11001-03-15-000-2021-06065-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-06065-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-10-21

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Ecopetrol S.A.·Demandado: Consejo De Estado, Sección Cuarta

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala debe determinar si, como lo señala la accionante, la autoridad judicial demandada: i) no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos propios de la actividad de Ecopetrol S.A., ii) dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública y iii) confundió los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de hacer exigible la contribución de obra pública. Sobre el primer aspecto, relativo a la inadecuada valoración probatoria, se tiene que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, determinó lo siguiente: “En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.” (…) Como se lee, la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Con esa claridad, la judicatura demandada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN, y llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos. De manera que, la autoridad judicial concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A. En tales condiciones, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que, contrario a lo señalado por la tutelante, la corporación judicial acusada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S.A. Ahora bien, la demandante considera que se incurrió en un defecto sustantivo en el proveído enjuiciado, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública. Al respecto, encuentra la Sala que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que la autoridad judicial demandada aplicó las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2021, según las cuales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el precedente de unificación, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como referente del hecho generador. Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Ahora, dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S.A. pues el hecho de que ciertas entidades públicas tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban contratos de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo. Esto teniendo en cuenta que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y suscribir contratos de obra pública. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales, razón por la cual, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, quien es el sujeto pasivo del tributo. Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA - Frente al término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717 / DETERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD - Corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción / PRESCRIPCIÓN - Se prevé para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo / LA PROVIDENCIA ACUSADA CONFUNDIÓ EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD CON EL DE LA PRESCRIPCIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSAFinalmente, la parte actora alegó que en la providencia judicial acusada se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad. Para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S.A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Al respecto, la autoridad judicial demandada consideró lo siguiente: “En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, sostuvo la actora que la actuación debió ser proferida dentro del término establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco años, los cuales deben contarse a partir de la suscripción de cada contrato. En la sentencia de primera instancia, el cargo prosperó parcialmente para la demandante, con fundamento en que algunos actos fueron proferidos por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. La DIAN apeló esa decisión, por considerar que los actos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad legal, plazo que debe computarse desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos a sus contratistas. En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos.” (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. Con todo, la Sala encuentra que en este punto sí le asiste razón a la parte actora, en tanto que, en efecto, la providencia acusada confundió el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción. El primero corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo, se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo. De manera que, tal y como se advirtió en el salvamento de voto de la sentencia tutelada, no “prescribe” la facultad de la administración para determinar los tributos; por el contrario, caduca dicha potestad, pues corresponde a un término perentorio que tiene la DIAN para ejercer sus potestades para la determinación del tributo. En ese orden de ideas, no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil pues no se trata de la extinción del derecho del “fisco”, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente. En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil. (…) La norma en comento resulta aplicable en tanto que, en este caso, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del tributo, esto es, la contribución de contratos de obra pública cuyo sujeto pasivo corresponde a los contratistas. Luego, no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria. Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado. Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento. Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos. De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil. Así las cosas, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Ecopetrol S.A. únicamente respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y se negará respecto de los demás defectos invocados. En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021 únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública, en el entendido que, en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no, de manera que, deberá proferir una providencia de reemplazo dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – De los contratos para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 (22473) / CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – No es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública / ACREDITACIÓN DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A / AUSENCIA DE EXCLUSIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA / CONTRATOS GRAVADOS CON LA CONTRIBUCIÓN – No correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES – No acreditados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala debe determinar si, como lo señala la accionante, la autoridad judicial demandada: i) no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos propios de la actividad de Ecopetrol S.A., ii) dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública y iii) confundió los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de hacer exigible la contribución de obra pública.

Sobre el primer aspecto, relativo a la inadecuada valoración probatoria, se tiene que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, determinó lo siguiente: “En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.” (…) Como se lee, la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Con esa claridad, la judicatura demandada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN, y llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos. De manera que, la autoridad judicial concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A. En tales condiciones, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que, contrario a lo señalado por la tutelante, la corporación judicial acusada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S.A. Ahora bien, la demandante considera que se incurrió en un defecto sustantivo en el proveído enjuiciado, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública.

Al respecto, encuentra la Sala que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que la autoridad judicial demandada aplicó las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2021, según las cuales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el precedente de unificación, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como referente del hecho generador.

Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Ahora, dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S.A. pues el hecho de que ciertas entidades públicas tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban contratos de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo.

Esto teniendo en cuenta que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y suscribir contratos de obra pública. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales, razón por la cual, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, quien es el sujeto pasivo del tributo.

Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Frente al término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717 / DETERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD – Corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción / PRESCRIPCIÓN – Se prevé para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo / LA PROVIDENCIA ACUSADA CONFUNDIÓ EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD CON EL DE LA PRESCRIPCIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA Finalmente, la parte actora alegó que en la providencia judicial acusada se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad.

Para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S.A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Al respecto, la autoridad judicial demandada consideró lo siguiente: “En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, sostuvo la actora que la actuación debió ser proferida dentro del término establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco años, los cuales deben contarse a partir de la suscripción de cada contrato.

En la sentencia de primera instancia, el cargo prosperó parcialmente para la demandante, con fundamento en que algunos actos fueron proferidos por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. La DIAN apeló esa decisión, por considerar que los actos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad legal, plazo que debe computarse desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos a sus contratistas.

En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos.” (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

Con todo, la Sala encuentra que en este punto sí le asiste razón a la parte actora, en tanto que, en efecto, la providencia acusada confundió el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción. El primero corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo, se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo.

De manera que, tal y como se advirtió en el salvamento de voto de la sentencia tutelada, no “prescribe” la facultad de la administración para determinar los tributos; por el contrario, caduca dicha potestad, pues corresponde a un término perentorio que tiene la DIAN para ejercer sus potestades para la determinación del tributo. En ese orden de ideas, no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil pues no se trata de la extinción del derecho del “fisco”, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente.

En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil. (…) La norma en comento resulta aplicable en tanto que, en este caso, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del tributo, esto es, la contribución de contratos de obra pública cuyo sujeto pasivo corresponde a los contratistas.

Luego, no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria. Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado.

Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento. Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos.

De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil. Así las cosas, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Ecopetrol S.A. únicamente respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y se negará respecto de los demás defectos invocados.

En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021 únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública, en el entendido que, en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no, de manera que, deberá proferir una providencia de reemplazo dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06065-00(AC) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. SENTENCIAD DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 7 de septiembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, Ecopetrol S.A. por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, junto con el principio a la seguridad jurídica.

Lo anterior, con ocasión de la providencia proferida el 4 de marzo de 2021, a través de la cual dicha autoridad judicial revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda[1] que promovió Ecopetrol S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En concreto, solicitó lo siguiente: «1. Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa a las situaciones jurídicas consolidades, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A. y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por le Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Precisó que la DIAN expidió treinta y siete resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública entre los meses de mayo y noviembre de 2012, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol S.A., por contratos suscritos en el 2007, las cuales fueron confirmadas por la misma DIAN.

Destacó que la empresa actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: [pic] [pic] Explicó que el sustento de la referida demanda se concentró en señalar que dichas resoluciones fueron expedidas de manera ilegal, por infringir la Constitución Política, el Estatuto Tributario, la Ley 223 de 1995, y los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011, toda vez que varios actos de determinación le fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de 5 años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la fecha de suscripción de los contratos, por lo que fueron extemporáneos.

En contraposición, la DIAN adujo que el término de cinco años se computa desde el momento en que se hace exigible el tributo; esto es, desde la fecha en que Ecopetrol efectuó los pagos a sus contratistas. Anotó que en ese líbelo se adujo que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violó el derecho al debido proceso consagrado en la normatividad tributaria, por ausencia de actos previos, además de existir una falta de motivación de los actos definitivos, pues la DIAN debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar por cada acto acusado las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición. Resaltó que la primera instancia le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, autoridad que declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, con fundamento en lo siguiente: “De la lectura del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, sin excepciones respecto a la naturaleza jurídica o al objeto principal de la entidad contratante.

El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión al régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Por tanto, debe analizarse el objeto de los contratos sobre los cuales se liquida la contribución para establecer si las obras están relacionadas o no con la exploración y explotación de petróleo.

En el presente caso, todos los contratos cuestionados por la DIAN fueron suscritos por la demandante en desarrollo de sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Por esta razón, se regulan por un régimen especial y no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública. En consecuencia, se anularán los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho se declarará que Ecopetrol no adeudaba suma alguna por concepto de los actos anulados”. Precisó que, inconforme con la decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante providencia del 4 de marzo de 2021, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 de la Sala Plena Contenciosa dictada en el expediente 25000- 23-37-000-2014-00721-01, en tanto que, los contratos objeto de la determinación oficial por parte de la DIAN, sí tenían naturaleza de obra pública, razón por la cual, si eran pasibles de exigirse el tributo liquidado. 3.

Sustento de la vulneración La parte actora considera que la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el principio de seguridad jurídica. Sostuvo que la autoridad judicial demandada aplicó de manera retroactiva un precedente de unificación de la Sala Plena que no resultaba aplicable.

Destacó que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Afirmó que con la providencia acusada se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S.A. como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende excluida de la aplicación del artículo 32 del Estatuto de Contratación Pública.

Explicó que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abreviada se encuentran excluidos de la contribución de obra pública; normativa que fue abiertamente desconocida. Reiteró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Mencionó que, además, se desconoció el Concepto 063832 de 2008 proferido por la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que se tuvo en cuenta por parte de la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó los actos de determinación de la contribución de obra pública en contra de Ecopetrol S.A. Aseguró que existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallados a favor de Ecopetrol S.A., que constituyen un precedente jurisprudencial y de los cuales se concluye que, en efecto, los contratos suscritos por la empresa actora corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les pueden aplicar la contribución de obra pública.

Indicó que la autoridad judicial demandada dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales. Además, no le corresponde a la DIAN escindir los contratos celebrados por Ecopetrol en el ámbito de sus actividades comerciales de los de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables.

Afirmó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, tan es así que, en el contenido de la sentencia se limitó a relacionar las reglas planteadas en la sentencia de unificación respecto de la aplicabilidad de la contribución de obra pública, a transcribir los objetos contractuales y afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bien inmueble, sin ni siquiera formular un análisis sobre cada uno de los contratos y de sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción o conexos o, como lo dice la misma sentencia de unificación, de contratos necesarios para “el posterior desarrollo, producción y venta de recursos encontrados”, desconociendose así sus propios lineamientos sobre lo que debe entenderse incluido dentro del marco del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Refirió los precedentes (anteriores a la sentencia de unificación de Sala Plena) que sustentan la tesis expuesta por Ecopetrol S.A. en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, sostuvo que, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, radicación 2014-000994, de 19 de abril de 2018, radicación 2013-00626-01 acumulado con 2013-00103-00 y del 23 de noviembre de 2016, radicación 2014-00015-00, habían precisado que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

Aseguró que el cambio intempestivo de la linea jurisprudencia antes anotada, afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol S.A. frente a otras empresas del sector; anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

Agregó que la carga fiscal adicional que se genera para los contratistas de las empresas estatales termina reflejándose en los precios ofertados y los valores de los contratos, lo que también impacta en la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza que Ecopetrol, frente a otras compañías del sector privado. Igualmente, trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol S.A. no debería soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución y lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN.

Precisó que de cualquier forma, debían constatarse las reglas previstas que señaló la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa, las cuales prevén que la contribución se causará respecto de los contratos de obra pública, los cuales para efectos del tributo, debe entenderse como aquel celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso es el juez quien debe verificar si se configura dicho contrato o no de acuerdo con el análisis de aspectos como el objeto, cláusulas y reglas de interpretación de los contratos.

Argumentó que la autoridad judicial demandada no analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, simplemente se limitó a enlistar los objetos contractuales y a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Refirió los salvamentos de voto de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, para indicar que aquellos refuerzan la tesis que sustenta Ecopetrol S.A., relativa a que dicha empresa no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública. Agregó que, además la autoridad judicial demandada concluyó que no había prescripción de la facultad de la DIAN para determinar el tributo en tanto que la notificó oportunamente y dentro del plazo legal correspondiente; sin embargo, el mismo operador jurídico confunde el concepto de caducidad con el de la prescripción. Explicó que la acción de cobro caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad.

Para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en el que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S.A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Concluyó que, en todo caso, respecto a los efectos de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, estos debieron ser modulados y no aplicarse retroactivamente a las situaciones consolidadadas. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 17 de septiembre de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta y al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como demandado y terceros con interés en el resultado del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Cuarta La autoridad judicial demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Sostuvo que, en el caso bajo examen, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional porque la accionante trata de convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario en la medida que propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez ordinario.

En efecto, la discusión que plantea la actora sobre la determinación del hecho generador de la contribución de obra pública y la sujeción pasiva del tributo de Ecopetrol S.A., fue objeto de pronunciamiento en la sentencia cuestionada en la que se estableció que la empresa tenía la calidad de agente retenedor en los contratos de obra pública que celebró con sus contratistas.

Destacó que, en particular, frente a la solicitud de aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (que regula los contratos de exploración y explotación de recursos naturales), en la decisión cuestionada se precisó, con fundamento en la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), que el contrato de obra pública objeto del tributo, es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias.

Y, que los contratos de obra gravados son aquellos que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Expuso que, respecto del cargo de la prescripción, el mismo se sustentó en que la providencia confunde el concepto de caducidad y prescripción, frente a lo cual se invocaron las normas aplicables y la interpretación para el caso en concreto, asunto que entonces fue resuelto por el juez natural.

En esas condiciones, explicó que la tutela de la referencia es improcedente, pues, se insiste, lo pretendido es utilizarla como una instancia adicional para discutir la decisión del juez ordinario. Señaló que, sin perjuicio de lo anterior, tampoco se configuró el defecto sustantivo que alega la compañía accionante en la demanda de tutela, toda vez que la decisión proferida es producto de la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido, realizada conforme con las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas celebrados con entidades de derecho público.

Con fundamento en lo anterior, en la providencia se analizaron cada uno de los contratos objeto de los actos demandados y, frente a los mismos, se dictó un pronunciamiento sobre su condición de gravado; por lo que la sentencia cumple con las exigencias de motivación y acoge el marco jurídico pertinente. Advirtió que el cuestionamiento que plantea el accionante tiene por objeto discutir las reglas jurisprudenciales fijadas por el fallador en relación con el hecho generador del tributo, que no corresponden resolverse en este proceso, el cual se limitó a darles aplicación. Consideró importante precisar que, en este caso, sí procede la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), en la medida que esa providencia solo restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el analizado, procedía la aplicación de las reglas allí señaladas.

Destacó que las sentencias de unificación de altas corporaciones, además de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que son proferidas. Por lo tanto, no es dable insistir en la aplicación de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. 5.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta La autoridad judicial vinculada atendió el requerimiento en los siguientes términos: Mencionó que esa Corporación aún no ha tenido conocimiento de la decisión judicial objeto de tutela, sin embargo, las actuaciones de esa autoridad siempre se han realizado de manera sustentada legal y jurisprudencialmente, siendo respetuosa de las decisiones que adopta el superior.

Anotó que la tutelante pretende controvertir el criterio jurídico expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia cuestionada, desconociendo que, por tratarse de una sentencia de segunda instancia que pone fin al proceso no está contemplado ningún recurso en su contra y, además, la acción de tutela no constituye una tercera instancia mediante la cual pueda discutirse la interpretación razonada efectuada por el operador judicial en virtud del principio de autonomía judicial, por lo que se considera que la referida acción debe ser declarada improcedente. 5.3.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN La entidad vinculada al procesó contestó en los siguientes términos: Estableció que de la lectura de la acción de tutela en estudio es evidente que la pretensión de la accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta de manera desfavorable por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Lo anterior en consideración a que basta con una lectura al escrito de tutela para evidenciar que los mismos cuestionamientos y cargos de la demanda presentada en el proceso ordinario se traen como argumentos para fundamentar el alegado defecto sustantivo. Sostuvo que, conforme a la sentencia de unificación, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que en esta ocasión el Consejo de Estado haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución».

Anotó que el Consejo de Estado consideró que resulta irrelevante determinar si el objeto de los contratos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o complementarias a aquellas. En ese sentido, está demostrado que la finalidad de los negocios cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto la asignación de un área, para aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Precisó que de los argumentos señalados en la acción de tutela se evidencia que el actor cuestiona las consideraciones señaladas en la sentencia de unificación aplicada, lo cual resulta improcedente si se tiene en cuenta que la presente acción no va dirigida en contra de dicha providencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 4 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en los presuntos defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, al revocar la providencia que había declarado la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN había determinado la contribución de obra pública, de la cual actuaba como agente retenedor Ecopetrol S.A. de cara a los contratos celebrados por esta última, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[6], pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación y que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 4 de marzo de 2021, la cual quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 2021 y la acción de tutela se presentó el 7° de septiembre de 2021, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

También se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad jurídica que invocada la accionante, derivada de la controversia suscitada respecto a la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada frente al sujeto pasivo de la contribución por obra pública que, según lo manifestó la parte actora en este caso se puede comprometer de manera injustificada la competitividad de Ecopetrol S.A. frente a otras empresas del sector y anular el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

Asimismo, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de estos y, adicionalmente, la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que se censura puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, atendiendo a que en el asunto sub judice se superan los requisitos adjetivos de procedibilidad, la Sala entrará a analizar el fondo del asunto. 6. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 4 de marzo 2021 mediante la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia que había declarado los actos administrativos mediante los cuales la DIAN determinó la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A. respecto de unos puntuales contratos, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, toda vez que, en criterio de la accionante la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente[7] en tanto que: i) la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuya finalidad estuviese relacionada con actividades de exploración y producción o conexos, ii) en la sentencia acusada se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente dejó de lado que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública y iii) aplicó de manera retroactiva la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2020[8], pese a que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía. Asimismo, sostuvo que la providencia judicial acusada confundió las figuras de prescripción y caducidad y que, en este caso, había caducado la posibilidad de exigir el pago de la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A. en tanto que, dicho término debe computarse desde la suscripción de los contratos que dan lugar al hecho generador del tributo, y no cuando éste se hace exigible como lo consideró la DIAN.

Con esta claridad la Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados. Debido a que los yerros señalados están íntimamente ligados, en tanto de alguna manera tienen que ver con la sentencia de unificación que aplicó la judicatura demandada al caso concreto, el análisis se realizará de manera conjunta. Según se tiene, la Corte Constitucional[9], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[10].

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[11] o porque ha sido derogada[12], es inexistente[13], inexequible[14] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[15]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[16]. c) La disposición aplicada es regresiva[17] o contraria a la Constitución[18]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[19]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[20]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Asimismo, en lo que respecta al defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que este yerro se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[21].

Por su parte, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente a ese yerro corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[22], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[23].

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «(…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[24] (Negrilla fuera del texto). De manera que para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En este asunto, la accionante respalda su inconformidad y la ocurrencia de los referidos defectos en la providencia acusada en tanto que, la autoridad judicial demandada aplicó el precedente de unificación de la Sala Plena Contenciosa de manera retroactiva, sin tener en consideración la línea jurisprudencia reiterada que, con anterioridad a dicha providencia, la Sección Cuarta de esta Corporación había decantado respecto al sujeto pasivo de la contribución de obra pública, de la cual siempre había sido excluida Ecopetrol S.A. Sobre el particular, en primer término debe precisarse que la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020[25], proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, expediente 2014-00721-01, solo restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el aquí analizado, procedía la aplicación de las reglas jurisprudenciales señaladas en dicha providencia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada.

De modo que, en consideración a que en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el precedente de unificación[26], nada impedía que la autoridad judicial demandada lo aplicara. Tal y como lo advirtió la judicatura demandada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado cumple la función de unificación de jurisprudencia, “…por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial ”.

En ese orden, la función de unificación jurisprudencial de los órganos de cierre tienen por finalidad brindar a la sociedad cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y que se garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en la interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico (seguridad jurídica), ante la relativa indeterminación de las normas y la multiplicidad de operadores judiciales que pueden llegar a entendimientos distintos.

En tales condiciones, las sentencias de unificación de altas corporaciones, además de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que se profiere la sentencia. Por lo tanto, no le asiste razón a la parte actora al señalar que, la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 no resultaba aplicable al caso objeto de debate, por lo que, tampoco es de recibo la aplicación de reglas de interpretación de precedentes anteriores que ya no se encuentran vigentes.

Con esta claridad, la Sala debe determinar si, como lo señala la accionante, la autoridad judicial demandada: i) no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos propios de la actividad de Ecopetrol S.A., ii) dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública y iii) confundió los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de hacer exigible la contribución de obra pública.

Sobre el primer aspecto, relativo a la inadecuada valoración probatoria, se tiene que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, determinó lo siguiente: “En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.

En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2007, de 37 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obras públicas, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Los contratos objeto de discusión por las partes, son los siguientes: [pic] [pic] [pic] [pic] Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo”. Como se lee, la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Con esa claridad, la judicatura demandada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN, y llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos. De manera que, la autoridad judicial concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A. En tales condiciones, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que, contrario a lo señalado por la tutelante, la corporación judicial acusada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S.A. Ahora bien, la demandante considera que se incurrió en un defecto sustantivo en el proveído enjuiciado, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública.

Al respecto, encuentra la Sala que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que la autoridad judicial demandada aplicó las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2021, según las cuales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el precedente de unificación, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como referente del hecho generador.

Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Ahora, dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S.A. pues el hecho de que ciertas entidades públicas tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban contratos de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo.

Esto teniendo en cuenta que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y suscribir contratos de obra pública. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales, razón por la cual, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, quien es el sujeto pasivo del tributo.

Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. Finalmente, la parte actora alegó que en la providencia judicial acusada se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad.

Para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S.A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Al respecto, la autoridad judicial demandada consideró lo siguiente: “En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, sostuvo la actora que la actuación debió ser proferida dentro del término establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco años, los cuales deben contarse a partir de la suscripción de cada contrato.

En la sentencia de primera instancia, el cargo prosperó parcialmente para la demandante, con fundamento en que algunos actos fueron proferidos por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. La DIAN apeló esa decisión, por considerar que los actos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad legal, plazo que debe computarse desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos a sus contratistas.

En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos. Por lo anterior, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre el mes de febrero y octubre de 2007, respecto de estos se aportaron algunas pruebas de pago de los años 2007, 2008 y 2009, y la Administración notificó entre los meses de mayo y noviembre de 2012 los actos de determinación del tributo.

De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria establecido en el artículo 2536 del Código Civil”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

Con todo, la Sala encuentra que en este punto sí le asiste razón a la parte actora, en tanto que, en efecto, la providencia acusada confundió el fenómeno de la caducidad con el de la prescripción. El primero corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo, se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo.

De manera que, tal y como se advirtió en el salvamento de voto de la sentencia tutelada, no “prescribe” la facultad de la administración para determinar los tributos; por el contrario, caduca dicha potestad, pues corresponde a un término perentorio que tiene la DIAN para ejercer sus potestades para la determinación del tributo. En ese orden de ideas, no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil pues no se trata de la extinción del derecho del “fisco”, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente.

En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil. En efecto, el artículo 717 del referido estatuto consagra lo siguiente: “ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO.

Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado”. La norma en comento resulta aplicable en tanto que, en este caso, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del tributo, esto es, la contribución de contratos de obra pública cuyo sujeto pasivo corresponde a los contratistas.

Luego, no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria. Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado.

Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento. Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos.

De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil. Así las cosas, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Ecopetrol S.A. únicamente respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y se negará respecto de los demás defectos invocados.

En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021 únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública, en el entendido que, en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no, de manera que, deberá proferir una providencia de reemplazo dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampárense los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Ecopetrol S.A., y déjase sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública.

SEGUNDO: Ordénese a la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferir una providencia de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, en la que tenga en cuenta que en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no. Lo anterior, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Deniégase, en lo demás, la acción de tutela de la referencia.

CUARTO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Proceso identificado con radicado 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941). [2] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ibidem. [5] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [6] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [7] Aun cuando la parte actora lo enuncia así en la demanda de tutela, de la argumentación que realiza puede advertir que el sustento de la violación de sus derechos fundamentales se soporta en tales defectos. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721- 01. M.P. William Hernández Gómez. [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [10] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [11] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [14] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [17] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [18] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [20] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [21] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [23] Ibídem. [24] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721- 01. M.P. William Hernández Gómez. [26] Si se tiene en cuenta que la providencia enjuiciada en este caso es del 4 de marzo de 2021 y la sentencia unificada se profirió el 25 de febrero de 2020.