11001-03-15-000-2021-06291-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-06291-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-10-27

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Dalila Londoño Gómez·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B Y Otro

De qué trata

Síntesis: La accionante adujo que las autoridades judiciales enjuiciadas no habían tenido en cuenta el concepto expedido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito por medio del oficio de fecha de 3 de agosto de 2016, el cual sustentado en normativa y jurisprudencia había dado viabilidad a su posesión en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá. Se observa que, en efecto, no hay evidencia en el fallo recurrido que se haya siquiera mencionado la prueba alegada, es decir que no se tuvo en cuenta por parte del tribunal. Ahora, es importante también resaltar que dicha prueba fue incluida en la demanda y apelación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, se encuentra que en la providencia analizada no tuvo en cuenta, ni valoró el concepto traído por la señora [L.G.], con el cual pretendía reforzar sus argumentos, en tanto era un concepto solicitado y allegado a la Contraloría Distrital de Bogotá. Sin embargo, es procedente para la Sala mirar la vinculatoriedad de un concepto, en tanto la Corte Constitucional ha referido que “los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo”. Así las cosas, el hecho de que el ad quem no hubiese valorado el concepto proferido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, no significa que lo hubiera desconocido, en tanto por su carácter de no obligatorio, la Contraloría Distrital de Bogotá no tenía la obligación de acogerlo y, por ende, no modificaba la decisión dictada por el tribunal.AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA - Por infracción de las normas en que deberían fundarse / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Se desarrollo teniendo en cuenta el procedimiento establecido para el proceso sometido a conocimiento del juez / REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADOS - ImprocedenteLa señora [L.G.] resaltó que la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados por la Contraloría Distrital de Bogotá no fue adecuada, en tanto el ad quem no dio aplicación a lo establecido en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, apartándose por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico. Lo anterior en virtud de que dicha decisión no estuvo motivada bajo los requisitos consagrados en la norma. Al verificar la motivación del fallo, se encuentra que en primer lugar la autoridad enjuiciada realizó una compilación de la normativa que reiteradamente ha prohibido el reintegro al servicio público de quien ostenta la calidad de pensionado (…) como quiera que el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá, no hacía parte de las excepciones enlistadas en el Decreto 1083 de 2015 ni correspondía a uno de elección popular, no procedía su reintegro al sector público. Por lo tanto, se encontraba desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, ergo, constituía una infracción de las normas en que deberían fundarse. Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró un defecto procedimental absoluto, en tanto el juez de la causa adoptó la decisión de nulidad simple teniendo en cuenta el procedimiento establecido para el proceso sometido a su conocimiento, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, indicando que no se ajustaba la situación a las normas en que debían fundarse.VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Ausencia de configuración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se desconoció / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO LO ACCESORIO CORRE LA MISMA SUERTE QUE LO PRINCIPAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA / NULIDAD DEL ACTO ADMINITRATIVO QUE OTORGA PRÓRROGA PARA TOMAR POSESIÓN EN UN EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Acto accesorio debía correr la misma surte que el principalLa accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B” violó el principio de congruencia al adicionar el fallo de primera instancia declarando la nulidad de la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016, sin que hubiese sido solicitado por la Contraloría Distrital de Bogotá o apelado. (…) En principio, no podría proferirse una sentencia en la que el juez se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita). Sin embargo, en el presente caso no es de esa manera, en tanto, la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016 hacía parte junto con las resoluciones 1484, 1832 y 1898 de 2016 de una unidad jurídica completa que ya había sido declarada nula. Por lo tanto, lo accesorio debía seguir la suerte de lo principal, es decir que la resolución en virtud de ser un acto que otorgaba una prórroga debía declararse nulo al igual que las otras prórrogas que ya habían sido estudiadas y nulitadas. Además, la nulidad del nombramiento en periodo de prueba ya había sido declarada, es decir que la restante no tenía ningún efecto distinto que la actora pudiera alegar como válido con este y por el contrario era la forma que tenía el juez para darle claridad al asunto y anular definitivamente todos los actos que involucrasen la situación de la señora [L.G.].AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVALa demandante citó una serie de providencias con las cuales pretendía sustentar los argumentos esbozados a lo largo de todo el escrito de tutela, sin embargo, no señaló la forma en que debieron ser utilizadas por el tribunal o la manera en que podía cambiar la decisión recurrida. Además, es importante recordar que la mera citación o transcripción de apartes de las providencias no es suficiente para que sea procedente el estudio del cargo, esto porque el juez no puede encontrar de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera la parte actora que la autoridad judicial accionada ha desconocido un precedente que tenía la virtualidad de cambiar la decisión en el caso en concreto. Lo anterior sucedió en el amparo presentado por la señora Londoño Gómez en tanto solo transcribió apartes de fallos sin referirse sobre estos. En atención a lo anterior, esta Sección considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa frente al defecto alegado, la cual es de vital importancia para que el juez constitucional pueda intervenir en la protección de los derechos fundamentales.SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Causal mediante la cual se controvierte la presunta afectación al principio de congruencia y la falta de motivación de la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA[E]n la referida providencia se descartó la configuración de los defectos procedimental absoluto, el cual se sustentó en la falta de motivación de la decisión acusada y, la violación directa de la Constitución, que se fundamentó en la violación al principio de congruencia. Las razones de mi desacuerdo con el fallo de tutela adoptado por esta Sección, consisten en que respecto de los dos defectos antes señalados, debía declararse la improcedencia de esta vía constitucional por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011. Así, considero que cuando los argumentos se dirigen a cuestionar la decisión que a juicio de la demandante es «incongruente», aunado a la falta de motivación en la sentencia, el medio de defensa judicial idóneo y eficaz es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Por lo que, debo reiterar que en relación con el desconocimiento del «principio de congruencia» como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con providencia del 2 de febrero de 2016, estableció que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, pues es razón suficiente para calificar de inválida la decisión. A su vez, destaco que en lo atinente a la «falta de motivación», que en este asunto se enmarcó en el defecto procedimental absoluto, también es susceptible de acudir al recurso extraordinario de revisión, bajo la citada causal, en tanto que aquella ocurre al proferir una sentencia carente de argumentos sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Por tanto, considero que se debía declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente a los defectos específicos basados en la vulneración al principio de congruencia y en la falta de motivación, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CONCEPTO – Ausencia de valoración no implica su desconocimiento / CONCEPTO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL DEL DISTRITO / FUERZA VINCULANTE DEL CONCEPTO – Carencia / CALIDAD DE PENSIONADO / REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADOS – Improcedente al no cumplir los presupuestos contemplados en la ley / FALTA DE REINCORPORACIÓN DEL PENSIONADO AL CARGO PÚBLICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La accionante adujo que las autoridades judiciales enjuiciadas no habían tenido en cuenta el concepto expedido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito por medio del oficio de fecha de 3 de agosto de 2016, el cual sustentado en normativa y jurisprudencia había dado viabilidad a su posesión en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá. Se observa que, en efecto, no hay evidencia en el fallo recurrido que se haya siquiera mencionado la prueba alegada, es decir que no se tuvo en cuenta por parte del tribunal.

Ahora, es importante también resaltar que dicha prueba fue incluida en la demanda y apelación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, se encuentra que en la providencia analizada no tuvo en cuenta, ni valoró el concepto traído por la señora [L.G.], con el cual pretendía reforzar sus argumentos, en tanto era un concepto solicitado y allegado a la Contraloría Distrital de Bogotá. Sin embargo, es procedente para la Sala mirar la vinculatoriedad de un concepto, en tanto la Corte Constitucional ha referido que “los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.

En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo”. Así las cosas, el hecho de que el ad quem no hubiese valorado el concepto proferido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, no significa que lo hubiera desconocido, en tanto por su carácter de no obligatorio, la Contraloría Distrital de Bogotá no tenía la obligación de acogerlo y, por ende, no modificaba la decisión dictada por el tribunal.

AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA – Por infracción de las normas en que deberían fundarse / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Se desarrollo teniendo en cuenta el procedimiento establecido para el proceso sometido a conocimiento del juez / REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADOS – Improcedente La señora [L.G.] resaltó que la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados por la Contraloría Distrital de Bogotá no fue adecuada, en tanto el ad quem no dio aplicación a lo establecido en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, apartándose por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico.

Lo anterior en virtud de que dicha decisión no estuvo motivada bajo los requisitos consagrados en la norma. Al verificar la motivación del fallo, se encuentra que en primer lugar la autoridad enjuiciada realizó una compilación de la normativa que reiteradamente ha prohibido el reintegro al servicio público de quien ostenta la calidad de pensionado (…) como quiera que el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá, no hacía parte de las excepciones enlistadas en el Decreto 1083 de 2015 ni correspondía a uno de elección popular, no procedía su reintegro al sector público.

Por lo tanto, se encontraba desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, ergo, constituía una infracción de las normas en que deberían fundarse. Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró un defecto procedimental absoluto, en tanto el juez de la causa adoptó la decisión de nulidad simple teniendo en cuenta el procedimiento establecido para el proceso sometido a su conocimiento, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, indicando que no se ajustaba la situación a las normas en que debían fundarse.

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de configuración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – No se desconoció / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO LO ACCESORIO CORRE LA MISMA SUERTE QUE LO PRINCIPAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA / NULIDAD DEL ACTO ADMINITRATIVO QUE OTORGA PRÓRROGA PARA TOMAR POSESIÓN EN UN EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Acto accesorio debía correr la misma surte que el principal La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” violó el principio de congruencia al adicionar el fallo de primera instancia declarando la nulidad de la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016, sin que hubiese sido solicitado por la Contraloría Distrital de Bogotá o apelado.

(…) En principio, no podría proferirse una sentencia en la que el juez se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita). Sin embargo, en el presente caso no es de esa manera, en tanto, la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016 hacía parte junto con las resoluciones 1484, 1832 y 1898 de 2016 de una unidad jurídica completa que ya había sido declarada nula.

Por lo tanto, lo accesorio debía seguir la suerte de lo principal, es decir que la resolución en virtud de ser un acto que otorgaba una prórroga debía declararse nulo al igual que las otras prórrogas que ya habían sido estudiadas y nulitadas. Además, la nulidad del nombramiento en periodo de prueba ya había sido declarada, es decir que la restante no tenía ningún efecto distinto que la actora pudiera alegar como válido con este y por el contrario era la forma que tenía el juez para darle claridad al asunto y anular definitivamente todos los actos que involucrasen la situación de la señora [L.G.].

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA La demandante citó una serie de providencias con las cuales pretendía sustentar los argumentos esbozados a lo largo de todo el escrito de tutela, sin embargo, no señaló la forma en que debieron ser utilizadas por el tribunal o la manera en que podía cambiar la decisión recurrida.

Además, es importante recordar que la mera citación o transcripción de apartes de las providencias no es suficiente para que sea procedente el estudio del cargo, esto porque el juez no puede encontrar de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera la parte actora que la autoridad judicial accionada ha desconocido un precedente que tenía la virtualidad de cambiar la decisión en el caso en concreto.

Lo anterior sucedió en el amparo presentado por la señora Londoño Gómez en tanto solo transcribió apartes de fallos sin referirse sobre estos. En atención a lo anterior, esta Sección considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa frente al defecto alegado, la cual es de vital importancia para que el juez constitucional pueda intervenir en la protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.11.1.11 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.11.1.5 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Causal mediante la cual se controvierte la presunta afectación al principio de congruencia y la falta de motivación de la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA [E]n la referida providencia se descartó la configuración de los defectos procedimental absoluto, el cual se sustentó en la falta de motivación de la decisión acusada y, la violación directa de la Constitución, que se fundamentó en la violación al principio de congruencia. Las razones de mi desacuerdo con el fallo de tutela adoptado por esta Sección, consisten en que respecto de los dos defectos antes señalados, debía declararse la improcedencia de esta vía constitucional por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Así, considero que cuando los argumentos se dirigen a cuestionar la decisión que a juicio de la demandante es «incongruente», aunado a la falta de motivación en la sentencia, el medio de defensa judicial idóneo y eficaz es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Por lo que, debo reiterar que en relación con el desconocimiento del «principio de congruencia» como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con providencia del 2 de febrero de 2016, estableció que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, pues es razón suficiente para calificar de inválida la decisión. A su vez, destaco que en lo atinente a la «falta de motivación», que en este asunto se enmarcó en el defecto procedimental absoluto, también es susceptible de acudir al recurso extraordinario de revisión, bajo la citada causal, en tanto que aquella ocurre al proferir una sentencia carente de argumentos sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Por tanto, considero que se debía declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente a los defectos específicos basados en la vulneración al principio de congruencia y en la falta de motivación, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06291-00(AC) Actor: DALILA LONDOÑO GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Defectos fáctico, procedimental absoluto, violación directa a la Constitución y desconocimiento del precedente - Niega SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la señora Dalila Londoño Gómez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 16 de septiembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Dalila Londoño Gómez ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y mínimo vital”. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la providencia proferida el 8 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, la cual adicionó la decisión de primera instancia, dictada por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda el 19 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de simple nulidad y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidas por la señora Londoño Gómez contra la Contraloría Distrital de Bogotá, procesos acumulados e identificados con los radicados Nos 11001-33-42-048-2017-00086-00 y 11001-33-42-048-2017- 00176-00. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Solicito un nuevo estudio sobre las decisión (sic) de PRIMERA INSTANCIA DEL JUEZ 48 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y sobre la (sic) EN SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA (sic), siendo un derecho de naturaleza constitucional al tenor del art.230 de la C.P. sometido al imperio de la ley, porque se negaron a darle cumplimiento al art.137 inciso 2 de la ley 1437 de 2011, sobre las causales de nulidad de los actos administrativos, apartándose de la norma sustancial, que exige unas causales determinadas para efecto de desvirtuar el acto administrativo atacado No.1848 del 12 de abril de 2016 y las resoluciones de prórrogas, en demanda de la ACCION DE SIMPLE NULIDAD, especificando cada una de ellas en concreto y en que tanto, afecta o desvirtúa el acto administrativo objeto de demanda.

Acto administrativo No.1842 del 21 abril de 2015, por la cual se me nombró en periodo de prueba, como consecuencia de un concurso de mérito que se adoptó a través de la convocatoria pública No.287 de 2013 y se conformación (sic) de una lista de elegibles mediante la resolución No.1842 del 21 de abril de 2015, para proveer tres cargos vacantes del empleo PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CODIGO 222, GRADO 5.

De la planta global de la CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTÁ, emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL como finalización de un concurso de mérito, siendo el fundamento jurídico de dicho acto el principio constitucional de carrera administrativa al tenor del art.125 C.P. Con la presente ACCION DE TUTELA, solicito que se me garantice el pleno goce de mis derechos fundamentales adquiridos mediante el concurso de mérito la resolución No.1848 del 12 de abril de 2016, contenidos en los arts. 1,2,4,13, 25, 29,40 numeral 7, 53, 122, 125,209, 228,229 y 230 de la Constitución Política, la ley 909 de 2004, y los principios generales del Derecho procesal al tenor de los art.2,4,7,11,13 y el principio de congruencia al tenor de los art.280 y 281 de la ley 1564 de 2012.

(sic) especialmente respecto al ejercicio de la ACCION DE TUTELA según Decreto2591 de 1991, como garantía de los derechos fundamentales al tenor del art.86 C.P.

PRIMERO: En virtud de la anterior argumentación, respetuosamente solicito al HONORABLE MAGISTRADO DE TUTELA que REVOQUE la sentencia de primera instancia de fecha 19 de junio de 2018 del JUEZ 48 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA y la sentencia de segunda instancia del 8 de abril de 2021 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA (sic) y que, en su lugar acceda a las siguientes pretensiones: Siendo necesarias medidas urgentes, Honorable Magistrado de TUTELA, con el objeto que (sic) no se continúe con la violación de mis derechos constitucionales y legales, y evitar perjuicios irremediables, es decir, deben ser prontas y a la vez precisa las medidas de conformidad a la constitución y a la ley, en el sentido de ajustarse a las circunstancias del caso concreto que nos ocupa.

En efecto, en el evento de no tener estas características, las medidas no lograrían evitar la permanencia del daño ocasionado a la fecha y de manera adecuada la amenaza de mis derechos fundamentales violados. Justamente por ello es que la ACCION DE TUTELA es la medida adecuada, única y oportuna, que puede salvaguardar mis derechos fundamentales violados ahora por la JURISDICCION ADMINISTRATIVA por el JUEZ 48 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA, porque aquí́ no hay lugar a otra medida, ya que agote (sic) hasta el cansancio todos los medios legales a mi alcance, para defender mis derechos fundamentales violados y con el fin de evitar perjuicios causados por sus decisiones parcializadas y que no ha (sic) sido posible evitarlos.

En consecuencia, le SOLICITO AL HONORABLE MAGISTRADO DE TUTELA: SEGUNDA: Que, en atención a los hechos, argumentos de la presente acción de tutela y además de los argumentos expuestos y pruebas aportadas en la demanda inicial y/original, se ACCEDA a las pretensiones solicitadas en la demanda Inicial y/o original como parte demandante.

TERCERA: En subsidio de lo anterior, respetuosamente solicito al HONORABLE MAGISTRADO DE TUTELA, ordenar todas las medidas necesarias legales que el despacho considere pertinente para garantizar el restablecimiento de mis derechos fundamentales violados, los demás derechos que resulten vulnerados y las impresiones de tipo jurídico, de conformidad al principio de Oficiosidad del JUEZ DE TUTELA- Sentencia SU108/18.

Las referidas pretensiones tienen como sustento los Antecedentes y las consideraciones de tipo jurídico correspondiente a la violación por VIA DE HECHOS DEL DERECHO SUSTANCIAL y DERECHO PROCESAL en las decisiones de las sentencias de primera y segunda instancia”. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El 12 de agosto de 2014, la accionante solicitó el reconocimiento pensional ante Colpensiones, el cual fue concedido el 17 de febrero de 2015. 5. Mediante resolución Nº 1842 del 21 de abril de 2015, la señora Dalila Londoño Gómez fue elegida para proveer el cargo de profesional especializado, código 222 grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá, tras ocupar el primer lugar del concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria Pública 287 de 2013. 6.

A través de la resolución Nº 1484 del 1º de abril de 2016, la actora fue nombrada en periodo de prueba, nombramiento que fue aceptado el 15 de abril de 2016. Desde el día siguiente solicitó ante el fondo de pensiones la suspensión de su pensión con el fin de lograr una reliquidación de la pensión en mejores condiciones. 7. Sin embargo, el 28 de abril de 2016, fecha en que disponía a posesionarse en su cargo, no se lo permitieron por cuanto debía llevar la respuesta de Colpensiones que certificara la suspensión de la pensión, en tanto no podía percibir esta al mismo tiempo que el sueldo de su nuevo cargo. 8.

A partir de la fecha, la señora Londoño Gómez solicitó prórrogas para posesionarse, las cuales fueron aceptadas mediante las resoluciones Nº 1832 de 29 de abril de 2016, 1898 de 5 de mayo de 2016 y 2250 de 27 de mayo del mismo año. 9. El 12 de mayo de 2016, Colpensiones certificó el estado de pensión de la señora Londoño Gómez como suspendido.

Con ello, la Contraloría Distrital de Bogotá reprogramó la posesión en el cargo para el 16 del mismo mes y año. 10. Al asistir el día acordado, el abogado de la Oficina de Talento Humano de la Contraloría Distrital de Bogotá le manifestó a la accionante que: “no podía posesionarme porque la vacante estaba ocupada por el señor que ha venido desempeñando el cargo y se encuentra incapacitado, por lo tanto en esa circunstancia no se puede posesionar, ni al señor declararlo insubsistente[1]”. 11.

Al día siguiente la señora Londoño Gómez asistió de nuevo a la entidad para solucionar su situación, frente a la cual la directora técnica de Talento Humano le comentó que: “existía un concepto de la Función Pública del año 2010, en que no era viable mi posesión por ser pensionada, pero que iba a solicitar un concepto a la Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio Civil con respecto a mi caso concreto, si me podían posesionar o no, porque era pensionada.

Concepto que envió a la oficina jurídica de la entidad, para su concepto y que después me llamaba[2]”; sin embargo, dicho concepto nunca fue notificado a la actora. 12. En virtud de lo anterior, la actora interpuso acción de tutela, el cual fue resuelto el 3 de junio de 2016 por el Juzgado 16 Civil Municipal de Ejecución de Bogotá, el cual accedió al amparo deprecado y, en consecuencia, ordenó a la Contraloría Distrital de Bogotá “resolver de fondo en el sentido que legalmente corresponda, y mediante acto administrativo motivado, sobre la viabilidad o no de posesionar a la actora en el cargo de profesional especializada, código 222, grado 05”. 13.

En cumplimiento de la orden, la Contraloría Distrital de Bogotá, expidió la resolución 2394 de 9 de junio de 2016, mediante la cual revocó el nombramiento en período de prueba de la señora Dalila Londoño Gómez, argumentando que “(…) una persona que haya adquirido el estatus pensional no puede ser nombrada y posesionada en un empleo distinto a los que se encuentran taxativamente señalado en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y menos aún, devengar asignación proveniente del erario, normativa de cuyo cumplimiento no puede abstraerse la administración, incluso en tratándose del sistema del mérito, situación que conlleva la imposibilidad de efectuar un nombramiento o una posesión por fuera de la previsión legal[3]”. 14.

Inconforme con ello, la accionante impugnó el fallo de tutela que, por medio de providencia de 19 de julio de 2016, el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá modificó[4] el fallo de primera instancia, en el sentido de dejar sin efectos la resolución 2394 de 9 de junio de 2016 y ordenar a la Contraloría Distrital de Bogotá, emitir un acto administrativo motivado en el que analizara si el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05, podía considerarse como uno de aquellos contemplados en la excepción contenida en el numera 9º del artículo 2.2.11.1.11 del Decreto 1083 de 2015[5] y, de ser así, disponer darle posesión a la señora Londoño Gómez. 15.

Por lo anterior, la Contraloría Distrital de Bogotá expidió la resolución 3194 de 28 de julio de 2016, en el que determinó que el cargo concedido a la actora no podía considerarse como uno de los contemplados en la excepción consagrada en la normativa referida, por lo que, ante la imposibilidad de dar posesión en el cargo a la señora Londoño Gómez, inició actuación administrativa tendiente a solicitar su consentimiento para revocar el acto administrativo de nombramiento. 16.

Para efectos de ello, se llevó a cabo audiencia especial el 22 de agosto de 2016, en la cual la accionante manifestó expresamente que no otorgaba su consentimiento para revocar el acto. 17. En consecuencia, el 19 de diciembre de 2016, la Contraloría Distrital de Bogotá instauró el medio de control de simple nulidad, donde demandó los siguientes actos administrativos: - Resolución 1484 de 12 de abril de 2016 “Por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba”. - Resolución 1832 de 29 de abril de 2016 “Por la cual se concede una prórroga para tomar posesión en un empleo de carrera administrativa”. - Resolución 1898 de 05 de mayo de 2016 “Por la cual se concede una prórroga para tomar posesión de un empleo de carrera administrativa”. 18.

El 6 de marzo de 2017, la accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó: i) se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2016-22142 de 29 de noviembre de 2016, por medio del cual la Contraloría Distrital de Bogotá no accedió a posesionarla; ii) ser posesionada en el empleo para el cual fue nombrada, de profesional especializado, código 222, grado 05; iii) el pago de los sueldos, prestaciones y seguridad social, dejados de cancelar, desde el 17 de mayo de 2016, fecha en que debió ser posesionada y; iv) la indexación de las sumas adeudadas. 19.

El 8 de junio de 2017, se decretó la acumulación del proceso Nº 11001- 33-42-048-2017-00176-01 dentro del medio de control de simple nulidad con el expediente Nº 11001-33-42-048-2017-00086-00 de nulidad y restablecimiento del derecho. 20. De lo anterior conoció el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, el cual mediante fallo de 19 de junio de 2018 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda de simple nulidad al declarar la nulidad de las resoluciones 1484, 1832 y 1898 de 2016 y negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tras considerar que: “Con base en lo expuesto concluye el Despacho que el cargo en el que fue designada la actora en la Contraloría de Bogotá D.C., tras el proceso de selección, no se encuentra enlistado en las disposiciones citadas, y, en consecuencia, no es viable disponer su posesión en ese empleo, ya que ello sería avalar una situación contraria al ordenamiento jurídico, máxime cuando el Decreto 1083 de 2015 señalaba en el artículo 2.2.5.7.5. que no podrá darse posesión cuando la provisión del cargo no se haya hecho conforme a la Constitución, la Ley y lo dispuesto en ese Decreto, precepto reiterado en el Decreto 648 de 19 de abril de 2017[6]”. 21.

Inconforme con la decisión, la actora presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, el 8 de abril de 2021, en el que adicionó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar también la nulidad de la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016 “Por la cual se concede una prórroga para tomar posesión en un empleo de carrera administrativa”, tras señalar que: “Así, no podía la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ reincoporar al servicio público a una persona pensionada en un cargo que no se encuentra enlistado dentro de las excepciones previstas en el Decreto 1083 de 2015, por cuanto la regla general es que «[el jubilado no puede reintegrarse al servicio oficial, a menos que sea para ocupar los empleos que de manera específica determina el legislador o que corresponda a uno de elección popular]», circunstancia, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, no se cumplió. En este orden de ideas, esta Corporación considera, que se encuentran configuradas las causales de ilegalidad expresadas respecto de los actos administrativos en cita, debiendo declararse su nulidad, como de manera acertada lo señaló el a quo[7]”. 22.

Dicha providencia fue notificada el 22 de abril de 2021, mediante correo electrónico. 1.3. Fundamentos de la vulneración 23. La accionante interpuso la acción constitucional afirmando que las autoridades judiciales accionadas habían incurrido en “vías de hechos del derecho sustancial y derecho procesal[8]”. 24. Mencionó que en reiterada jurisprudencia (sin mencionar cuáles), se había determinado que la persona elegida mediante un concurso de méritos para ocupar el cargo ofertado desplazaba al funcionario que se estuviera desempeñando en el cargo en provisionalidad, en virtud de que tenía un mejor derecho y había lugar a desconocer los derechos a la estabilidad laboral reforzada del segundo. 25.

Por otro lado, relató que tenía una expectativa de una estabilidad laboral hasta los 70 años como retiro forzoso y que por ello había sustituido los procesos que llevaba como abogada litigante y suspendido la pensión a partir de mayo de 2016, con el fin de lograr posesionarse y así tener una pensión digna. 26. Refirió que ante la negativa de posesión en el cargo que había ganado, la llevó a caer en un desgaste físico y emocional grave ante la delicada situación económica en la que se encontraba inmersa. 27.

La actora solicitó el amparo del derecho fundamental al mínimo vital, para vivir en condiciones dignas, pues adujo ser una adulta mayor, madre cabeza de familia, que contaba con una pensión menor a lo cancelado por concepto de arriendo, sin contratos ni procesos a su cargo como abogada litigante, deudas con el Banco Popular y Davivienda y un embargo en un predio en Ibagué. 28.

Advirtió que el hecho de haber superado el concurso de méritos, logrado ocupar el primer puesto para suplir el cargo en cuestión y ser reconocida dicha situación mediante la resolución 1848 de 12 de abril de 2016, constituyó la configuración de derechos adquiridos que debían respetarse. 29. Adujo que las decisiones de primera y segunda instancia en los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho no habían tenido en cuenta las pruebas aportadas y argumentos plasmados por su apoderado judicial, pues solamente había sido relevante lo alegado por la Contraloría Distrital de Bogotá. Además, que la normativa y fundamentos legales no eran idóneos ni pertinentes para motivar la declaración de nulidad de los actos administrativos, pues no habían dado aplicación a lo contenido en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 30.

Argumentó que no se tuvo en cuenta el concepto expedido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito por medio del oficio de fecha de 3 de agosto de 2016, que, a juicio de la demandante, había dado viabilidad a su posesión: “Es bien claro, lo que se aduce en este, con respecto a lo establecido en los Decretos - ley 2400 (art. 29) y 3074 de 1968 (art. 1º) y 1950 de 1973 (arts. 120, 121 y 124) quedó derogada tácitamente por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

El reintegro podrá hacerse si la persona no ha llegado a la edad de retiro forzoso; cumplida esa edad sólo podrá ser reintegrada a los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley 2400 de 1968, o a los de elección popular y cargos de libre nombramiento y remoción[9]”. 31. De lo anterior resaltó que el a quo había desconocido el concepto al mencionar que no era vinculante, sin siquiera sustentarlo en fundamentos legales y constitucionales.

Constituyendo así, el fallo en una decisión parcializada. 32. Por otro lado, puso de presente que la Contraloría Distrital de Bogotá solamente había solicitado la nulidad de las resoluciones Nº 1848, 1832 y 1898 de 2016, no la nulidad de la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016, sin embargo, el juez de segunda instancia había adicionado el fallo en el sentido de declarar la nulidad de dicho acto administrativo, violando así el principio de congruencia. 33.

La actora mencionó que su calidad de pensionada no impedía su nombramiento en un cargo de carrera administrativa y además no se encontraba incursa en inhabilidad o incompatibilidad alguna que le prohibiera acceder al cargo obtenido por medio de concurso de méritos. 34. Argumentó que el ad quem simplemente había resumido los fundamentos fácticos de la sentencia de primera instancia, sin hacer un análisis de fondo considerando los argumentos expuestos en la apelación, para declarar la nulidad de un acto administrativo no solicitado. 35.

Finalmente, la señora Londoño Gómez citó extractos de sentencias, sin embargo, no refirió ningún argumento frente a ellas. Las providencias fueron las siguientes[10]: • Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonen. • Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009. • Consejo de Estado, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia 24.02.14, Rad. 08001233300020130035001. • Consejo de Estado, Sentencia 00128 de 2016. • Consejo de Estado, Sentencia 00537 de 2018. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 36. Mediante auto del 24 de septiembre de 2021, la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la accionante, y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y al Juez 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, como autoridades judiciales accionadas. 37.

Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico de la Contraloría Distrital de Bogotá como parte pasiva del medio de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, identificados con los radicados acumulados Nº 11001-33-42-048-2017-00176-01 y 11001-33-42-048-2017-00086-00. 1. Intervenciones 38.

Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” 39. Con escrito enviado el 29 de septiembre del 2021, el Magistrado Ponente de la decisión cuestionada, indicó que la acción constitucional carecía de fundamento válido, toda vez que no se habían vulnerado los derechos fundamentales invocados con la sentencia del 8 de abril de 2021. 40.

Lo anterior por cuanto la decisión se había proferido con motivación suficiente, conforme a lo alegado, a lo probado y a las normas aplicables en la Constitución Política y en la Ley. Por lo tanto, mencionó que el amparo solicitado resultaba improcedente. 41. Los demás vinculados pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 42. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Dalila Londoño Gómez, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 43.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y le corresponde conocer como máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por ser superior de aquel. 2.2.

Cuestión previa 44. A pesar de que la accionante esbozó los argumentos que a su juicio habían constituido una violación a sus derechos fundamentales, no identificó los defectos en los que habían incurrido las autoridades judiciales accionadas, sin embargo, la Sala los ajustará para que puedan ser estudiados. 45. En ese orden de ideas, las premisas traídas se encuadraran en los defectos fáctico, procedimental absoluto, violación directa a la Constitución y desconocimiento del precedente. 2.3.

Problema jurídico 46. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento se superar tales requisitos, se determinará si la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos fáctico, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 47.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) de las generalidades de los defectos; y (iv) análisis del caso concreto. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 48. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 49.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[15], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 50.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[16] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 51.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez. 52.

Después de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[17]. 53. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificada i) la ocurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[18]; ii) la configuración de alguno de los requisitos específicos siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales[19]. 2.4.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 1. Relevancia constitucional 54. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente superado, lo anterior, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de acceso a cargos públicos y mínimo vital, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, adicionó la decisión de primera instancia, dictada por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda el 19 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de simple nulidad promovida por la Contraloría Distrital de Bogotá y negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por la señora Londoño Gómez contra la Contraloría Distrital de Bogotá, procesos acumulados e identificados con los radicados Nº 11001-33-42-048-2017-00086- 00 y 11001-33-42-048-2017-00176-00. 55.

En vista de lo anterior, las garantías constitucionales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia que subyacen en el sublite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 56.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus garantías constitucionales ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en preservador de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, salvaguardando la dignidad humana. 57.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 58. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.4.2.2.

Tutela contra decisión de tutela 59. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues las providencias del 19 de junio de 2018 y 8 de abril de 2021 fueron proferidas al interior del proceso acumulado de los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho reparación con radicados Nº 11001-33-42-048-2017-00086-00 y 11001-33-42-048- 2017-00176-00. 2.4.2.3.

Inmediatez 60. No se advierte reproche alguno frente a este requisito, puesto que la sentencia de segunda instancia, enjuiciada, se dictó el 8 de abril de 2021, notificada mediante mensaje de datos el 22 del mismo mes y año, cobrando ejecutoria el 26 de abril de 2021. Mientras que la solicitud de tutela fue presentada el 16 de septiembre del 2021, es decir menos de 6 meses después de haber cobrado firmeza, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para uso de este mecanismo excepcional[20], con ocasión de los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[21]. 2.4.2.4.

Subsidiariedad 61. Este requisito se encuentra superado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin al proceso acumulado dentro de los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los radicados Nº 11001-33-42- 048-2017-00086-00 y 11001-33-42-048-2017-00176-00 y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 62.

Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta solicitud de amparo no se enmarcan en las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia, como se explicará brevemente más adelante. 63. Es pertinente aclarar que, el juez tiene la obligación además de verificar si la parte actora cuenta con otro mecanismo judicial efectivo, mirar su idoneidad para poder referirse su procedencia, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia: “(…) la sola existencia de otro mecanismo judicial no es razón suficiente para declarar improcedente la tutela, ya que el mismo debe ser idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados.

Sobre el particular en la sentencia T-795 de 2011 se expuso: “Es así como en aquellos casos en que se logra establecer la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la tutela.

Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento alternativo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa[22]” a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su eficacia para proteger los derechos invocados. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros aspectos: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales[23]”.

Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presuntamente conculcados[24]” 64. Resulta necesario entonces dejar claro las razones por las cuales no se considera procedente el recurso extraordinario de revisión frente a unos argumentos en particular que se alegaron en el libelo introductorio. 65.

En primer lugar, la accionante pone de presente que el concepto solicitado por la Contraloría Distrital de Bogotá al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital no fue valorado por las autoridades judiciales accionadas, sin embargo, se encuentra que esta prueba sí fue tenida en cuenta por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, pero no por el tribunal.

Es decir que el hecho de que el ad quem no se haya vuelto a pronunciar sobre algo ya decidido no configura una nulidad en la sentencia, sino que puede estudiarse como un defecto fáctico frente al cual no es procedente el recurso extraordinario de revisión. 66. En segundo lugar, la parte actora manifestó la existencia de una vulneración al principio de congruencia por la declaración de nulidad de un acto administrativo no solicitado por las partes, empero, ello no significa que dicho argumento deba ser inmediatamente estudiado mediante recurso extraordinario de revisión. 67.

Es procedente primero determinar la razón de esa vulneración en la acción de tutela. En el caso concreto, la declaración de nulidad de la resolución restante tiene una lógica y esta es conservar la unidad jurídica de los actos administrativos para dejar definida la situación de la señora Londoño Gómez, en tanto los actos administrativos pertenecientes a la ésta ya habían sido declarados nulos, debido a la inviabilidad para ocupar el cargo en cuestión, por no ajustarse a la normativa. 68.

Finalmente, respecto a la presunta falta de motivación alegada frente al fallo recurrido, se debe analizar primero si la premisa es verdadera, para así poder determinar si ello configura una nulidad en la sentencia y es procedente el estudio en el recurso extraordinario de revisión. 69. Para el caso en concreto se encuentra que no es razonada la alegación, por cuanto en la providencia demandada se hizo referencia a la normativa aplicable, a partir de lo cual concluyó que el acto adicionado a la decisión de nulidad no se profirió con infracción de las normas en que deberían fundarse, como se verá más adelante en el estudio de fondo. 70.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se realizará el estudio del caso concreto. 4. De las generalidades del defecto fáctico 71. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[25] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 72.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | | | | | |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | | |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una| | |prueba relevante para resolver el problema jurídico | | |sometido a consideración, y ésta fue negada; ello | | |sin desconocer la facultad del juez ordinario de | | |negar pruebas que no atiendan los requisitos de | | |conducencia, pertinencia e idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 74. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 75.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 5. De las generalidades de la violación directa a la Constitución 76.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, indicó sobre el defecto denominado violación directa a la Constitución, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores (…). 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.

Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados (…)”. (Énfasis propio) 2.7. De las generalidades del defecto procedimental absoluto 77.

La Corte Constitucional[26] precisó que se incurre defecto procedimental cuando la autoridad judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, y establece las siguientes posibilidades para la configuración del cargo en mención: i) el juez se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente, esto es, desvía el cauce del asunto; ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso;

(iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación. 78. Para que resulte procedente el amparo en sede de tutela de este defecto, la jurisprudencia constitucional[27] ha precisado que deberán concurrir los siguientes elementos: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 2.8.

De las generalidades del desconocimiento del precedente 79. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 80.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez[28]”. 9. Caso concreto 81. En el caso particular, la parte actora alegó que con ocasión de la providencia proferida el 8 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que adicionó la decisión de primera instancia, dictada por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda el 19 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de simple nulidad promovida por la Contraloría Distrital de Bogotá y negó las pretensiones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Londoño Gómez contra la Contraloría Distrital de Bogotá, se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y mínimo vital. 82.

Los defectos previamente encausados serán estudiados por los motivos que se explicarán a continuación. 83. Por otro lado, es de anotarse que el presente análisis se realizará enfocado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, del 8 de abril de 2021, en tanto constituye el fallo de segunda instancia del proceso enjuiciado. 2.8.1.

Defecto fáctico 84. La accionante adujo que las autoridades judiciales enjuiciadas no habían tenido en cuenta el concepto expedido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito por medio del oficio de fecha de 3 de agosto de 2016, el cual sustentado en normativa y jurisprudencia había dado viabilidad a su posesión en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá. 85.

Se observa que en efecto, no hay evidencia en el fallo recurrido que se haya siquiera mencionado la prueba alegada, es decir que no se tuvo en cuenta por parte del tribunal. Ahora, es importante también resaltar que dicha prueba fue incluida en la demanda y apelación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 86. Por lo tanto, se encuentra que en la providencia analizada no tuvo en cuenta, ni valoró el concepto traído por la señora Londoño Gómez, con el cual pretendía reforzar sus argumentos, en tanto era un concepto solicitado y allegado a la Contraloría Distrital de Bogotá. 87.

Sin embargo, es procedente para la Sala mirar la vinculatoriedad de un concepto, en tanto la Corte Constitucional ha referido que “los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo[29]”. 88.

Así las cosas, el hecho de que el ad quem no hubiese valorado el concepto proferido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, no significa que lo hubiera desconocido, en tanto por su carácter de no obligatorio, la Contraloría Distrital de Bogotá no tenía la obligación de acogerlo y, por ende, no modificaba la decisión dictada por el tribunal. 2.8.2.

Defecto procedimental absoluto 89. La señora Londoño Gómez resaltó que la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados por la Contraloría Distrital de Bogotá no fue adecuada, en tanto el ad quem no dio aplicación a lo establecido en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[30], apartándose por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico.

Lo anterior en virtud de que dicha decisión no estuvo motivada bajo los requisitos consagrados en la norma. 90. Al verificar la motivación del fallo, se encuentra que en primer lugar la autoridad enjuiciada realizó una compilación de la normativa que reiteradamente ha prohibido el reintegro al servicio público de quien ostenta la calidad de pensionado.

Para ello, analizó las siguientes normas: • Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dicten otras disposiciones”. • Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. • Decreto 1950 de 1973 “Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. • Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 583 de 1995 “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”. • Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública a partir de la fecha de su expedición”. 91.

Haciendo énfasis en la última norma, el tribunal puso de presente que era claro que: “(…) un servidor público, luego de haber sido pensionado, es factible que vuelva a ser nombrado para servir a la administración, si se cumplen dos condiciones, a saber: a) Que no haya llegado a la edad de 65 años; y b) Que el cargo para el cual es nombrado, corresponda a uno de los siguientes: • Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica. • Subdirector de Departamento Administrativo. • Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías. • Subdirector o Subgerente de establecimiento público. • Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial[31]”. 92.

Concluyendo así que como quiera que el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la Contraloría Distrital de Bogotá, no hacía parte de las excepciones enlistadas en el Decreto 1083 de 2015 ni correspondía a uno de elección popular, no procedía su reintegro al sector público. Por lo tanto, se encontraba desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, ergo, constituía una infracción de las normas en que deberían fundarse. 93.

Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró un defecto procedimental absoluto, en tanto el juez de la causa adoptó la decisión de nulidad simple teniendo en cuenta el procedimiento establecido para el proceso sometido a su conocimiento, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, indicando que no se ajustaba la situación a las normas en que debían fundarse. 2.8.3.

Violación directa de la Constitución 94. La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” violó el principio de congruencia al adicionar el fallo de primera instancia declarando la nulidad de la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016, sin que hubiese sido solicitado por la Contraloría Distrital de Bogotá o apelado. 95.

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó[32]”. 96.

En principio, no podría proferirse una sentencia en la que el juez se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita)[33]. Sin embargo, en el presente caso no es de esa manera, en tanto, la resolución 2250 de 27 de mayo de 2016 hacía parte junto con las resoluciones 1484, 1832 y 1898 de 2016 de una unidad jurídica completa que ya había sido declarada nula. 97.

Por lo tanto, lo accesorio debía seguir la suerte de lo principal, es decir que la resolución en virtud de ser un acto que otorgaba una prórroga debía declararse nulo al igual que las otras prórrogas que ya habían sido estudiadas y nulitadas. 98. Además, la nulidad del nombramiento en periodo de prueba ya había sido declarada, es decir que la restante no tenía ningún efecto distinto que la actora pudiera alegar como válido con este y por el contrario era la forma que tenía el juez para darle claridad al asunto y anular definitivamente todos los actos que involucrasen la situación de la señora Londoño Gómez. 2.8.4.

Desconocimiento del precedente 99. La demandante citó una serie de providencias con las cuales pretendía sustentar los argumentos esbozados a lo largo de todo el escrito de tutela, sin embargo, no señaló la forma en que debieron ser utilizadas por el tribunal o la manera en que podía cambiar la decisión recurrida. 100. Además, es importante recordar que la mera citación o transcripción de apartes de las providencias no es suficiente para que sea procedente el estudio del cargo, esto porque el juez no puede encontrar de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera la parte actora que la autoridad judicial accionada ha desconocido un precedente que tenía la virtualidad de cambiar la decisión en el caso en concreto.

Lo anterior sucedió en el amparo presentado por la señora Londoño Gómez en tanto solo transcribió apartes de fallos sin referirse sobre estos. 101. En atención a lo anterior, esta Sección considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa frente al defecto alegado, la cual es de vital importancia para que el juez constitucional pueda intervenir en la protección de los derechos fundamentales. 102.

En consecuencia, al considerarse que no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para estudiar el defecto alegado, este será negado. 2.9. Conclusión 103. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico, procedimental absoluto, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente alegados por la señora Dalila Londoño Gómez.

III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la señora Dalila Londoño Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salva voto parcialmente (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Causal mediante la cual se controvierte la presunta afectación al principio de congruencia y la falta de motivación de la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA [E]n la referida providencia se descartó la configuración de los defectos procedimental absoluto, el cual se sustentó en la falta de motivación de la decisión acusada y, la violación directa de la Constitución, que se fundamentó en la violación al principio de congruencia. Las razones de mi desacuerdo con el fallo de tutela adoptado por esta Sección, consisten en que respecto de los dos defectos antes señalados, debía declararse la improcedencia de esta vía constitucional por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo que, debo reiterar que en relación con el desconocimiento del «principio de congruencia» como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con providencia del 2 de febrero de 2016, estableció que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, pues es razón suficiente para calificar de inválida la decisión. A su vez, destaco que en lo atinente a la «falta de motivación», que en este asunto se enmarcó en el defecto procedimental absoluto, también es susceptible de acudir al recurso extraordinario de revisión, bajo la citada causal, en tanto que aquella ocurre al proferir una sentencia carente de argumentos sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Por tanto, considero que se debía declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente a los defectos específicos basados en la vulneración al principio de congruencia y en la falta de motivación, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación y aunque comparto de manera parcial el fallo adoptado el 27 de octubre de 2021, que negó la solicitud de tutela, presento mi salvamento de voto parcial en los siguientes términos: Con la mencionada sentencia se negó la protección invocada por la parte accionante, luego de establecer que se cumplían los requisitos generales de procedencia y, en el análisis de fondo, que no se configuró el defecto fáctico alegado.

En relación con el desconocimiento del precedente se indicó que no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para su estudio. A su vez, en la referida providencia se descartó la configuración de los defectos procedimental absoluto, el cual se sustentó en la falta de motivación de la decisión acusada y, la violación directa de la Constitución, que se fundamentó en la violación al principio de congruencia. Las razones de mi desacuerdo con el fallo de tutela adoptado por esta Sección, consisten en que respecto de los dos defectos antes señalados, debía declararse la improcedencia de esta vía constitucional por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo que, debo reiterar que en relación con el desconocimiento del «principio de congruencia» como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con providencia del 2 de febrero de 2016[34], estableció que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, pues es razón suficiente para calificar de inválida la decisión. A su vez, destaco que en lo atinente a la «falta de motivación», que en este asunto se enmarcó en el defecto procedimental absoluto, también es susceptible de acudir al recurso extraordinario de revisión, bajo la citada causal, en tanto que aquella ocurre al proferir una sentencia carente de argumentos sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Por tanto, considero que se debía declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente a los defectos específicos basados en la vulneración al principio de congruencia y en la falta de motivación, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión. De manera que, las razones de mi disenso con la decisión cuestionada se fundamentan en que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo de defensa judicial que para el caso concreto permitía analizar los planteamientos sobre los cuales se sustentaron los defectos procedimental absoluto y violación directa de la Constitución. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto parcial.

Fecha ut supra (firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 7 del escrito de tutela. [2] Folio 7 del escrito de tutela. [3] Folio 3 de la resolución 2393 de 9 de junio de 2016 “por la cual se revoca un nombramiento en periodo de prueba”. [4] Además, también resolvió que de ser así se debía dársele posesión a la señora Londoño Gómez y, en el caso contrario, señaló que la entidad debía ordenar la imposibilidad de dar posesión y proceder en la forma prescrita en el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, solicitando a la accionante su autorización para revocar la resolución 1484 de 12 de abril de 2016 y de no conferirse, debía demandar dicho acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [5] Vigente para aquella época, disponía: “Artículo 2.2.11.1.11 Reintegro al servicio de pensionados.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de: (…) 9. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno, siempre que no se sobrepase la edad de los sesenta y cinco (65) años”. [6] Folio 20 de la providencia del 19 de junio de 2018, proferido por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda. [7] Folio 17 del fallo del 8 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”. [8] Folio 5 del escrito de tutela. [9] Folio 11 del escrito de tutela. [10] Las referencias de las sentencias se plasman de acuerdo con los datos otorgados en el escrito de tutela. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [16] Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [17] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Expediente No. 2016-02213-01. [18] Sentencia T-309 de 2005. [19] Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta, M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.09.14, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [21] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [22] Consejo de Estado, Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [23] Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” [24] Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Sentencia 12.11.15, Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [26] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia 09.09.13, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Ibídem. [28] zŒ÷ &Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15, Rad.

No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-542 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. [30] “(…) Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…).” [31] Folio 16 de la providencia de 8 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-714 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T-773 de 2008, (M.P. Mauricio González Cuervo);

T-450 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-025 de 2002, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras [33] Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [34] Proferido dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00.