaro Borja Arbeláez y Silvia Victoria Gallego Zuluaga, por daño emergente; los ingresos que dejará de percibir por la limitación física, para Orlando Borja Gallego, por lucro cesante y 4.000 gramos oro, para Orlando Borja Gallego, por daño fisiológico.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Instituto de Seguros Sociales le practicó una turbinoplastia y cuando despertó no podía mover las extremidades inferiores. El 19 de marzo de 1999 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación-Ministerio de Salud y Protección Social- propuso las excepciones de indebida integración del litisconsorcio necesario, falta de jurisdicción y hecho de un tercero. Señaló que la intervención quirúrgica de turbinoplastia no tuvo relación con los problemas físicos en su pierna derecha y llamó en garantía a la IPS Cooperativa de Servicios de Salud- Coomede.

El 12 de julio de 2000 se admitió el llamamiento en garantía y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la IPS Cooperativa de Servicios de Salud-Coomede propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, pues el menor no asistió de manera permanente a las terapias del pie derecho. El 3 de noviembre de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

El Instituto de Seguros Sociales alegó que, de conformidad con el dictamen pericial, no existe nexo causal entre la operación o la anestesia y el daño en el nervio ciático derecho. La demandante adujo que del dictamen pericial se puede concluir que es imposible deteriorar el nervio ciático por una cirugía de la nariz, lo que denota negligencia de quienes manejaron las etapas operatoria y postoperatoria, pues el daño se produjo por inyección intramuscular.

El llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. El 4 de julio de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia declaró no probadas las excepciones de indebida integración del litisconsorcio necesario y falta de jurisdicción y negó las pretensiones, porque no se acreditó que el daño se produjo como consecuencia de la operación. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 18 de septiembre de 2006 y admitido el 5 de febrero de 2007.

Esgrimió que el paciente ingresó a la clínica sin la lesión en el nervio ciático y en la etapa postoperatoria una enfermera lo inyectó, por vía intramuscular, con diclofenaco y omitió escribir en la historia clínica el lugar exacto de aplicación de la inyección. El 9 de marzo de 2007 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos 129 y 132 CCA, modificados por el Decreto 597 de 1988.

A la fecha de la presentación de la demanda -24 de junio de 1998- la pretensión de mayor valor debía superar los $18.850.000[1] y como en este caso es de $52.201.000, valor al que equivalían 4.000 gramos de oro, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[2], en este caso por hechos que se imputan a la entidad demandada (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -24 de junio de 1998- porque el hecho ocurrió el 24 de junio de 1996 [hechos probados 6.2, 6.3 y 6.4]. Legitimación en la causa 4. Orlando Borja Gallego, Álvaro Borja Arbeláez, Silvia Victoria Gallego Zuluaga y Mónica Isabel Borja Gallego son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el menor que sufrió las lesiones y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 6.17].

El Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación- Ministerio de Salud y Protección Social- está legitimado en la causa por pasiva por ser la entidad que prestó el servicio médico al demandante a través de la IPS Cooperativa de Servicios de Salud-Coomede [hechos probados 6.1 a 6.4, 6.15 y 6.16]. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la lesión de la “ciática derecha” de un menor es imputable al Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación-Ministerio de Salud y Protección Social-.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC. Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio[3]. 6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 14 de junio de 1996, un médico otorrino le diagnosticó a Orlando Borja Gallego “obstrucción nasal […] hipertrofia de cornetes.

Para turbinoplastia”, según da cuenta copia auténtica de la evaluación prequirúrgica por cirujano del Formato de Evaluación Preoperatoria de Coomede -IPS del ISS- (f. 99 c.1) y el Formato de Enfermería del Instituto de Seguros Sociales-Seccional Antioquia (f. 90 c. 1). 6.2 El 24 de junio de 1996, personal médico de Coomede -IPS del ISS- anestesió al menor Orlando Borja Gallego a través del método de “inducción por gravedad”, “intubación facial” y sin “relajante muscular” para una cirugía de turbinoplastia, según da cuenta copia auténtica del registro de anestesia del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, y del registro de anestesiología y reanimación “preoperatorio y transoperatorio” de la nota de anestesiología del Formato de Evaluación Preoperatoria de Coomede -IPS del ISS- (f. 97, 99 y 100 c.1). 6.3 El 24 de junio de 1996, un médico otorrino operó -bajo anestesia general- a Orlando Borja Gallego de turbinoplastia por hipertrofia de los cornetes nasales, procedimiento que se realizó sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica del formato de solicitud de turno de cirugía de Coomede -IPS del ISS-, de las notas operatoria y de enfermería del Formato de Evaluación Preoperatoria de Coomede -IPS del ISS- y de la evolución de la historia clínica n°. 932312867 del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, Subgerencia de Servicios de Salud (f. 89, 97 y 100 c. 1). 6.4 El 24 de junio de 1996, una enfermera, después de la cirugía de turbinoplastia, inyectó “analgésico IM.

Diclofenaco” a Orlando Borja Gallego y lo trasladó a recuperación, según da cuenta copia auténtica del formato de “Enfermería: Actividades” de la historia clínica n°. 932312867 del ISS y de la nota de enfermería del Formato de Evaluación Preoperatoria de Coomede -IPS del ISS- (f. 90 y 100 c. 1). 6.5 El 24 de junio de 1996, Orlando Borja Gallegó ingresó dormido a la sala de recuperación, no presentó complicaciones y se le dio de alta con instrucciones de cuidado a sus familiares, según da cuenta copia auténtica del formato del registro de anestesia “Anestesiología y Reanimación” del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, en el aparte “Postoperatorio” (f. 91 reverso c. 1). 6.6 El 28 de junio de 1996, el médico otorrino Fernando Vélez Uribe, quien practicó la cirugía de turbinoplastia al menor Orlando Borja Gallego, le retiró “mechas” de la nariz, según da cuenta copia auténtica de la evolución de la historia clínica n°. 932312867 del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, Subgerencia de Servicios de Salud (f. 89 c. 1). 6.7 El 2 de julio de 1996, un médico de Coomede -IPS del ISS- solicitó al Instituto de Seguros Sociales autorización para “Consulta Neurológica” con diagnóstico “en estudio” del menor Orlando Borja, según da cuenta original de la orden médica (f. 6 y 86 c. 1). 6.8 El 3 de julio de 1996, un médico de Coomede -IPS del ISS- solicitó al Instituto de Seguros Sociales autorización para consulta con neurología infantil y procedimiento de “electromiografía y velocidad” con diagnóstico de “ciática derecha” del menor Orlando Borja Gallego y ordenó remitirlo a fisiatría “por trastorno del movimiento.

M.I.D. por ciática”, según da cuenta original de la orden médica (f. 4, 7, 86, 86A y 87 c. 1). 6.9 El 26 de julio de 1996, Orlando Borja Gallego presentó “lesión parcial del nervio ciático derecho, con daño axonal y con mayor compromiso de la porción fibular”, según da cuenta copia auténtica de electro diagnóstico hecho en la Clínica Las Américas (f. 28, 29, 106 y 107 c. 1). 6.10 El 28 de agosto de 1996, el personal de ortopedia de la Clínica León XIII elaboró un documento sobre la evolución de Orlando Borja Gallego y sugirió tratamientos (f. 26-27 y 104-105 c. 1). 6.11 El 22 de octubre de 1996, Orlando Borja Gallego presentó “Neuropraxia del nervio ciático derecho […] Inicial: lesión parcial del nervio ciático derecho […] pie caído derecho de 4m de evolución […], leve retracción del tendón Aquiles, acompañado de atrofia muscular […], sensibilidad disminuida (hipoestesia) […] se remite para neurología […]” y se realizaron controles el 21 de noviembre de 1996 y el 20 de enero de 1997, según da cuenta copia simple de la sección de fisioterapia de la evolución de la historia clínica n°. 932312867 del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, Subgerencia de Servicios de Salud y el Informe de Evaluación y Tratamiento, Programa de Atención Interinstitucional de la Liga de Antioquia contra la Epilepsia (f. 14-15 c. 1). 6.12 El 26 de noviembre de 1996, el médico Enrique Zambrano Naranjo realizó un electro diagnóstico a Orlando Borja Gallego, que concluyó que los músculos glúteo máximo, glúteo medio y tensor de la fascia lata eran normales, pero presentaba una lesión en el nervio tibial posterior derecho y una lesión alta compleja del nervio peroneo, sin signos de regeneración, según da cuenta copia auténtica del examen (f. 24, 25, 108 y 109 c. 1). 6.13 El 14 de mayo de 1999, el Comité Ad Hoc n°. 054/99 del Instituto de Seguros Sociales de la Seccional Antioquia, al evaluar el proceso de atención en salud brindado a Orlando Borja Gallego, resumió la historia clínica y concluyó que la lesión de su pierna derecha no tenía ninguna relación con el acto quirúrgico de la turbinoplastia, ni con el proceso anestésico, según da cuenta copia auténtica del acta del comité (f. 80-84, 141-145 y 171-175 c. 1). 6.14 Al inicio del periodo académico de 1996, Orlando Borja Gallego “se hallaba en perfectas condiciones” para realizar clases de educación física, según da cuenta certificación del 17 de marzo de 1997 expedida por el Instituto Parroquial “Jesús de la Buena Esperanza” de Bello, Antioquia (f. 31 c. 1). 6.15 Orlando Borja Gallego estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales- ISS, como beneficiario de su madre -Silvia Victoria Gallego Zuluaga-, según da cuenta copia simple del formulario de solicitud de vinculación (f. 30 c.1). 6.16 El Instituto de Seguros Sociales-ISS celebró el contrato n°. 115 de 1996 con la Cooperativa de Servicios de Salud-Coomede, para la prestación de servicios quirúrgicos del 9 de abril al 31 de julio de 1996, según da cuenta copia auténtica del contrato (f. 73-79 c.1). 6.17 Orlando Borja Gallego es hijo de Álvaro Borja Arbeláez y Silvia Victoria Gallego Zuluaga y hermano de Mónica Isabel Borja Gallego, según da cuenta copia auténtica de los certificados y registros civiles de nacimiento (f. 32-35 c.1).

Responsabilidad médico asistencial del Estado 7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar i) el daño, ii) la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y iii) el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente.

Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia[4]. 8. Según la demanda, el Instituto de Seguros Sociales practicó una turbinoplastia a Orlando Borja Gallego, en el postoperatorio una enfermera le aplicó una inyección intramuscular de diclofenaco y, cuando despertó de la cirugía, no podía mover las extremidades inferiores.

Está acreditado que el 14 de junio de 1996, un médico otorrino diagnosticó a Orlando Borja Gallego con hipertrofia de cornetes nasales e indicó que se le debía practicar una cirugía de turbinoplastia para corregir la obstrucción nasal [hecho probado 6.1]; que el 24 de junio siguiente, médicos de Coomede -IPS del ISS- practicaron cirugía de turbinoplastia a Orlando Borja Gallego con anestesia general y sin complicaciones [hechos probados 6.2 y 6.3]; y que antes de la cirugía, Orlando Borja Gallego podía realizar clases de educación física [hecho probado 6.14] y estaba en buenas condiciones de salud [hecho probado 6.13].

También se probó que el 24 de junio de 1996 -después de la cirugía de turbinoplastia- en la sala de recuperación, una enfermera inyectó a Orlando Borja Gallego un analgésico intramuscular de diclofenaco [hecho probado 6.4]; que fue dado de alta sin complicaciones [hecho probado 6.5]; y que el 3 de julio siguiente inició tratamiento por lesión parcial en el nervio ciático derecho [hechos probados 6.7 a 6.9, 6.11 y 6.12]. 8.1 La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente y debe -en todos los casos- diligenciarse con claridad, según lo dispuesto en los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981.

No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. En la historia clínica de Orlando Borja Gallego obra copia de las notas de anestesiólogo, operatoria y de enfermería practicadas al paciente el 24 de junio de 1996 [hechos probados 6.2 a 6.4] y se registraron los siguientes datos:

3. NOTA ANESTESIÓLOGO Turbinoplastía VI-24-1996 Inducción x gravedad: [ilegible] -N2O-02- Intubación facial [ilegible] Sale bien […] No hay relajante muscular […]

4. NOTA OPERATORIA - Dr. Fernando Vélez Bajo anestesia general se hace [ilegible] Fx de cornetes [ilegible] se hace corrección de hipertrofia de cornetes. Se tapona [ilegible].

5. NOTA ENEFERMERIA - LICENCIADA: Margarita Duque R. VI-24-96 Ingresa al quirófano para turbinoplastia […] Inducción por gravedad. Asepsia general previa. Procedimiento general sin complicaciones. Analgesia IM – diclofenaco. Se traslada a recuperación. Se remite a su domicilio con instrucciones postoperatorio [ilegible] (subrayado fuera del texto original) El formato de “Enfermería: Actividades” de la historia clínica [hecho probado 6.4] señaló: |FECHA |HORA |ACCIONES DE ENFERMERÍA E INFORMES VARIOS | |24.06-|1 |Niño de 12 años, beneficiario, traído por sus padres| |96 |p.m. |para practicarle turbinoplastia. [Ilegible]. | |VI-24-|1 |Sala #2 | |96 |p.m. |Para turbinoplastia. [Ilegible].

Inducción por | | | |gravedad. [Ilegible]. | | | |Asepsia general previa. [Ilegible]. Procedimiento | | | |general sin complicaciones. | | | |Diclofenaco 1 amp. IM. | | | |Se traslada a recuperación (subrayado fuera del | | | |texto original) | Obra en el expediente un documento del 28 de agosto de 1996 elaborado por el personal de ortopedia de la Clínica León XIII sobre la evolución de Orlando Borja Gallego.

El equipo médico afirmó que el paciente era asmático, futbolista y no presentaba traumas; que el 24 de junio de 1996 le practicaron cirugía de turbinoplastia y, en la sala de recuperación, se le inyectó diclofenaco y “el paciente refirió que despertó de la anestesia con la parte lateral de la pierna y dorso de pie izquierdo con parestesias y plejia completa de tobillo y pie.” Agregó el equipo médico que le dieron de alta, a los dos días recuperó leve movimiento de los dedos del pie, pero luego se “estancó”; que fue remitido a fisiatría y ortopedia y, como los médicos tratantes consideraban que el diagnóstico no era claro, solicitaron la evaluación de ortopedia.

El personal de ortopedia sugirió “EMG mínimo tres meses” y si no mejoraba en 18 a 24 meses, “manejo por neurología” [hecho probado 6.10]. También obra en el expediente el acta del Comité Ad Hoc n°. 054/99 que resumió la historia clínica y señaló que el 24 de junio de 1996 “en la sala de recuperación analgesia intramuscular con Diclofenaco” y que el “paciente refiere” que despertó de la anestesia con la parte lateral de la pierna y dorso de pie izquierdo con “parestesias y plejia completa de tobillo y pie”.

A los dos días el paciente “recupera leves movimientos de los dedos del pie y luego se estanca”. Concluyó que la lesión de su pierna derecha no tenía ninguna relación con el acto quirúrgico de la turbinoplastia, ni con el proceso anestésico [hecho probado 6.13]. El registro de la historia clínica fue incompleto, porque no señaló el lugar de aplicación de la inyección de diclofenaco.

Esta omisión constituye un indicio de falla del servicio [num. 8.1] pero, por sí misma, no demuestra la falla del servicio de la entidad demandada. Es necesario apreciarlo en conjunto con el resto de pruebas que obran en el proceso y valorarlo en consideración a su gravedad, concordancia y convergencia (art. 250 CPC). 8.2 En el proceso se practicó un dictamen pericial para que conceptuara sobre la cirugía de turbinoplastia, la causa y las secuelas de la lesión Orlando Borja Gallego (f. 43, 44 y 121 c. 1).

La demandante solicitó la aclaración del dictamen y el perito la presentó el 17 de agosto de 2004. El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.

El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

El perito Jaime Alberto Velásquez Ortega -médico ortopedista y traumatólogo- resumió y estudió la atención médica contenida en la historia clínica y practicó un examen físico a Orlando Borja Gallego. Conceptuó que no tenía herramientas para comprobar si el daño fue “debido a comprensión del nervio ciático derecho o si fue debido a accidente con punción (inyección intramuscular)”, porque no aparecía “el sitio ni el lado de la inyección o por compresión por posición a la salida del nervio entre la escotadura ciática y el músculo piramidal de la pelvis”.

Sostuvo que la enfermera que realizó la anotación “no colocó si fue en la nalga derecha (lesionada) o en la izquierda, o en los músculos deltoides (hombros)” y, por ello, no era posible afirmar si la enfermera fue quien puncionó alrededor del nervio ciático derecho en la cara lateral de este en el glúteo y produjo la lesión (anatómicamente posible), o si ocurrió por compresión externa del nervio a la salida del piramidal en la nalga derecha.

El perito conceptuó que no existía relación causal entre la lesión del nervio ciático y el acto quirúrgico -turbinoplastia- o el acto anestésico -anestesia general por inducción, sin punción-, y que no se acreditó que la inyección de diclofenaco causó la lesión: […] En mi concepto, no existe nexo causal entre la turbinoplastia (cirugía nasal realizada por otorrinolaringólogo) y la lesión del nervio ciático derecho del paciente Orlando Borja.

Igualmente no encuentro nexo causal entre el registro del acto anestésico (anestesia general por inducción, sin punción) y dicha lesión. […] En mi concepto existe un daño cierto por lesión del nervio ciático derecho en el paciente Orlado Borja, durante el transoperatorio y el postoperatorio del 24 de junio de 1996, sin encontrar nexo causal entre el acto quirúrgico turbinoplastia (cirugía de nariz), ni durante el registro anestésico, anestesia por inhalación, sin punción. Igualmente y como perito médico, no tengo herramientas para comprobar si el daño fue debido a comprensión del nervio ciático derecho o si fue debido a accidente con punción (inyección intramuscular), no hay registro del lugar de la punción a nivel de la nalga, donde fue la lesión del nervio ciático (lesión alta). […] CONCLUSIÓN - Lesión nervio ciático derecho en transoperatorio y postoperatorio inmediato del 24 de junio de 1996. - En mi concepto no encuentro nexo causal entre el acto quirúrgico (turbinoplastia) y la lesión, ni encuentro nexo causal entre el registro anestésico y el daño nervioso. - Porcentaje de pérdida de la capacidad laboral permanente es de 23.25%. - Daño cierto a pesar de la rehabilitación […] - Desde el punto de vista pericial no es posible demostrar si el daño fue debido a comprensión nerviosa del nervio ciático derecho y/o punción accidental […] (f. 232-240 c. 1) La Sala observa que i) el perito designado reseñó los aspectos relevantes de la historia clínica de Orlando Borja Gallego y sus antecedentes personales; ii) le practicó un examen físico; iii) expuso consideraciones teóricas sobre la turbinoplastia; y v) explicó de forma clara y precisa su evaluación de la historia clínica y la lesión del paciente.

La Sala acoge el dictamen pericial porque sus conclusiones tuvieron fundamento, fueron detallados y precisos y, en consecuencia, tiene eficacia probatoria a la luz de lo dispuesto en los artículos 233, 237 y 241 CPC. 8.3 Fernando Vélez Uribe -médico otorrino que practicó la cirugía de turbinoplastia a Orlado Borja Gallego- narró el procedimiento y afirmó que durante la cirugía “no hubo ningún problema”.

Declaró que el 28 de junio de 1996, cuatro días después de la cirugía, cuando el paciente fue a control y retiro de “mechas” de la nariz, notó “que tenía un trastorno en la marcha” y lo remitió al Instituto de Seguros Sociales para fisioterapia y neurología. Cuando le pusieron de presente la historia clínica, adujo que no podía establecer la causa de la lesión ciática, porque “sería adivinar” y que la anotación “intramuscular” de la historia clínica pudo ser una inyección en bíceps u otro músculo, pues no decía “intraglutea”.

También le pusieron de presente el documento titulado “staff de ortopedia” a folios 26 y 27 del cuaderno principal que señala “el paciente refirió dolor en la pierna y pie izquierdo cuando despertó de la anestesia”. El testigo afirmó que ese documento se “contradecía”, porque el menor fue dado de alta sin ningún problema, y luego hizo una parálisis “pero del pie derecho”.

Adujo que una lesión ciática puede ser producida por “trauma a nivel de cualquier zona del nervio” (f. 200-207 c.1). Como el médico Fernando Vélez Uribe, además de que era empleado de Coomede, entidad demandada, fue quien practicó la cirugía de turbinoplastia a Orlado Borja Gallego, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[5]. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, además, es coincidente con la historia clínica del paciente [núm. 8.1] y el dictamen pericial [núm. 8.2].

Marta Luz Pérez -anestesióloga que participó en la cirugía de turbinoplastia- describió el procedimiento de anestesia que practicó y afirmó que el paciente estaba en “buenas condiciones” cuando salió para recuperación. Afirmó que desconocía si el paciente tuvo algún problema después de la cirugía y sostuvo que de ser ello así, la enfermería tenía la obligación de avisarle antes de darlo de alta.

Cuando se le puso de presente el documento a folio 26 del cuaderno principal, adujo que no tenía conocimiento del motivo por el cual el paciente se despertó con “parestesia” de la pierna y pie izquierdo y que esa patología no tenía relación con la anestesia. Agregó que una inyección de diclofenaco puede aplicarse “intramuscular, intraglutea o intravenosa”, pero en este caso la historia clínica no señalaba el lugar en que se aplicó (f. 195-200 c. 1).

La médica Marta Luz Pérez es un testigo sospechoso, pues era empleada de Coomede y participó en la cirugía de turbinoplastia a Orlado Borja Gallego (art. 217 CPC). A pesar de ser testigo sospechoso, su relato es serio, verosímil y coincidente con la historia clínica [núm. 8.1] y el dictamen pericial [núm. 8.2]. Según las pruebas, el procedimiento de anestesia y la cirugía de turbinoplastia se practicaron sin inconvenientes, al paciente se le inyectó diclofenaco en el postoperatorio, pero la historia clínica no precisó el lugar de aplicación; cuatro días después de la cirugía, el médico Fernando Vélez Uribe notó un trastorno en la marcha y lo remitió a otros especialistas; y nueve días después de la cirugía fue diagnosticado con lesión del “nervio ciático derecho”. 9.

La jurisprudencia tiene determinado que sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño son relevantes para la demostración de la responsabilidad[6], es decir, además de la falla, debe acreditarse que esta tiene un nexo de causalidad con el resultado. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y, por tanto, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.

A pesar del indicio en contra de la parte demandada, por no aportar la historia clínica de forma completa, no se acreditó que la lesión del nervio ciático ocurrió como consecuencia de la intervención quirúrgica o la inyección del 24 de junio de 1996. Tampoco se probó la falta de cuidados en el postoperatorio inmediato. No se acreditó, entonces, el vínculo causal entre la prestación del servicio médico por parte del Instituto de Seguros Sociales -hoy Nación-Ministerio de Salud y Protección Social- y el daño, carga probatoria que correspondía a la parte demandante.

Como no se acreditó una falla en el servicio, la lesión de Orlando Borja Gallego no es imputable a la demandada y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. 10. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: RECONÓCESE como sucesor procesal del liquidado Instituto de Seguros Sociales, a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con los artículos 1 del Decreto 1051 de 2016 y 60 CPC.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 4 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES MFR ----------------------- [1] En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1998 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $18.850.000. [2] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, Rad. 11.901 [fundamento jurídico 1].