ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RECHAZA SOLICITUD DE NULIDAD / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE SÚPLICA / NULIDADES PROCESALES [E]l auto del 2 de diciembre de 2020 es susceptible del recurso de súplica, toda vez que se trata de una decisión de naturaleza interlocutoria, en la medida en que se rechaza una solicitud de nulidad.

Ahora, como dicha providencia se notificó por estado el 19 de enero de 2021 y el recurso se presentó el 21 de ese mismo mes y año, no hay duda de que se formuló oportunamente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA / AUTO QUE RECHAZA SOLICITUD DE NULIDAD / SOLICITUD DE NULIDAD / NULIDAD - Objeto / ALCANCE DE LA NULIDAD / DEBIDO PROCESO / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Conviene precisar que la nulidad es una institución jurídica que permite proteger el derecho fundamental al debido proceso mediante la invalidación de actos procesales, cuya consecuencia natural es retrotraer la actuación, sin que esto constituya o pueda considerarse como una dilación injustificada del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la institución jurídica de la nulidad, ver Corte Constitucional, sentencia T 125 del 23 de febrero de 2010. ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RECHAZA SOLICITUD DE NULIDAD / SOLICITUD DE NULIDAD / DEBIDO PROCESO / CAUSALES DE NULIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del CCA, señala las causales de nulidad procesal e indica que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos legalmente establecidos.

De manera que, como el mencionado artículo dispone que “el proceso es nulo solamente en los siguientes casos”, únicamente se podrán alegar, como causal de nulidad, las circunstancias que se encuentran allí señaladas de manera taxativa. Bajo el entendido del carácter extraordinario de esta figura, se ha precisado que las causales que la sustentan, los presupuestos de oportunidad y de legitimación que la rigen, deben interpretarse de forma restrictiva.

Sobre la oportunidad para alegar la nulidad, el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 ACCIÓN CONTRACTUAL / RECURSO DE SÚPLICA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RECHAZA SOLICITUD DE NULIDAD / SOLICITUD DE NULIDAD / DEBIDO PROCESO / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD - Incumplimiento / RECHAZO DE SOLICITUD DE NULIDAD / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – No es causal de nulidad / DEBIDO PROCESO / NULIDAD DE LA SENTENCIA Previa verificación de cada una de las causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que la circunstancia alegada como generadora de nulidad - “indebido ejercicio de las pretensiones”- no se encuadra en ninguno de los eventos establecidos por el legislador.

Lo anterior, deja en evidencia la inconformidad del municipio de Montelíbano -recurrente en sede de súplica- con la sentencia proferida en segunda instancia, quien al no impugnarla a través del recurso de apelación, pretende ahora obtener una decisión conforme a sus intereses, acudiendo a la institución jurídica de la nulidad, bajo el supuesto de haberse vulnerado el debido proceso, pero alegando un “defecto” que no es capaz de estructurarla.

(…) Así las cosas, resulta claro que, en el asunto de la referencia, lo alegado para soportar la supuesta nulidad de la sentencia del 5 de marzo de 2020, no encuentra asidero alguno y no tiene el alcance de comportar la violación al debido proceso -artículo 29 de la Constitución Política-, teniendo en cuenta que la parte demandada contó con las oportunidades procesales para controvertir lo relativo a la indebida acumulación de pretensiones, de manera que si lo evidenció y constituía su inconformidad, podía haberlo alegado desde la contestación de la demanda y no esperarse hasta que se profiriera la decisión de segunda instancia. Bajo ese contexto, la Sala considera que debe rechazarse la solicitud de nulidad presentada por el municipio demandado, dado que, como se expuso, no se funda en alguna de las causales consagradas de forma taxativa en el Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la violación del debido proceso, ver Corte Constitucional, sentencia C 107 de 2004. ACCIÓN CONTRACTUAL / RECURSO DE SÚPLICA / RECHAZO DE SOLICITUD DE NULIDAD / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AUSENCIA DE TEMERIDAD / AUSENCIA DE MALA FE / CRITERIO SUBJETIVO Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la parte recurrente, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-31-000-2002-01703-02 (63524) Actor: SOCIEDAD ELEC S.A Demandado: MUNICIPIO DE MONTELÍBANO Referencia: CONTRACTUAL De conformidad con lo previsto en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo[1], decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto del 2 de diciembre de 2020, por medio del cual la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico -ponente del proceso- rechazó, por no cumplir los requisitos de oportunidad y de taxatividad, la solicitud de nulidad originada en la sentencia del 5 de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. El 21 de noviembre de 2002, la sociedad ELEC S.A., en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el municipio de Montelíbano, con el fin de que se declarara que este incumplió el contrato de concesión 001 del 5 de diciembre 2000, cuyo objeto era “la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Montelíbano”, y, en consecuencia, se le condenara a pagar la suma correspondiente a la utilidad que habría obtenido en el evento de que se le hubiera permitido ejecutar el contrato legalmente adjudicado y a los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por su no ejecución, lo cual estimó en $6.000.000.000. 2.

El 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la responsabilidad del municipio de Montelíbano, por el incumplimiento del contrato de concesión del servicio de alumbrado público y, lo condenó a pagar las siguientes sumas: i) $125.739.998, por concepto de inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público y, ii) $867.337.962, por concepto de operación y mantenimiento del alumbrado público. 3.

Mediante sentencia del 5 de marzo de 2020, la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. 4. A través de memoriales del 12 y 30 de junio de 2020 y del 14 de julio de 2020, el municipio demandado presentó solicitud de nulidad originada en la sentencia de segunda instancia. Providencia objeto de recurso 5.

A través de auto del 2 de diciembre de 2020, la magistrada sustanciadora del proceso rechazó la solicitud de nulidad originada en la sentencia del 5 de marzo de 2020, para lo cual manifestó que no se enmarca en ninguna de las causales establecidas taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a lo cual agregó que, de conformidad con el artículo 142 ibidem, la nulidad planteada debe alegarse mediante el recurso de revisión, en la oportunidad establecida en el artículo 187 del CCA. 6.

Indicó que lo que en realidad pretende la parte demandada es tratar de “conjurar los efectos desfavorables que surgieron en su contra”, por no haber apelado la sentencia de primera instancia. 7. Además, aclaró que, si bien el municipio de Montelíbano manifestó que la Sala carecía de competencia para proferir una decisión de fondo, al considerar que debió dictarse una sentencia inhibitoria, lo que deja entrever es que, bajo el velo de una causal de nulidad, se procura encubrir y dar cauce a su argumento relacionado con la supuesta acumulación indebida de pretensiones, por haberse solicitado la declaratoria de incumplimiento contractual, cuando lo que debía pedirse, a su criterio, era la terminación del negocio jurídico.

Impugnación 8. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte demandada presentó “solicitud de insistencia”, en la cual señaló que, debido a que no se le ha notificado legalmente la sentencia de segunda instancia se está ante un “proyecto de fallo”, circunstancia que hace inviable formular recurso extraordinario de revisión y, por tanto, solicita se profiera fallo inhibitorio, como quiera que se evidencia una inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. 9.

Sostuvo que las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil no son aplicables al presente asunto, por cuanto se alega es la nulidad constitucional prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la parte demandante “incurrió en un indebido ejercicio de pretensiones”, lo cual conllevó a que se generara una “nulidad constitucional por violación al debido proceso”. 10.

Mediante providencia del 18 de febrero de 2021[2], el despacho de la consejera ponente adecuó el escrito presentado por la parte demandada y le impartió el trámite del recurso de súplica, en los términos del artículo 183 del CCA[3]. II. CONSIDERACIONES Procedencia y oportunidad del recurso ordinario de súplica 11. Sobre la procedencia y oportunidad en la presentación del recurso de súplica, el artículo 183 del CCA, dispone: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

“Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. 12. De conformidad con la norma transcrita, el auto del 2 de diciembre de 2020 es susceptible del recurso de súplica, toda vez que se trata de una decisión de naturaleza interlocutoria, en la medida en que se rechaza una solicitud de nulidad.

Ahora, como dicha providencia se notificó por estado el 19 de enero de 2021[4] y el recurso se presentó el 21 de ese mismo mes y año[5], no hay duda de que se formuló oportunamente. Caso concreto 13. Conviene precisar que la nulidad es una institución jurídica que permite proteger el derecho fundamental al debido proceso mediante la invalidación de actos procesales, cuya consecuencia natural es retrotraer la actuación, sin que esto constituya o pueda considerarse como una dilación injustificada del proceso[6]. 14.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del CCA, señala las causales de nulidad procesal e indica que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos legalmente establecidos. 15. De manera que, como el mencionado artículo dispone que “el proceso es nulo solamente en los siguientes casos”, únicamente se podrán alegar, como causal de nulidad, las circunstancias que se encuentran allí señaladas de manera taxativa.

Bajo el entendido del carácter extraordinario de esta figura, se ha precisado que las causales que la sustentan, los presupuestos de oportunidad y de legitimación que la rigen, deben interpretarse de forma restrictiva. 16. Sobre la oportunidad para alegar la nulidad, el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.

“(…) “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades.

La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. “(…) “La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3” (resaltado fuera de texto). 17. Por su parte, el artículo 143 ibídem dispone que el “juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada”. 18.

En el asunto de la referencia, como se ha indicado, el municipio de Montelíbano pretende que se declare nula la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, con fundamento en lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, al considerar que se vulneró el derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se debió proferir un fallo inhibitorio por inepta demanda, ante la existencia de una indebida acumulación de pretensiones; además de lo anterior, sostiene que no se le ha notificado aquella decisión y que, en virtud de ello: i) se está ante un “proyecto de fallo, el cual permite que la Subsección profiera un fallo inhibitorio”, y ii) no puede formular el recurso extraordinario de revisión. 19.

En primer lugar, debe indicarse que el fallo de segunda instancia se notificó por edicto electrónico del 10 de junio de 2020[7], de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil y en los Acuerdos PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 de 2020. 20. Con base en lo anterior, para la Sala no resulta acertado el argumento del municipio demandado relacionado con que no se le ha notificado la decisión de segunda instancia, pues está acreditado que ello sí ocurrió y que tuvo conocimiento del contenido de la misma, máxime cuando se evidencia que, el 12 de junio de 2020, presentó memorial en el que indicó que debió haberse proferido fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. 21.

Ahora, previa verificación de cada una de las causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que la circunstancia alegada como generadora de nulidad -“indebido ejercicio de las pretensiones”- no se encuadra en ninguno de los eventos establecidos por el legislador. 22. Lo anterior, deja en evidencia la inconformidad del municipio de Montelíbano -recurrente en sede de súplica- con la sentencia proferida en segunda instancia, quien al no impugnarla a través del recurso de apelación, pretende ahora obtener una decisión conforme a sus intereses, acudiendo a la institución jurídica de la nulidad, bajo el supuesto de haberse vulnerado el debido proceso, pero alegando un “defecto” que no es capaz de estructurarla. 23.

En este punto, se indica que, como el eje de la fundamentación de la nulidad se centra en la presunta vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, resulta necesario tener presente que en esta norma se consagra el derecho al debido proceso, el cual tiene el rango de fundamental y aplica para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. 24.

En virtud de éste toda persona tiene derecho a presentar demandas y recursos a efectos de que la autoridad competente decida, así como a defenderse de las respectivas demandas que instauren en su contra; por tanto, “en el ámbito del debido proceso el primer derecho que asiste a toda persona se desdobla en dos caras de un mismo cuerpo, a saber: postular y excepcionar”[8]. 25.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “la cabal realización del debido proceso implica la previa existencia de un régimen normativo que contemple todos los extremos de las potenciales actuaciones y procedimientos; esto es, un estatuto rector que establezca y regule los principios, las hipótesis jurídicas y sus consecuencias; los actos y etapas, los medios probatorios, los recursos e instancias correspondientes, y (sic) por supuesto, la autoridad competente para conocer y decidir sobre los pedimentos y excepciones que se puedan concretar al tenor de las hipótesis jurídicas allí contempladas.

El debido proceso debe comprender todos estos aspectos, independientemente de que su integración normativa se realice en una sola ley o merced a la conjunción de varias leyes”[9]. 26. Así las cosas, resulta claro que, en el asunto de la referencia, lo alegado para soportar la supuesta nulidad de la sentencia del 5 de marzo de 2020, no encuentra asidero alguno y no tiene el alcance de comportar la violación al debido proceso -artículo 29 de la Constitución Política-, teniendo en cuenta que la parte demandada contó con las oportunidades procesales para controvertir lo relativo a la indebida acumulación de pretensiones, de manera que si lo evidenció y constituía su inconformidad, podía haberlo alegado desde la contestación de la demanda y no esperarse hasta que se profiriera la decisión de segunda instancia. 27.

Bajo ese contexto, la Sala considera que debe rechazarse la solicitud de nulidad presentada por el municipio demandado, dado que, como se expuso, no se funda en alguna de las causales consagradas de forma taxativa en el Código de Procedimiento Civil. 28. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión impugnada. Pronunciamiento sobre costas 29.

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la parte recurrente, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de diciembre de 2020, por medio del cual se rechazó la solicitud de nulidad originada en la sentencia, de conformidad con las anteriores consideraciones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: patricia.lora@elecsa.com.co, parte demandada: oficinajuridica@montelibano- cordoba.gov.co, gustavosanchezabogado9@yahoo.com

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1]“El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

“Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda” (se resalta). [2] Visible a índice 46 del aplicativo SAMAI. [3] El 7 de abril de 2021, el expediente ingresó al despacho para resolver dicho recurso. [4] Visible a índice 42 del aplicativo Samai. [5] Visible a índice 44 del aplicativo Samai. [6] Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente- les ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las actuaciones surtidas.

A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso” (Corte Constitucional. Sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010). [7] Además, se envió copia de la providencia a los correos electrónicos registrados (constancia secretarial, folio 387 del cuaderno del Consejo de Estado). [8] Sentencia C-107-04. [9] Ibídem.