ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El actor pretende darle continuidad al debate de naturaleza legal y acude al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional para reabrir el debate superado en el trámite ordinario / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / REINTEGRO POR RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR REINTEGRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE PERCIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL ERARIO PÚBLICO / INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE PERCIBIR MÁS DE UNA EROGACIÓN DEL ERARIO PÚBLICO – Entre la asignación de retiro y una indemnización de los salarios y prestaciones sociales que debió percibir desde la fecha de su retiro hasta su reintegro / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL En el sub examine, se observa que el accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Casur con el fin de que se anularan las Resoluciones No. 4127 de 2017 y 5101 de 2017, y a título de restablecimiento del derecho pidió que no se declarara al [actor] deudor del tesoro público y, por consiguiente, que no se realizaran los descuentos por lo percibido por concepto de asignación de retiro entre 6 de abril de 2010 al 30 de noviembre de 2015.
Lo anterior, con sustento en la supuesta configuración de las causales de falsa motivación, desviación de poder y expedición sin competencia, toda vez que los dineros recibidos por concepto de salario y prestaciones ostentaban la naturaleza de indemnización en razón a lo dispuesto en el fallo de 21 de junio de 2013, los cuales se recibieron de buena fe tal como lo establece el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, resaltó que la entidad demandada no ostentaba la competencia para revocar unilateralmente el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro sin que existiera previa autorización del beneficiario. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 3 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que configuró la prohibición de percibir más de una asignación del erario, con sustento en lo siguiente: “Teniendo clara la situación fáctica en el presente asunto, considera la Sala que si bien el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en concordancia con el artículo 128 de la Carta Política, señala que una remuneración proveniente del tesoro es compatible con ´Las percibidas por el personal con asignación de retiro…´ y a su vez el Consejo de Estado en pronunciamiento de la Sala Plena de fecha 29 de enero de 2008 también indicó que ´Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontarse porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público´, lo cierto es que los valores pagados por concepto del reintegro al servicio activo del actor, no tiene esa naturaleza -pago con ocasión de ocupar otro cargo-, en atención a que fueron pagados en virtud de una orden judicial y en tal sentido, se aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario.
(…) Adicionalmente, se destaca que entre el 6 de abril de 2010 y el 30 de noviembre de 2015, el demandante inicialmente tuvo condición de retirado y por ende mediante Resolución Nos. 2023 de 20 de abril de 2010 y 11173 de 1° de diciembre de 2014, CASUR le reconoció asignación de retiro, sin embargo, al ordenarse por vía judicial el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, así como también el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta si ingreso efectivo, encuentra la Sala que para el mismo periodo, el actor tuvo una doble condición, la de retirado y activo, que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público.
(…) De igual forma, debe recordarse que el fallo proferido el 221 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta constituye un título ejecutivo que impone una obligación de hacer a la Policía Nacional (en este caso a reincorporar al demandante a su cargo como oficial activo), el cual, al momento de ser cumplido, se tiene al demandante como un servidor público que nunca estuvo desvinculado de la Institución en la medida que no hay solución de continuidad y además se ordena el pago tanto de salarios como de prestaciones desde el retiro injusto hasta la efectiva reincorporación.” (…) Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda ordinaria e insistió en el hecho que el pago de los salarios y prestaciones sociales hizo Casur al actor fue a título de indemnización y, en consecuencia, esos dineros los recibió de buena fe.
Igualmente, hizo alusión a las sentencias de 17 de octubre de 2017 y de 8 de marzo de 2018, ambas de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, así como el fallo de 29 de enero de 2008, de la Sala Plena de la misma Corporación Judicial. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2020, confirmó la decisión del a quo, pues consideró que las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio.
(…) De lo anterior, se evidencia que las autoridades judiciales estudiaron, en primera y segunda instancia, la naturaleza de los recursos que percibió el accionante y concluyeron que los dineros recibidos por concepto de salario y prestaciones sociales en virtud del restablecimiento del derecho que se ordenó en la sentencia de 21 de junio de 2013 y que, a su vez, dispuso el reintegro sin solución de continuidad del actor, es decir, que a partir de dichos efectos el demandante durante el tiempo que estuvo desvinculado se entendió como si hubiese prestado sus servicios a la Policía Nacional.
En consecuencia, era incompatible que de manera concomitante devengara una asignación de retiro, razón por la cual consideraron que la actuación administrativa desplegada por Casur con el fin de recuperar los dineros pagados al accionante se ajustaba al ordenamiento jurídico. Ahora bien, la Sala evidencia que los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela y en la impugnación, en realidad pretenden darle continuidad al debate de naturaleza legal relacionado con la presunción de legalidad de las Resoluciones No. 4127 de 17 de julio de 2017 y 5101 de 4 de septiembre de 2017, por medio de las cuales Casur reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al actor y descontar o realizar el reintegro de $179.729.436, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en dos instancias, en el que se concluyó que el [actor] recibió el pago de salarios y prestaciones y al mismo tiempo una asignación de retiro, lo cual son emolumentos incompatibles, lo que desconoce la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones provenientes del tesoro público.
En efecto, se observa que los cargos relacionados con la aplicación e interpretación del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, así como los argumentos relacionados con el retiro por voluntad del Gobierno Nacional y el pago de salarios y prestaciones sociales por concepto de indemnización, fueron planteados tanto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como en el recurso de apelación y analizados por las respectivas autoridades judiciales en las instancias correspondientes.
Igualmente, se verificó que varías de las sentencias que señala como supuesto desconocimiento del precedente judicial en el escrito de tutela, fueron invocadas en la sustentación del recurso de apelación y que, a su vez, fueron motivo de estudio por el juez natural, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hiciera presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.
Lo anterior, es razón suficiente para concluir que el accionante acude a este mecanismo de protección constitucional, en el que invocaron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, con inobservancia del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que, la solicitud de amparo se interpone como una instancia adicional del proceso ordinario, pues se insiste en el mismo debate de naturaleza económica y litigiosa frente a la presunción de legalidad de las Resoluciones No. 4127 de 17 de julio de 2017 y 5101 de 4 de septiembre de 2017.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02084-01(AC) Actor: HERIBERTO CARDOZO CORTÉS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Acto Administrativo que ordena reintegro de sumas de dinero. Requisito de la relevancia constitucional cuando se acude a la tutela como instancia adicional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Heriberto Cardozo Cortés contra la sentencia de 18 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, dentro de la acción de tutela en la que declaró su improcedencia. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que mediante Decreto No. 04859 de 30 de diciembre de 2008, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo bajo la causal de “Voluntad del Gobierno Nacional” en el grado de Mayor, razón por la cual presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 2009-00359-00), con el fin de que se analizara la presunción de legalidad del acto de retiro.
Relató que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta en fallo de 21 de junio de 2013, declaró la nulidad parcial del Decreto No. 04859 de 30 de diciembre de 2008, ordenó el reintegro del ahora demandante y que se reconocieran y cancelaran los salarios y prestaciones sociales que debió percibir desde la fecha de su retiro hasta su reintegro, a título de indemnización[1].
Señaló que mediante Resolución No. 7997 de 9 de septiembre de 2015, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el reintegro del actor a la Policía Nacional y a su vez, “que los dineros a cancelar por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta el reintegro efectivo, debía realizarse a título de indemnización”.
Indicó que al tiempo que cursaba el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009-00359-00, adelantaba los trámites administrativos para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante Casur), por considerar que contaba con más de 15 años de servicios al momento en que fue desvinculado mediante el Decreto No. 04859 de 30 de diciembre de 2008.
Sostuvo que por acto administrativo No. 0467/GAG-SDP de 27 de enero de 2010, Casur negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, bajo el argumento de “no acreditar como mínimo los 20 años de servicios exigidos en el Decreto 4433 de 2004, no era posible otorgarme el beneficio, cuando la disposición legal para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, era el Decreto 1212 de 1990, que exigía como tiempo mínimo para su reconocimiento 15 años de servicio”.
Afirmó que presentó una acción de tutela contra Casur, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que consideró deliberado el hecho de que se le negara la asignación de retiro. El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 26 de marzo de 2010, accedió al amparo, como mecanismo transitorio[2], y ordenó a la entidad accionada que adelantara los trámites para el reconocimiento y pago de la mencionada prestación económica de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1212 de 1990.
En consecuencia, Casur expidió la Resolución No. 002023 de 20 de abril de 2010, con el fin de dar cumplimiento a la orden de tutela. Indicó que mediante Resolución No. 1947 de 27 de marzo de 2017, la Policía Nacional retiró del servicio al señor Heriberto Cardozo Cortés bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, decisión administrativa que fue objeto de acción de tutela.
La Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia de 11 de mayo de 2017[3], suspendió los efectos de dicha resolución y ordenó el reintegro al servicio activo, así como el llamado a la Academia Superior con el fin de realizar el curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. Sostuvo que a pesar de la orden de reintegro, Casur expidió una resolución, en la que “me convirtió en deudor del tesoro público por la suma de $179.729.436.oo M/cte, con ocasión de la asignación de retiro que me había sido reconocida por un fallo judicial según la resolución No. 2023 del 20 de abril de 2010 (tutela) y luego directamente por CASUR según acto administrativo No. 11173 del 1 de diciembre de 2014, pero que posteriormente fueron revocados por el acto administrativo No. 4724 del 11 de julio de 2016[4], el cual nunca me fue notificado personalmente, teniendo en cuenta que es un acto que me afectaba personal y familiarmente”.
Señaló que contra el acto administrativo No. 4127 de 17 de julio de 2017, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Casur mediante Resolución No. 5101 de 4 de septiembre de 2017[5], en la que confirmó la decisión de ordenar el reintegro de la suma de $179.729.436. Relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Casur, con el fin de que se anularan las Resoluciones No. 4127 de 17 de julio de 2017 y 5101 de 4 de septiembre de 2017, al considerar que recibió esos dineros de buena fe, lo que sustentó en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[6].
Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en fallo de 3 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no podría existir doble erogación del tesoro público, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2020[7], por cuanto encontró que existía incompatibilidad entre las sumas que recibió el actor por concepto de restablecimiento del derecho en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009- 00359-00 y las de la asignación de retiro. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la vida y al trabajo, así como el principio de buena fe, supuestamente vulnerados con la sentencia de 2 de octubre de 2020, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se confirmó la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra Casur, en la que se pretendía anular el acto administrativo en el cual se ordenó al señor Heriberto Cardozo Cortés el reintegro de unos dineros que se pagaron por cuanto se incurría en la prohibición de devengar doble asignación proveniente del erario.
En primer lugar, afirmó que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, por lo que “considero que la acción deviene claramente procedente en la medida que, no es simultanea ni concurrente con ninguna otra, ni acumulativa ni alternativa, sino un mecanismo extraordinario, subsidario o residual”. De otra parte, sostuvo que la sentencia objetada incurrió en defecto fáctico, en tanto no se analizó el fallo de 21 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009- 00359-00, en el que se demostró que i) el retiro no fue por llamamiento a calificar servicios, sino por voluntad del Gobierno Nacional; ii) que el pago de salarios y prestaciones sociales había sido por concepto de indemnización y iii) que para el momento en que se profirió el fallo, el precitado despacho judicial tenía conocimiento de que se había reconocido la asignación de retiro al demandante.
Resaltó que “el acta No. 03 del 1 de marzo de 2018, del mismo comité de conciliación, que culminó con la resolución No. 4236 del 13 de julio de 2018 y 326 del 10 de febrero de 2020, donde favorecen a los Mayores, FRANKLIN HERNAN GRIJALBA VASQUEZ y WILLIAM YASNO VARGAS, y ordenan que estos últimos no deben reintegrar ningún valor por concepto de lo devengado por asignación de retiro durante el tiempo que estuvo por fuera de la Institución Policial.
Copia de estas resoluciones obran dentro del expediente”. En tercer término, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, pues la sentencia de 2 de octubre de 2020 quebrantó el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en el que se establece que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Agregó que se desconoció que Casur y su Comité de Conciliación puede modificar o modular la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta, so pena de incurrir en alguna sanción de tipo disciplinario o penal. Destacó que la circunstancia de que se realizara el pago simultáneo de una asignación básica y de retiro, fue por un error endilgable a la Policía Nacional en el cumplimiento de las órdenes judiciales, pasando por alto que el accionante los percibió de buena fe.
Señaló que Casur pudo solicitar el consentimiento al ahora demandante, con el fin de revocar el acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro o, en su defecto, demandar su propio acto mediante la acción de lesividad. Resaltó que los dineros que se pagaron en cumplimiento del fallo que ordenó su reintegro a la Policía Nacional fueron a título de indemnización, lo que respaldó con la sentencia de 29 de enero de 2008[8], proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
En cuarto lugar, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en lo relacionado con los dineros recibidos de buena fe por los particulares tal como lo establece el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual se refirió a las siguientes providencias: • Sentencia de 17 de octubre de 2017, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (radicado No. 73001-23-33-000- 2015-00229-01[9]). • Sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (radicado No. 68001-23-33-000- 2015-00198-02[10]). • Sentencia de tutela de 17 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado[11]. • Sentencia de tutela 2 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (radicado No.11001-03-15- 000-2016-00376-01[12]).
Finalmente, manifestó que la providencia objetada incurrió en decisión sin motivación, en razón a que no se tuvieron en cuenta los argumentos en la demanda “y mucho menos, expresó los motivos por los cuales se apartaba de lo establecido en el artículo 164 del CPACA y mucho menos estudió dicha normativa, siendo claro que de ella derivaba mi protección, más aún, cuando nos encontrábamos frente a unos actos administrativos que habían reconocido una prestación periódica, como lo es la asignación de retiro”. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO. - Que se AMPAREN los derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA BUENA FE EN LO QUE SE REFIERE A PAGOS EFECTUADOS POR ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN, MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, según lo previsto en los artículos 13, 29, 53, 83 y 229 de la Constitución Política de Colombia y demás derechos vulnerados que se logren demostrar en el trámite, todos en conexidad con el DERECHO A LA VIDA, los cuales fueron vulnerados por la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” - C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÈLEZ - DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, como consecuencia de la vía de hecho en que incurrió dicha Corporación, con la expedición de la sentencia del 2 de octubre de 2020 (notificada el 3 de diciembre del mismo año), por la omisión de analizar los argumentos que fueron expuestos por el suscrito accionante a través de apoderado en el recurso de apelación y en todo el trámite judicial, dentro del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR-, Rad. 25000234200020180048201 (4822-2019), donde se dio por acreditado que el suscrito había sido retirado por llamamiento a calificar servicios por el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, cuando realmente fui retirado por voluntad del gobierno (Facultad Discrecional) sin derecho a la asignación de retiro, entre otros aspectos, como la NO devolución de prestaciones periódicas pagadas de Buena Fe.
SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia, de fecha 2 de octubre de 2020, emitida por EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” - C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÈLEZ, mediante la cual se confirmó la sentencia No. 063 de fecha 3 de mayo de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, del Sistema Oral, dentro del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -CASUR-, Radicado, 25000234200020180048201 (4822-2019).
TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la accionada, EMITIR NUEVAMENTE, en debida forma y, analizando de manera congruente los argumentos que se expusieron en el recurso de apelación y en todo el trámite judicial (acervo probatorio en especial), teniendo en cuenta además, que no fui retirado por llamamiento a calificar servicios como lo concluyó la accionada y que fue debido a eso que me concedieron la asignación de retiro, sino que por el contrario, el Decreto No. 04859 de 30 de diciembre de 2008, por medio de la cual fui retirado del servicio activo en ese entonces, fue por voluntad del Gobierno, sin derecho a asignación de retiro, aplicando además, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA BUENA FE EN LO QUE SE REFIERE A PAGOS EFECTUADOS POR ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN. Así mismo, que los pagos que se ordenaron hacer al suscrito accionante por concepto de asignación de retiro (pensión jubilación), fue como consecuencia de una acción de tutela que instaure en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -CASUR-, que culminó con sentencia del 26 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., dentro del radicado No. 2010-090 y quedó debidamente ejecutoriada e hizo tránsito a cosa Juzgada.
CUARTO. - En ese entendido, solicito Honorables Consejeros, que el Alto Tribunal accionado, entre a resolver de fondo sobre las pretensiones solicitadas en la demanda principal, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a unas mesadas pensionales pagadas de Buena Fe por parte de la administración y en acatamiento a una providencia judicial (tutela).
QUINTO. - Lo que en derecho corresponda, debido a la evidente vía de hecho en que incurrió el Tribunal accionado”. 4. Pruebas relevantes A través de correo electrónico de 11 de mayo de 2021, la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó copia digital del expediente No. 25000-23-42-000-2018-00482-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Heriberto Cardozo Cortés contra la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional (Casur). 5.
Trámite procesal Por auto de 4 de mayo de 2021, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, en calidad de terceros con interés. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 37327 a 37333 de 6 de mayo de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6.
Intervenciones 6.1. Respuesta de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional En escrito de 11 de mayo de 2021, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se le vulneraron los derechos fundamentales al accionante. Afirmó que no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales, toda vez que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia. Sostuvo que Casur al emitir los actos administrativos objeto de debate, cumplió con lo establecido en las normas y la jurisprudencia que regulan el caso del señor Heriberto Cardozo Cortés, sin que se evidencie vulneración de sus derechos fundamentales, más aún cuando la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado se dictó bajo el marco normativo vigente, razón por la cual la acción de tutela también se torna improcedente.
Por último, manifestó que de acceder al amparo constitucional solicitado por el accionante, se generaría un detrimento patrimonial al erario. 6.2. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 18 de junio de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que no se cumple el requisito de la relevancia constitucional.
Afirmó que los argumentos del escrito de tutela no están dirigidos a atribuir un defecto a la sentencia del 2 de octubre de 2020, en el que se explicó por qué su caso no podía ser resuelto en aplicación de los parámetros del fallo de unificación de 29 de enero de 2008, sino que plantean, de nuevo, el debate de naturaleza legal sobre el carácter indemnizatorio de la orden de pago de todos los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, contenida en la sentencia de 21 de junio de 2013.
Sostuvo que el accionante no explicó la relación o la incidencia que pudiera tener la supuesta contradicción entre la asignación de retiro y el salario, la falta pruebas para afirmar que fue desvinculado de la entidad bajo la causal de calificación de servicios y el hecho de que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá tuviese conocimiento de la existencia del fallo de tutela de 26 de marzo de 2010 que ordenó el reconocimiento pensional, al punto de que la decisión proferida por la autoridad judicial accionada hubiera sido distinta.
Indicó que no se observa de qué manera los reclamos controviertan el hecho de que el reconocimiento de todas las prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, no implique que sean incompatibles con la asignación de retiro percibida por el mismo lapso y con origen en la misma fuente, lo cual convierte los reproches en simples inconformidades que no transciendan a una cuestión de orden constitucional.
Señaló que los argumentos dirigidos a debatir las actuaciones realizadas por Casur y la Policía Nacional en sede administrativa son asuntos de legalidad que pretenden que el juez constitucional se pronuncie sobre cuestiones que le corresponde resolver al juez ordinario. Finalmente, resaltó que el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que prohíbe recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, está prevista para aquellos procesos en los que se demandan actos que nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, contexto distinto al que fue analizado en la sentencia del 2 de octubre de 2020, en la que se abordó la incompatibilidad de percibir la asignación de retiro y salarios, durante un mismo lapso que tienen origen en una misma fuente, por consiguiente concluyó que el accionante no presentó razones que explicaran la aplicación de la mencionada norma al caso concreto y su posible desconocimiento por parte del juez de segunda instancia. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Afirmó que no es acertado el argumento relacionado con el supuesto desconocimiento de las razones que tuvo la accionada para emitir su sentencia en virtud del principio de la autonomía judicial, toda vez que en el escrito de tutela “claramente aborde todos y cada uno de los puntos que consideré fueron contrarios al principio de la autonomía judicial y que desencadenaron en la vulneración de mis derechos fundamentales que hoy ustedes desconocen”.
Sostuvo que en la demanda de tutela se explicó y demostró que la autoridad judicial accionada partió de una premisa equivocada que fue el hecho de que su retiro fue por llamamiento a calificar servicios, lo cual es errado, en razón a que a la desvinculación se generó por voluntad del gobierno. Agregó que también demostró que “los salarios se dieron con ocasión del perjuicio que me ocasionó la Policía Nacional, al punto que el Juez al declarar la nulidad del acto que me retiro por voluntad del Gobierno, ordenó una INDEMNIZACIÓN CON OCASIÓN DE PERJUICIO OCASIONADO, lo cual tampoco tuvo en cuenta la accionada y mucho menos su despacho”.
Indicó que del análisis del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que respecto de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas estos podrían demandarse en cualquier momento y, además, que no habrá lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe. Adujo que en el curso del proceso ordinario no solamente se estudió el reconocimiento de la asignación de retiro, también se analizó el hecho que Casur revocara unilateralmente el acto administrativo que reconoció la mencionada asignación, temas que son diferentes y que la sentencia impugnada omitió. Resaltó que la autoridad judicial accionada además de desconocer el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, también omitió la sentencia SU- 182 de 8 de mayo de 2019[13] de la Corte Constitucional, en la que se “obliga a cualquier entidad que reconozca prestaciones periódicas a NO REVOCAR UNILATERLAMENTE SUS PROPIOS ACTOS SINO CON LA AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL TITULAR DEL DERECHO, CASO CONTRARIO A LO QUE AQUÍ HIZO CASUR, QUE NO SOLO REVOCÓ MI DERECHO PENSIONAL OBTENIDO DE BUENA FE, SINO TAMBIÉN, ORDENÓ LA DEVOLUCIÓN DE LOS DINEROS CANCELADOS POR CONCEPTO D[E] MESA[D]AS CANCELADAS”.
Finalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada se apartó del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional y de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con la imposibilidad de revocar unilateralmente una pensión sin el consentimiento previo de la persona que goza de la prestación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela el accionante invocó los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, sin embargo, en la impugnación el actor solo expuso argumentos relacionados con los tres primeros, razón por la cual, el debate se delimitará a dichas causales especiales de procedencia. 2.2.
Con la anterior precisión, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 18 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, o si, por el contrario, debe acceder a la protección constitucional solicitada por cuanto la sentencia de 2 de octubre de 2020, emanada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, incurrió en defectos i) fáctico, toda vez que las pruebas demostraban que el pago de los salarios y prestaciones que se ordenó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009-00359-00, fue por concepto de indemnización, ii) sustantivo, pues lo decidido por la autoridad judicial accionada contraviene el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y en iii) desconocimiento del precedente judicial, en tanto se apartó de la sentencia SU-182 de 2019 de la Corte Constitucional y jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la imposibilidad de revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento de una asignación de retiro sin previo permiso del ciudadano. 3.
El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[14].
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[15], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[16].
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[17], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, la parte accionante cuestiona la sentencia de 2 de octubre de 2020, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, porque en su sentir, incurrió en los defectos i) fáctico, por cuanto no se analizó el fallo de 21 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009- 00359-00, en la que se demostró que el retiro del actor no fue por llamamiento a calificar servicios, sino por voluntad del Gobierno Nacional, que el pago de salarios y prestaciones sociales había sido por concepto de indemnización y que al momento en que profirió esa decisión, el precitado despacho judicial tenía conocimiento de que se había reconocido la asignación de retiro al demandante; ii) sustantivo, porque lo decidido por la autoridad judicial accionada contraviene el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; iii) desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se apartó de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con la prohibición de recuperar los dineros pagados por conceptos de salario y prestaciones a particulares de buena fe y iv) decisión sin motivación, en tanto no se pronunció sobre los cargos planteados en la demanda y, además, porque no expuso razones por la cual se apartaba de lo dispuesto en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que no se cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto i) los argumentos del accionante van encaminados a insistir, nuevamente, en un debate de naturaleza legal; ii) no expuso las razones por las cuales los reproches que expone contra la providencia atacada tiene una incidencia que pueda cambiar el sentido del fallo; iii) los alegatos contra el fallo censurado son inconformidades y no un debate de naturaleza constitucional; iv) las actuaciones administrativas adelantadas por Casur o la Policía Nacional y que fueron motivo de censura por parte del accionante no es un debate que se pueda desarrollar en este mecanismo constitucional y, finalmente, v) la autoridad judicial estudió y resolvió el cargo relacionado con la aplicación del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
El demandante impugnó la decisión, para lo cual afirmó que en el escrito de tutela expuso los argumentos que consideró fueron contrarios al principio de la autonomía judicial y que desencadenaron en la vulneración de sus derechos fundamentales, además que explicó y demostró que la autoridad judicial accionada partió de una premisa errada, pues su desvinculación se generó por voluntad del gobierno y no por llamamiento a calificar servicios.
Agregó que se probó en el curso del proceso ordinario que el pago de salarios y prestaciones fue por indemnización, razón por la cual no se analizó en debida forma el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Por último, manifestó que en la sentencia impugnada se omitió estudiar el hecho de que Casur revocara unilateralmente el acto administrativo que reconoció la mencionada asignación, tema que también fue abordado en la providencia objetada.
Asimismo, resaltó que no se tuvo en cuenta la sentencia SU-182 de 2019[18], proferida por la Corte Constitucional. 4.2. La Sala anticipa que confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: En el sub examine, se observa que el accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Casur con el fin de que se anularan las Resoluciones No. 4127 de 2017 y 5101 de 2017, y a título de restablecimiento del derecho pidió que no se declarara al señor Cardozo Cortes deudor del tesoro público y, por consiguiente, que no se realizaran los descuentos por lo percibido por concepto de asignación de retiro entre 6 de abril de 2010 al 30 de noviembre de 2015.
Lo anterior, con sustento en la supuesta configuración de las causales de falsa motivación, desviación de poder y expedición sin competencia, toda vez que los dineros recibidos por concepto de salario y prestaciones ostentaban la naturaleza de indemnización en razón a lo dispuesto en el fallo de 21 de junio de 2013, los cuales se recibieron de buena fe tal como lo establece el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, resaltó que la entidad demandada no ostentaba la competencia para revocar unilateralmente el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro sin que existiera previa autorización del beneficiario. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 3 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que configuró la prohibición de percibir más de una asignación del erario, con sustento en lo siguiente: “Teniendo clara la situación fáctica en el presente asunto, considera la Sala que si bien el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en concordancia con el artículo 128 de la Carta Política, señala que una remuneración proveniente del tesoro es compatible con ´Las percibidas por el personal con asignación de retiro…´ y a su vez el Consejo de Estado en pronunciamiento de la Sala Plena de fecha 29 de enero de 2008 también indicó que ´Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontarse porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público´, lo cierto es que los valores pagados por concepto del reintegro al servicio activo del actor, no tiene esa naturaleza -pago con ocasión de ocupar otro cargo-, en atención a que fueron pagados en virtud de una orden judicial y en tal sentido, se aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario.
(…) Adicionalmente, se destaca que entre el 6 de abril de 2010 y el 30 de noviembre de 2015, el demandante inicialmente tuvo condición de retirado y por ende mediante Resolución Nos. 2023 de 20 de abril de 2010 y 11173 de 1° de diciembre de 2014, CASUR le reconoció asignación de retiro, sin embargo, al ordenarse por vía judicial el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, así como también el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta si ingreso efectivo, encuentra la Sala que para el mismo periodo, el actor tuvo una doble condición, la de retirado y activo, que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público.
(…) De igual forma, debe recordarse que el fallo proferido el 221 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta constituye un título ejecutivo que impone una obligación de hacer a la Policía Nacional (en este caso a reincorporar al demandante a su cargo como oficial activo), el cual, al momento de ser cumplido, se tiene al demandante como un servidor público que nunca estuvo desvinculado de la Institución en la medida que no hay solución de continuidad y además se ordena el pago tanto de salarios como de prestaciones desde el retiro injusto hasta la efectiva reincorporación Adicionalmente conviene señalar que el actor cita sentencias del Consejo de Estado, entre ellas, la proferida el 8 de marzo de 2018 bajo el radicado 68001231500020060340302 en la cual se hace alusión al no reintegro de dineros percibidos de buna fe con ocasión del reconocimiento de pensión de jubilación solicitados por una Empresa Social del Estado en ejercicio de la acción de lesividad, sin embargo, ese dicho asunto no guarda identidad fáctica con el analizado en esta oportunidad ni mucho menos con los estudiados por el Órgano de cierre en las decisiones proferida el 19 de julio de 2018 y 3 de mayo de y 5 de julio de 2018 -citadas en este fallo-, razón por la cual, es claro que no se vulnera el precedente.
Ahora bien, en cuanto a la falta de competencia alegada por el demandante frente a uno de los actos demandados expedidos por CASUR, esto es, la Resolución No. 4127 de 17 de julio de 2017, considera la Sala que de su contenido se advierten dos eventos, el primero concerniente al reconocimiento de la asignación de retiro con ocasión del retiro por llamamiento a calificar servicios – Resolución No. 1947 de 27 de marzo de 2017- que luego fue suspendida en virtud de un fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2017 y el segundo, relacionado con los descuentos estimados en la Ley para efectos de reintegrar los dineros pagados al actor por concepto de asignación de retiro entre el 6 de abril de 2010 y el 3 de noviembre de 2015, que vale resaltar son situaciones administrativas distintas e independientes, habida cuenta que nada afecta el actor a la fecha se encuentra en servicio activo y que a su vez en virtud de unos hechos ocurridos con anterioridad se disponga el reintegro de dineros pagados con ocasión del retiro injusto.
Por lo tanto, al advertirse que la Resolución No. 4127 de 17 de julio de 2017 en cuanto a los descuentos de las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro percibida entre el 6 de abril de 2010 al 30 de noviembre de 2015 se encuentra expedida con competencia de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, quien es la encargada de velar por los dineros que salgan de su presupuesto, esta causal de nulidad tampoco está llamado a prosperar”.
Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda ordinaria e insistió en el hecho que el pago de los salarios y prestaciones sociales hizo Casur al actor fue a título de indemnización y, en consecuencia, esos dineros los recibió de buena fe. Igualmente, hizo alusión a las sentencias de 17 de octubre de 2017 y de 8 de marzo de 2018, ambas de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, así como el fallo de 29 de enero de 2008[19], de la Sala Plena de la misma Corporación Judicial.
La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2020, confirmó la decisión del a quo, pues consideró que las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, para lo cual expuso lo siguiente: “Pues bien, la Sala observa que el ente previsional no fue parte dentro del proceso que determinó el reintegro del servicio del demandante y, además, que en esa oportunidad no se discutió la asignación de retiro que se le había reconocido, de manera que, ante el desaparecimiento del fundamento de hecho de la decisión, es decir, de la condición de retirado del demandante, conforme a su objeto misional, la entidad demandada revocó el reconocimiento.
Si bien el criterio de sostenibilidad no es aplicable por las autoridades judiciales en el análisis de casos contenciosos concretos, pues las consecuencias sobre la sostenibilidad del sistema derivadas del costo de las distintas prestaciones han sido advertidas y calculadas previamente por los competentes para planear y ordenar el gasto público, es decir, el ejecutivo y el legislador, sí resulta necesario tener en cuenta el impacto de las decisiones que comprometen el patrimonio de las cajas de previsión, pues es posible que se pongan en riesgo los derechos fundamentales de sus afiliados y se ocasionen erogaciones al tesoro público a causa de las indemnizaciones y pagos improcedentes que, en últimas se convierten en una mayor carga impositiva para cada uno de los ciudadanos. En este sentido, se recuerda que la Caja de Sueldos de Retiro está obligada a proteger los recursos que administra, pues esos emolumentos están destinados a la seguridad social y, por ello, tienen carácter de contribución parafiscal con destinación específica que pertenece al Estado, es decir, se trata de recursos públicos, ya sea que provengan de aportes directos de los servidores, de los empleadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema.
En el caso estudiado, tal obligación cobra mayor importancia debido a que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares consagra un régimen prestacional especial, conformado por un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de los servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con mejores condiciones que permiten acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, porcentajes o derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un riesgo latente, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política.
Ahora, atendiendo criterios de razonabilidad y equidad, fijados en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, la Sala observa que la Policía Nacional reconoció al demandante salarios y prestaciones desde el 24 de enero de 2009, fecha en que fue retirado del servicio.
La Sala evidenció que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y que le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.
Además, es necesario tener en cuenta que al momento de proferir la sentencia que anuló la decisión de retiro, el Juzgado Segundo Administrativo de del Circuito de Santa Marta no tenía conocimiento que al demandante se le había reconocido asignación de retiro. La Sala precisa que no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, una vez que se ha tenido en cuenta las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro.
En otras palabras, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro son incompatibles.
Se insiste, el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones, de manera que fue restablecido su derecho de forma retroactiva dado que le fueron pagados los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro” (negrillas por fuera del texto original).
De lo anterior, se evidencia que las autoridades judiciales estudiaron, en primera y segunda instancia, la naturaleza de los recursos que percibió el accionante y concluyeron que los dineros recibidos por concepto de salario y prestaciones sociales en virtud del restablecimiento del derecho que se ordenó en la sentencia de 21 de junio de 2013 y que, a su vez, dispuso el reintegro sin solución de continuidad del actor, es decir, que a partir de dichos efectos el demandante durante el tiempo que estuvo desvinculado se entendió como si hubiese prestado sus servicios a la Policía Nacional.
En consecuencia, era incompatible que de manera concomitante devengara una asignación de retiro, razón por la cual consideraron que la actuación administrativa desplegada por Casur con el fin de recuperar los dineros pagados al accionante se ajustaba al ordenamiento jurídico. Ahora bien, la Sala evidencia que los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela y en la impugnación, en realidad pretenden darle continuidad al debate de naturaleza legal relacionado con la presunción de legalidad de las Resoluciones No. 4127 de 17 de julio de 2017 y 5101 de 4 de septiembre de 2017, por medio de las cuales Casur reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al actor y descontar o realizar el reintegro de $179.729.436, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en dos instancias, en el que se concluyó que el señor Heriberto Cardozo Cortés recibió el pago de salarios y prestaciones y al mismo tiempo una asignación de retiro, lo cual son emolumentos incompatibles, lo que desconoce la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones provenientes del tesoro público.
En efecto, se observa que los cargos relacionados con la aplicación e interpretación del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, así como los argumentos relacionados con el retiro por voluntad del Gobierno Nacional y el pago de salarios y prestaciones sociales por concepto de indemnización, fueron planteados tanto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como en el recurso de apelación y analizados por las respectivas autoridades judiciales en las instancias correspondientes.
Igualmente, se verificó que varías de las sentencias que señala como supuesto desconocimiento del precedente judicial en el escrito de tutela, fueron invocadas en la sustentación del recurso de apelación y que, a su vez, fueron motivo de estudio por el juez natural, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hiciera presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.
Lo anterior, es razón suficiente para concluir que el accionante acude a este mecanismo de protección constitucional, en el que invocaron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, con inobservancia del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que, la solicitud de amparo se interpone como una instancia adicional del proceso ordinario, pues se insiste en el mismo debate de naturaleza económica y litigiosa frente a la presunción de legalidad de las Resoluciones No. 4127 de 17 de julio de 2017 y 5101 de 4 de septiembre de 2017.
En efecto, de manera reciente, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 128 de 2021[20], reiteró que el requisito de la relevancia constitucional tiene como propósito “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces ordinarios y, por tanto, evitar que la tutela sea utilizada para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio la tutela a cuestiones que afecten los derechos fundamentales y (iii) evitar que la tutela se convierta en una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”.
Ahora bien, la Sala debe insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, la cual no tiene por objeto la protección de derechos de tipo económico, pues, para el efecto, el legislador ha previsto otros medios de defensa judicial. De hecho, sobre la improcedencia de la acción para resolver conflictos de tipo económico, la Corte Constitucional, en sentencia T-470 de 1998[21], explicó lo siguiente: “Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen.
En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensión de orden económico, es lo que impone la Carta Política (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneración de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acción y los recursos ordinarios necesarios”. Dicha postura, ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las sentencia T-606 del 2000[22], T-904 de 2014[23] y T-260 de 2018[24], resaltando que la regla general en materia de la solicitud de amparo, es que el juez de tutela se pronuncie sobre controversias de orden estrictamente constitucional, por lo que resultan ajenas las discusiones que surjan respecto de asuntos de naturaleza económica, pues se escapan del radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. De otra parte, es necesario precisar que la sentencia objetada fue dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por lo que la verificación de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia en este caso teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corporación. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más estricto cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 2010[25], expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.
Finalmente, no se hará pronunciamiento respecto al alegato relacionado con el desconocimiento de la sentencia SU-182 de 2019, toda vez que solo se invocó en el escrito de impugnación, por lo que cualquier estudio que se haga frente a esta podría vulnerar el debido proceso y la defensa de la autoridad judicial accionada. Adicionalmente, la regla jurisprudencial que desarrolló dicha providencia es frente al límite y alcance de la revocatoria directa en materia pensional, lo cual no tiene relación alguna con el presente caso, toda vez que los actos administrativos que demandó mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no revocaron un derecho pensional al actor, sino que de ordenaron el reintegro de unos dineros.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 18 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] La sentencia de 21 de junio de 2013 fue apelada por el apoderado de la parte demandante, sin embargo, en auto de 28 de octubre de 2013 se declaró desierto el recurso, en razón a la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación. [2] El juez de tutela advirtió al accionante que “deberá ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa con miras a obtener el reconocimiento definitivo de la asignación de retiro, en un término no superior a cuatro (4) meses (…)”. [3] Radicado No.: 25000-23-36-000-2016-01700-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [4] “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto de esta entidad asignación mensual de retiro al señor (a) MY (r) CARDOZO CORTES HERIBERTO, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No (…), en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 30/06/2012, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. Descontar de la prestación reconocida en proporciones de Ley, con destino al presupuesto de la Entidad, la Suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON 00/100 ($179.729.436.00) M/CTE, por concepto de asignación mensual de retiro causada el 06-04-2010 y el 30-11-2015, incluidos los descuentos de Ley según lo considerado.
ARTÍCULO TERCERO. Declarar deudor del Tesoro Público al señor MY (r) CARDOZO CORTES HERIBERTO, en el evento que la Policía Nacional o el citado MY (r), no devuelvan los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro al presupuesto de la Entidad, por el cobro de la suma (…), por concepto de asignación mensual de retiro causada el 06-04-2010 y el 30-11-2015, incluidos los descuentos de Ley según lo considerado”. [5] Pese a que en el escrito de tutela el accionante afirmó que la Resolución No. 4127 de 4 de septiembre de 2017, se constató que ese número estaba errado y que era la Resolución No. 5101 de la mencionada fecha. [6]
ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; [7] El fallo se notificó a las partes mediante correo electrónico de 2 de diciembre de 2020. [8] C.P.: Jesús María Lemos Bustamante [9] C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] C.P.: César Palomino Cortés. [11] Radicado No. 11001-03-15-000-2015-00547-01, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [12] C.P.: César Palomino Cortés. [13] M.P.: Diana Fajardo Rivera. [14] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [16] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [17] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [18] M.P.: Diana Fajardo Rivera. [19] C.P.: Jesús María Lemos Bustamante [20] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [21] M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [22] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [23] M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [24] M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [25] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.