11001-03-15-000-2021-04003-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-04003-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-10-12

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Hugo Ocampo Ruiz·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca

De qué trata

Síntesis: Del contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al estudiar los documentos allegados al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que los mismos permitían evidenciar los elementos de (i) prestación personal del servicio, y (iii) remuneración , en tanto, revelaban que el señor [H.O.R.] desarrolló de forma personal sus servicios como médico general en el Hospital Usme I Nivel ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, de conformidad con las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios, por turnos de doce horas realizados por noche intermedia, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., al interior de una unidad móvil adscrita a la institución. Asimismo, se constató el valor de los honorarios y/o remuneración recibida por la labor ejercida. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales allegadas al expediente, lo que le permitió concluir que la actividad profesional desarrollada por el señor [H.O.R.] para el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., no se realizó dentro de un marco de subordinación, razón por la cual no había lugar a declarar la existencia de la relación laboral. En efecto, para la Sala, la actuación desplegada por el Tribunal accionado permite advertir que los elementos de convicción allegados al proceso ordinario, no eran lo suficientemente convincentes y conducentes para demostrar que la actividad profesional ejercida por el señor [H.O.R.], estaba plenamente direccionada por las directrices de la entidad demandada, pues el análisis realizado por la autoridad judicial en la providencia acusada da cuenta que no existía un superior jerárquico que le impartiera órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o le impusiera reglamentos, que debía cumplir, por todo el tiempo de duración del contrato. (…) Adicionalmente, se advierte que el Tribunal al examinar los documentos allegados al proceso, evidenció que el señor [H.O.R.], contaba con autonomía y disponía de su tiempo, porque desarrolló su actividad profesional, simultáneamente, en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E y en el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E, de acuerdo con los horarios pactados entre el accionante y las entidades contratantes, por lo que el tiempo en el que ejecutaba su profesión no era totalmente impuesto por la entidad demandada. En este orden, para la Sala, el análisis expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre los elementos probatorios allegados al proceso se realizó dentro de unos parámetros de razonabilidad, sin que se pueda advertir la existencia de un defecto fáctico. Por consiguiente, la inconformidad de la parte actora, frente a la valoración realizada por la autoridad judicial no implica per se una vulneración de los derechos fundamentales invocados.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del presunto contrato realidad / TIEMPO LABORADO EN FORMA SIMULTÁNEA PARA VARIOS EMPLEADORES - La concomitancia de contratos fue un hecho que le permitió inferir la autonomía y disponibilidad de tiempo del tutelante para ejercer su actividad profesionalEl apoderado del accionante argumenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció la existencia del contrato realidad, al considerar que el señor [H.O.R.] mantenía dos vinculaciones contractuales simultáneas, sin tener en cuenta lo regulado por el artículo 2° de la Ley 269 de 1996. Sobre el particular, vale la pena señalar que en cuanto al análisis y aplicación del contenido del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, el Tribunal accionado, advirtió que la referida norma habilita al personal asistencial para desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, ante la necesidad del Estado de garantizar el servicio de salud. (…) No obstante lo anterior, es pertinente aclarar que el argumento en el que se fundamentó la autoridad judicial accionada para negar las pretensiones de la demanda hace referencia a la insuficiencia de material probatorio para determinar con certeza la existencia del elemento subordinación y no precisamente a la existencia simultanea de vinculaciones contractuales del actor con distintas entidades de salud. En efecto, para el Tribunal la concomitancia de contratos fue un hecho que le permitió inferir la autonomía y disponibilidad de tiempo del tutelante para ejercer su actividad profesional, adicional a otros elementos acreditados en el plenario, por lo que no es dable afirmar que tal situación fue un aspecto determinante en la prosperidad de las pretensiones del demandante, como lo indica en el escrito de tutela. En consecuencia, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo que revele una actuación irregular de la autoridad judicial y permita acceder al amparo de tutela.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - La providencia indicada no es aplicable al caso bajo estudio / MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL - Dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA - El reproche se centra en que la decisión fue contraria a sus intereses sin demostrar de fondo las irregularidades en las que presuntamente incurrió el operador judicial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESLa parte actora alegó que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, sobre las pruebas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del reconocimiento y liquidación de prestaciones a los empleados públicos de hecho. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el Tribunal accionado no desconoció el precedente jurisprudencial citado por el accionante, toda vez que dicha sentencia no resulta aplicable al caso concreto, pues lo discutido por el actor hace referencia a un tema probatorio de los elementos de la relación de trabajo y no a la prescripción de las prestaciones sociales derivadas de las controversias relacionadas con el contrato realidad. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho. Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado de la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del presunto contrato realidad / INEXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD - Incumplimiento de requisitos / FALTA DE PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN / REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA – Ajustado a derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al estudiar los documentos allegados al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que los mismos permitían evidenciar los elementos de (i) prestación personal del servicio, y (iii) remuneración, en tanto, revelaban que el señor [H.O.R.] desarrolló de forma personal sus servicios como médico general en el Hospital Usme I Nivel ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, de conformidad con las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios, por turnos de doce horas realizados por noche intermedia, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., al interior de una unidad móvil adscrita a la institución. Asimismo, se constató el valor de los honorarios y/o remuneración recibida por la labor ejercida.

(…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales allegadas al expediente, lo que le permitió concluir que la actividad profesional desarrollada por el señor [H.O.R.] para el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., no se realizó dentro de un marco de subordinación, razón por la cual no había lugar a declarar la existencia de la relación laboral.

En efecto, para la Sala, la actuación desplegada por el Tribunal accionado permite advertir que los elementos de convicción allegados al proceso ordinario, no eran lo suficientemente convincentes y conducentes para demostrar que la actividad profesional ejercida por el señor [H.O.R.], estaba plenamente direccionada por las directrices de la entidad demandada, pues el análisis realizado por la autoridad judicial en la providencia acusada da cuenta que no existía un superior jerárquico que le impartiera órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o le impusiera reglamentos, que debía cumplir, por todo el tiempo de duración del contrato.

(…) Adicionalmente, se advierte que el Tribunal al examinar los documentos allegados al proceso, evidenció que el señor [H.O.R.], contaba con autonomía y disponía de su tiempo, porque desarrolló su actividad profesional, simultáneamente, en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E y en el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E, de acuerdo con los horarios pactados entre el accionante y las entidades contratantes, por lo que el tiempo en el que ejecutaba su profesión no era totalmente impuesto por la entidad demandada.

En este orden, para la Sala, el análisis expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre los elementos probatorios allegados al proceso se realizó dentro de unos parámetros de razonabilidad, sin que se pueda advertir la existencia de un defecto fáctico. Por consiguiente, la inconformidad de la parte actora, frente a la valoración realizada por la autoridad judicial no implica per se una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del presunto contrato realidad / TIEMPO LABORADO EN FORMA SIMULTÁNEA PARA VARIOS EMPLEADORES - La concomitancia de contratos fue un hecho que le permitió inferir la autonomía y disponibilidad de tiempo del tutelante para ejercer su actividad profesional El apoderado del accionante argumenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció la existencia del contrato realidad, al considerar que el señor [H.O.R.] mantenía dos vinculaciones contractuales simultáneas, sin tener en cuenta lo regulado por el artículo 2° de la Ley 269 de 1996.

Sobre el particular, vale la pena señalar que en cuanto al análisis y aplicación del contenido del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, el Tribunal accionado, advirtió que la referida norma habilita al personal asistencial para desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, ante la necesidad del Estado de garantizar el servicio de salud.

(…) No obstante lo anterior, es pertinente aclarar que el argumento en el que se fundamentó la autoridad judicial accionada para negar las pretensiones de la demanda hace referencia a la insuficiencia de material probatorio para determinar con certeza la existencia del elemento subordinación y no precisamente a la existencia simultanea de vinculaciones contractuales del actor con distintas entidades de salud.

En efecto, para el Tribunal la concomitancia de contratos fue un hecho que le permitió inferir la autonomía y disponibilidad de tiempo del tutelante para ejercer su actividad profesional, adicional a otros elementos acreditados en el plenario, por lo que no es dable afirmar que tal situación fue un aspecto determinante en la prosperidad de las pretensiones del demandante, como lo indica en el escrito de tutela.

En consecuencia, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo que revele una actuación irregular de la autoridad judicial y permita acceder al amparo de tutela. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – La providencia indicada no es aplicable al caso bajo estudio / MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL - Dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – El reproche se centra en que la decisión fue contraria a sus intereses sin demostrar de fondo las irregularidades en las que presuntamente incurrió el operador judicial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora alegó que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, sobre las pruebas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del reconocimiento y liquidación de prestaciones a los empleados públicos de hecho.

(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el Tribunal accionado no desconoció el precedente jurisprudencial citado por el accionante, toda vez que dicha sentencia no resulta aplicable al caso concreto, pues lo discutido por el actor hace referencia a un tema probatorio de los elementos de la relación de trabajo y no a la prescripción de las prestaciones sociales derivadas de las controversias relacionadas con el contrato realidad.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado de la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04003-01(AC) Actor: HUGO OCAMPO RUIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo del 5 de agosto de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio del cual se declaró improcedente y denegó el amparo de tutela solicitado por el señor Hugo Ocampo Ruiz.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Hugo Ocampo Ruiz, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, la sentencia de 1 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela, contra la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur – E.S.E. – Unidad de Prestación de Servicios de Salud de Usme I Nivel.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…)

PRIMERO: Que se DECLARE la vulneración de los derechos fundamentales alegados y demás que se verifiquen en el estudio de esta acción constitucional.

SEGUNDO: Que constituyéndose previamente esta corporación el juez de tutela EMITA un nuevo fallo dejando sin valor y efecto la sentencia proferida el 01 de marzo de 2021, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - ORAL SECCION SEGUNDA SUB-SECCION “B”, magistrado ponente Dr. ALBERTO ESPINOSA BOÑALOS al comprobarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados y la configuración de los defectos sustanciales, facticos, el desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución.

TERCERO: Que se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – ORAL SECCION SEGUNDA SUB-SECCION “B”, magistrado ponente Dr. ALBERTO ESPINOSA BOÑALOS que efectué un estudio del recurso de apelación presentado por las partes, dentro del radicado 11001334205220160021701, en donde se CONFIRME la decisión de primera instancia y se eleve al demandante la condición de empleado público, para todos los efectos salariales y prestacionales a que haya lugar, así como a los conceptos indemnizatorios que en derecho correspondan.

(…)”. (sic). 2. Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el señor Hugo Ocampo Ruiz, prestó sus servicios como médico general en la E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR2, desde el 13 de abril de 2007 hasta el 31 de enero de 2015, vinculado mediante contratos de prestación de servicios.

Señaló que el accionante, el 5 de septiembre de 2015, presentó un escrito ante la gerencia del hospital, solicitando el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, por todo el tiempo en que duró la relación laboral, dado que su vinculación revelaba la existencia de un contrato realidad. Sostuvo que el Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Sur mediante Oficio N° OJU-E-391-2015 de 11 de septiembre de 2015, negó su solicitud, sin que procediera recurso alguno contra esa decisión. Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la referida entidad y el mencionado acto administrativo, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia de 11 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que las dos partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 1 de marzo de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoró en debida forma todos los elementos probatorios allegados al proceso (documentos y testimonios), con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, (prestación habitual y permanente del servicio, subordinación y remuneración), pese a que tenía vinculaciones con otras instituciones prestadoras del servicio de salud.

Adujo que sentencia cuestionada denota un defecto sustantivo, porque consideró que la existencia de otras vinculaciones desvirtuaban la relación laboral que sostuvo el actor con la entidad demandada, desconociendo e inaplicando el artículo 2° de la Ley 269 de 1996, según el cual “(…) el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.”, siempre y cuando “La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.(…)”.

Agregó que la autoridad judicial accionada también incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció los principios constitucionales y las normas legales que regulan el procedimiento y los límites del juez de segunda instancia, pues profirió un fallo incongruente, en tanto se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de impugnación, toda vez que el análisis efectuado en la providencia acusada excedió lo pedido, argumentado y expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Unidad de Prestación de Servicios de Salud de Usme I Nivel, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, pese a que fueron notificados oportunamente6. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 5 de agosto de 20217, declaró improcedente la solicitud de amparo con relación al defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución, y denegó el amparo de tutela invocado por el señor Hugo Ocampo Ruiz frente a los demás cargos, argumentando lo siguiente: Señaló que los argumentos planteados por el tutelante sobre el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución, por la supuesta incongruencia de la sentencia acusada, al haber analizado aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, son improcedentes, como quiera que el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20118, que concierne a la existencia de una nulidad originada en la sentencia acusada, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación9.

Resaltó que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 1o. de marzo de 2021, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional.

Por lo anterior, concluyó que la inconformidad del actor no cumple con el requisito de subsidiaridad, razón por la que se relevó del análisis de tal yerro. Por otro lado, afirmó que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico, por cuanto la sentencia de 1° de marzo de 2021, valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes; las planillas de turnos realizados; y el Acuerdo núm. 014 de 201510, entre otros, los cuales, le permitieron concluir que en el caso del actor no existían elementos suficientes para establecer la existencia de una relación de subordinación con la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

Precisó que la autoridad judicial, al examinar el contenido de las pruebas documentales allegadas al proceso, evidenció que no brindaban los suficientes elementos de convicción para acceder a sus pretensiones en tanto que se advertía que el actor contaba con autonomía y disposición de su tiempo para ejercer sus actividades como profesional de la salud en otras entidades y que la prestación de sus servicios en la entidad presentó varias interrupciones.

Finalmente, indicó que el Tribunal no desconoció el precedente citado por el tutelante, por cuanto la sentencia referenciada no resulta aplicable al caso concreto, en tanto que no unificó tema alguno relacionado con las pruebas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del reconocimiento y liquidación de prestaciones a los empleados públicos de hecho ni estableció una regla jurisprudencial sobre dicho tema, como lo argumenta el accionante. 6.

La impugnación El señor Hugo Ocampo Ruiz, a través de su apoderado, impugnó la sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, solicitando su revocatoria, para que en su lugar se accediera al amparo de los derechos invocados11. El apoderado del accionante en el escrito de impugnación, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, relacionados con las irregularidades en las que incurrió la sentencia de 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, concernientes a la existencia de un: i) Defecto fáctico por indebida valoración de los elementos probatorios que acreditaban los requisitos del contrato realidad; ii) Defecto sustantivo, por no aplicarse el artículo 2° de la Ley 269 de 1996; ii) Desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, iv) Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución derivado de la incongruencia de la decisión del Tribunal con los aspectos objeto de apelación expuestos por la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.

Agregó que la existencia de un medio alternativo de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela como lo indicó el A-quo, pues el juez constitucional debe constatar que el otro medio sea suficientemente conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, por lo que de no será así, el fallador puede garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 201912. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que denegó el amparo de tutela invocado por el señor Hugo Ocampo Ruiz, o si como lo alega el accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defectos, factico, sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente, al proferir, el fallo de 1° de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes15: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”16.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”17. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”18, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” 19.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) 20. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.21 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”22.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente23 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes24 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.3 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”25. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 1° de marzo de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico el 10 de marzo de 202126 y la demanda de tutela se presentó el 24 de junio de 202127, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por otra parte, No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Hugo Ocampo Ruiz contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión28, para cuestionar las presuntas vías de hecho por defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, expuestos por el actor.

No obstante lo anterior, es pertinente señalar, que tal y como lo indicó el A-quo en la providencia impugnada, el argumento relacionado con el defecto sustantivo y violación directa de la constitución en la que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por desconocer los principios constitucionales y las normas legales que regulan los límites del juez de segunda instancia, al haber analizado aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, puede implicar una nulidad de la sentencia, lo cual se constituye en un razonamiento cuestionable en sede de recurso extraordinario de revisión, bajo la causal 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación29 ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “(…) 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión se constituye en un mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica el accionante frente a la providencia de 1o. de marzo de 2021; razón por la cual no hay lugar a estudiar de fondo este argumento en el presente trámite de tutela.

Por consiguiente, el asunto a examinar se encaminara frente a la procedibilidad de los demás vicios o defectos alegados por el accionante. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Hugo Ocampo Ruiz, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 1° de marzo de 2021, incurrió en un defecto fáctico, al no valorar en debida forma todos los elementos probatorios allegados al proceso (documentos y testimonios), con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, (prestación habitual y permanente del servicio, subordinación y remuneración), pese a que tenía vinculaciones con otras instituciones prestadoras del servicio de salud.

Adujo que sentencia cuestionada denota un defecto sustantivo, porque consideró que la existencia de otras vinculaciones desvirtuaban la relación laboral que tuvo el actor con la entidad demandada, desconociendo e inaplicando el artículo 2° de la Ley 269 de 1996, según el cual “(…) el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.”, siempre y cuando “La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.(…)”.

Indicó que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201630, sobre las pruebas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del reconocimiento y liquidación de prestaciones a los empleados públicos de hecho. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala estudiará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 1° de marzo de 202031, en el cual consideró lo siguiente: “(…) Pues bien, a partir de lo manifestado en la demanda, en su contestación, en las pruebas enunciadas previamente y en los pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia en los acápites correspondientes, se procede a hacer el análisis del caso concreto frente a los tres elementos que configuran una relación laboral, como pretende acreditar la parte actora: Remuneración o contraprestación económica por el servicio prestado: Se encuentra probada por la labor desempeñada por el señor HUGO OCAMPO RUÍZ en el HOSPITAL USME I NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, la cual estaba sujeta a la apropiación presupuestal, según se extrae de los contratos y otros sí suscritos que obran en el expediente y que fueron discriminados en el acápite de pruebas.

Prestación personal del servicio: El señor HUGO OCAMPO RUÍZ prestó de forma personal sus servicios como médico general en el HOSPITAL USME I NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, de conformidad con las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios. Así mismo, quedó demostrado que el demandante laboraba noche intermedia de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Igualmente, de conformidad con las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios, se tiene que dentro de las que debía desarrollar la accionante, estaban las de realizar los traslados requeridos por el hospital, la atención, diagnóstico y tratamiento requerido por cada uno de los pacientes, diligenciar en forma completa y con letra legible la historia clínica y demás formatos utilizados, observar las guías y protocolos institucionales, diligenciar los certificados de defunción en forma completa y velar por la custodia de los mismos; es decir, que se requería de la prestación personal del servicio.

Subordinación o dependencia: De conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo es el elemento esencial del contrato de trabajo, considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario.

La subordinación o dependencia, exige al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y le impone reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo. En lo que respecta a este elemento, el H. Consejo de Estado ha manifestado: (…) En el caso que nos ocupa, y conforme a las pruebas allegadas en el curso de la presente actuación, para la Sala es claro que no se configura el elemento de subordinación o dependencia, veamos: Quedo demostrado con las pruebas aportadas por el mismo apoderado del demandante con ocasión del auto para mejor proveer, que el señor HUGO OCAMPO RUÍZ prestaba sus servicios como médico general en otra entidad hospitalaria, esto es el HOSPITAL SIMÓN BOLIVAR III NIVEL E.S.E. hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., durante el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2005, periodo que es concomitante con el que se reclama en el presente proceso judicial.

Así mismo, y teniendo en cuenta el hecho anterior, se precisa que el señor HUGO OCAMPO RUÍZ contaba con la plena autonomía y disponibilidad de su tiempo, esto para organizar los horarios en que debía ejecutar las funciones pactadas contractualmente tanto en el HOSPITAL DE USME I NIVEL ESE como en el HOSPITAL SIMÓN BOLIVAR III NIVEL E.S.E., lo que permite inferir que los “horarios” a los que hace alusión cumplía, no eran impuestos por la administración, sino era el tiempo de ejecución concertado entre las partes.

Situación está que se confirma, teniendo en cuenta que el demandante laboraba en el HOSPITAL DE USME I NIVEL ESE, cada noche intermedia, es decir que organizó sus horas de trabajo de tal manera que podía ejercer sus labores como médico general en otra entidad hospitalaria, lo que reitera el hecho que contaba con la plena autonomía y disponía de su tiempo a total liberalidad en tanto ejercía sus actividades como profesional de la salud en otras entidades.

Por otra parte, tampoco logró probarse la subordinación del señor HUGO OCAMPO RUÍZ pues como se evidenció, tenía coordinadores para el desempeño de sus funciones, que no puede equipararse a un Jefe, de quien podría recibir instrucciones sobre las actividades que debía desarrollar, pero ello no denota poder de dirección en su actividad laboral, sino el cumplimiento de reglas para el manejo de acciones encomendadas.

En ese sentido el Consejo de Estado32 ha sido persistente en señalar, que recibir ciertas instrucciones hacen parte de una labor de coordinación entre la administración y el contratista a efectos de cumplir a cabalidad el objeto del contrato; así: (…) Así las cosas, esta Sala evidencia que, si bien están demostrados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración o contraprestación económica por el servicio prestado, para declarar la existencia de la relación laboral; no ocurre lo mismo con la subordinación o dependencia del señor HUGO OCAMPO RUÍZ al HOSPITAL DE USME I NIVEL E.S.E hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. – UNIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DE USME I NIVEL, pues no se probó dicho elemento de modo inequívoco.

(…)”. 4.2.1 Del presunto defecto fáctico Del contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al estudiar los documentos33 allegados al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que los mismos permitían evidenciar los elementos de (i) prestación personal del servicio, y (iii) remuneración, en tanto, revelaban que el señor Hugo Ocampo Ruiz desarrolló de forma personal sus servicios como médico general en el Hospital Usme I Nivel ESE hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, de conformidad con las funciones asignadas en los contratos de prestación de servicios, por turnos de doce horas realizados por noche intermedia, entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m., al interior de una unidad móvil adscrita a la institución. Asimismo, se constató el valor de los honorarios y/o remuneración recibida por la labor ejercida.

No obstante, en cuanto al elemento de subordinación o dependencia, el Tribunal señaló que se trata de un presupuesto esencial del contrato de trabajo, en virtud del cual se exige al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y le impone reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo.

En este sentido, la autoridad judicial expresó que los documentos allegados al proceso revelaban que el señor Hugo Ocampo Ruiz, prestó sus servicios como médico general en otra entidad hospitalaria, pues durante el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2005, laboró en el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., es decir, en un tiempo concomitante al lapso temporal que reclamaba en el proceso judicial objeto de estudio.

En este sentido, el Tribunal destacó que en el trámite procesal se demostró que el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 31 de julio de 2017, reconoció la existencia de una relación laboral entre el señor Hugo Ocampo Ruiz y el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. y, ordenó el consecuente pago de prestaciones sociales, lo cual fue confirmado parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, con providencia de 2 de agosto de 2019.

A partir de lo anterior, la Corporación judicial accionada estimó que el accionante contaba con la plena autonomía y disponibilidad de su tiempo, para organizar los horarios en los que debía ejecutar las funciones pactadas contractualmente tanto en el Hospital de Usme I Nivel ESE como en el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., lo que permitía inferir que los “horarios” que cumplía, no eran impuestos por la administración, sino era el tiempo de ejecución concertado entre las partes.

El Tribunal resaltó que el demandante contaba con plena autonomía y disponía de su tiempo con total liberalidad, pues los hechos acreditados en el expediente permitían advertir que organizó sus horas de trabajo, de tal manera que laboraba en el Hospital de Usme I Nivel ESE, cada noche intermedia y, adicionalmente, ejercía sus actividades como profesional de la salud en otra institución hospitalaria.

Asimismo, la autoridad judicial accionada indicó que en el proceso no se acreditó que el accionante recibiera órdenes o instrucciones claras y precisas, para la realización de sus funciones, por parte de algún superior jerárquico, pues, aunque se demostró que tenía coordinadores, que orientaban el desempeño de sus actividades, lo cierto es que ello no denotaba la existencia de una relación de subordinación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que, si bien, la parte actora acreditó los elementos de i) prestación personal del servicio y ii) remuneración o contraprestación económica por el servicio prestado, lo cierto es que no demostró la existencia del presupuesto de la subordinación o dependencia del señor Hugo Ocampo Ruiz al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., - Unidad de Prestación de Servicios de Salud de Usme I Nivel.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia34, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales allegadas al expediente, lo que le permitió concluir que la actividad profesional desarrollada por el señor Hugo Ocampo Ruiz para el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., no se realizó dentro de un marco de subordinación, razón por la cual no había lugar a declarar la existencia de la relación laboral.

En efecto, para la Sala, la actuación desplegada por el Tribunal accionado permite advertir que los elementos de convicción allegados al proceso ordinario, no eran lo suficientemente convincentes y conducentes para demostrar que la actividad profesional ejercida por el señor Hugo Ocampo Ruiz, estaba plenamente direccionada por las directrices de la entidad demandada, pues el análisis realizado por la autoridad judicial en la providencia acusada da cuenta que no existía un superior jerárquico que le impartiera órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o le impusiera reglamentos, que debía cumplir, por todo el tiempo de duración del contrato.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “(…) La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. (…)”35.

Adicionalmente, se advierte que el Tribunal al examinar los documentos allegados al proceso, evidenció que el señor Hugo Ocampo Ruiz, contaba con autonomía y disponía de su tiempo, porque desarrolló su actividad profesional, simultáneamente, en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E y en el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E, de acuerdo con los horarios pactados entre el accionante y las entidades contratantes, por lo que el tiempo en el que ejecutaba su profesión no era totalmente impuesto por la entidad demandada.

Del presunto defecto sustantivo El apoderado del accionante argumenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció la existencia del contrato realidad, al considerar que el señor Hugo Ocampo Ruiz mantenía dos vinculaciones contractuales simultáneas, sin tener en cuenta lo regulado por el artículo 2° de la Ley 269 de 1996. Sobre el particular, vale la pena señalar que en cuanto al análisis y aplicación del contenido del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, el Tribunal accionado, advirtió que la referida norma habilita al personal asistencial para desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, ante la necesidad del Estado de garantizar el servicio de salud.

Al respecto precisó lo siguiente: “(…) Por su parte, la ley 269 de 1996 en su artículo segundo titulado "garantía de la prestación del servicio público de salud" estableció en su primer inciso que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, "el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público".

Así, el sentido del artículo es explicar que, en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado puede acudir a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso de personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. (…)”. No obstante lo anterior, es pertinente aclarar que el argumento en el que se fundamentó la autoridad judicial accionada para negar las pretensiones de la demanda hace referencia a la insuficiencia de material probatorio para determinar con certeza la existencia del elemento subordinación y no precisamente a la existencia simultanea de vinculaciones contractuales del actor con distintas entidades de salud.

En consecuencia, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo que revele una actuación irregular de la autoridad judicial y permita acceder al amparo de tutela. 4.2.3 Del supuesto desconocimiento del precedente. La parte actora alegó que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201636, sobre las pruebas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del reconocimiento y liquidación de prestaciones a los empleados públicos de hecho.

Al respecto, se debe señalar que la providencia citada por la parte tutelante no hace referencia a un sistema de tarifa legal en materia probatoria, ni indica el alcance y valor que debe imprimirle el juez a los elementos probatorios para determinar el reconocimiento de una relación laboral de hecho; por el contrario, unifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la prescripción de derechos derivados del contrato realidad, en los siguientes términos: “(…) 1.º Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el Tribunal accionado no desconoció el precedente jurisprudencial citado por el accionante, toda vez que dicha sentencia no resulta aplicable al caso concreto, pues lo discutido por el actor hace referencia a un tema probatorio de los elementos de la relación de trabajo y no a la prescripción de las prestaciones sociales derivadas de las controversias relacionadas con el contrato realidad.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela. lll.

DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela por defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, y denegó el amparo de tutela invocado por el señor Hugo Ocampo Ruiz, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, con respecto a los demás yerros alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)