54001-23-33-000-2013-00091-02 — Consejo de Estado

54001-23-33-000-2013-00091-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-09

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Teresa Sanguino De Quintero·Demandado: Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones

De qué trata

Síntesis: Corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para las entidades territoriales por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Teresa Sanguino de Quintero, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.CONDENA EN COSTAS - Requiere de causación y pruebaEs importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejero ponente:CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D. C., 9 de septiembre de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00091-02(1038-17)Actor: TERESA SANGUINO DE QUINTERODemandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE NORTE DESANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTAMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011Tema: Pensión de jubilación docenteLa Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.ANTECEDENTES1. La demanda1.1 PretensionesLa señora Teresa Sanguino de Quintero, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 000817 del 2 de octubre de 2012, mediante la cual, la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente.A su vez, solicitó que de conformidad con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que el tiempo que laboró al servicio del departamento de Norte de Santander, desde el primero de febrero de 1987 hasta el 30 de noviembre de 1992, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, sea contabilizado para completar los veinte años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985, para adquirir su derecho a la pensión de jubilación.A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado (i) reconocer y pagar a la señora Teresa Sanguino de Quintero una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 20 de febrero de 2010, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico con inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus; (ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho; las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; (iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (iv) pagar los intereses moratorios generados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, solicitó condenar en costas al demandado.Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:La señora Teresa Sanguino de Quintero se desempeña como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 12 de septiembre de 2003 cumplió 55 años de edad.Indica que se ha desempeñado como docente oficial por espacio de 20 años así:ACTO DE VINCULACIÓN DESDEHASTADÍASContrato de prestación de servicios docentes- municipio de CúcutaFebrero 1/87Noviembre 30/87300Contrato de prestación de servicios docentes- municipio de CúcutaFebrero 1/88Noviembre 30/88300Contrato de prestación de servicios docentes- municipio de CúcutaJulio 24/90Noviembre 30/90126Contrato de prestación de servicios docentes- municipio de CúcutaFebrero 16/91Noviembre 30/91286Contrato de prestación de servicios docentes- municipio de CúcutaFebrero 1/92Noviembre 30/92300Decreto núm. 16 del 24 de abril de 1993Abril 12/93Febrero 20/105280Manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la demandante adquirió el estatus pensional el 20 de febrero de 2010, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios, pues ya contaba con la edad requerida.Finalmente, sostuvo que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por la docente bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios.1.2 Normas violadas y concepto de violaciónDe la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243.De la Ley 6 de 1945, artículo 17.De la Ley 33 de 1985, artículo 1.De la Ley 43 de 1945, artículos 11 y 12.De la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal a).Del Decreto 1950 de 1973, artículo 7Del Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y artículo 36, literal f).En el concepto de la violación la parte demandante manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios, no puede imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores; en tal virtud, no pueden desconocerse sus derechos a la seguridad social. Basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional.2. Contestación de la demandaEl municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda.Manifestó que la entidad territorial no es la llamada a responder por el reconocimiento de la pensión solicitada, pues fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien proyectó y resolvió negar el reconocimiento de la pensión de la pensión de jubilación de la demandante.Como excepciones planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva y el cumplimiento de las normas de carácter legal.El departamento de Norte de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda.Indicó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente territorial y la demandante reunen todas las exigencias de la Ley 80 de 1993, producto del ejercicio de la voluntad para el desarrollo de la educación; en ese sentido, esta manifestación de la voluntad no puede considerarse contraria al orden legal.Como excepción propuso la prescripción de la prestación social reclamada por el demandante.3. La sentencia de primera instanciaEl Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida en audiencia inicial del 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas.Señaló que el régimen legal aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985. Así las cosas, de acuerdo con las pruebas recaudadas se acreditó que la actora cumplió cincuenta y cinco años de edad el día 12 de septiembre de 2003, de manera que acredita con el requisito de la edad exigido por la norma aplicable a su caso.Respecto al requisito de tiempo de prestación de servicios, señaló que no es procedente computar los años que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios docente, por cuanto consideró necesario una sentencia judicial constitutiva de derecho que le otorgara el reconocimiento de la relación laboral durante los años citados, a efectos de que se pudiesen computar para el reconocimiento de la pensión de jubilación.Indicó que la señora Teresa Sanguino de Quintero, previamente, debió haber solicitado ante el municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento de una relación laboral por ese periodo y, en caso de ser negada esa solicitud, haber impetrado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la consecuente declaratoria de contrato realidad.Concluyó que, al momento en que la parte actora reclamó la pensión de jubilación, no había completado los veinte años de servicio que exige la Ley 33 de 1985, lo que implica que no cumplía los requisitos para acceder al reconocimiento con base en las normas aplicables.4. El recurso de apelaciónLa parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en consecuencia, se acceda a las pretensiones.Sostuvo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prescripción del contrato realidad de los docentes solo tiene efectos económicos más no pensionales, pues estos últimos derechos son de carácter irrenunciable e imprescriptible.Alegó que los maestros vinculados, a través de contratos de prestación de servicios, laboraron en condiciones idénticas a los demas docentes, cumpliendo horarios, jornadas académicas completas y, sin embargo, recibieron una menor retribución por el ejercicio de la profesión, aunado al hecho de que no se les reconoció afiliación alguna a seguridad social; en ese orden de ideas, los maestros vinculados a través de contratos deben ser considerados empleados públicos.Manifestó que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente del Consejo de Estado en cuanto a la prescripción, pues esta se predica solo respecto a las prestaciones económicas y no frente al tiempo de servicio. Lo que se busca es que se declare que el tiempo servido bajo la modalidad contractual es apto para efectos pensionales, a pesar de que sobre el mismo ni el empleador ni el trabajador efectuaron aportes.5. Alegatos de conclusiónLa Nacion - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó negar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que al actor no le asiste el derecho pensional solicitado.La parte demandante solicitó aplicar de manera directa la sentencia de unificación CE-SUJ2 núm. 5 de 2016, de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, pues según indica, se trata de casos idénticos.Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del EstadoLa Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través del director de Defensa Jurídica Nacional, solicitó dictar sentencia anticipada en la que se niegue la liquidación de la pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales.Agregó que las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.El Ministerio Público no se pronunció.II. CONSIDERACIONES1. CompetenciaLa Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.2. Problema jurídicoCorresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.Para el efecto, se determinará si la señora Teresa Sanguino de Quintero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión del tiempo de servicios prestado al municipio de San José de Cúcuta y al departamento de Norte de Santander a través de contratos de prestación de servicios docentes.Para resolver lo anterior, la Sala analizará el contexto normativo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en particular el requisito de tiempo de servicio, para abordar el análisis del caso concreto.Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial del régimen pensional de docentes oficiales; 2.2. Marco jurisprudencial del reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos de la pensión ordinaria de jubilación; 2.3 Hechos probados; y 2.4. Solución al caso concreto.2.1 Régimen pensional de docentes oficialesMediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio pu´blico oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos:“El re´gimen pensional para los servidores pu´blicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el re´gimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisio´n de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el arti´culo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) an~os continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendra´ derecho a que por la respectiva Caja de Previsio´n se le pague una pensio´n mensual vitalicia de jubilacio´n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” .51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.(…)67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:• Edad: 55 años• Tiempo de servicios: 20 años• Tasa de remplazo: 75%• Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”(…)72.De acuerdo con el para´grafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el arti´culo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regi´menes prestacionales que regulan el derecho a la pensio´n de jubilacio´n y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pu´blico educativo oficial. La aplicacio´n de cada uno de estos regi´menes esta´ condicionada a la fecha de ingreso o vinculacio´n al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:En la liquidacio´n de la pensio´n ordinaria de jubilacio´n de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo re´gimen de pensio´n ordinaria de jubilacio´n para los servidores pu´blicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el arti´culo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningu´n factor diferente a los enlistados en el mencionado arti´culo.Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el re´gimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho re´gimen, con excepcio´n de la edad que sera´ de 57 an~os para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidacio´n son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.2.2. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilaciónSea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos:“En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, "... el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41. Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no "... abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa". (…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " ... la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política. La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".2.3. Hechos probadosa). Edad de la demandante: la señora Teresa Sanguino de Quintero nació el 12 de septiembre de 1948, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2003.b). Vinculación laboral y tiempo de servicios: El 21 de septiembre de 2010, el secretario de despacho del Área Dirección Ejecutiva de municipio de San José de Cúcuta expidió certificación en la que consta que la señora Teresa Sanguino Quintero laboró como docente a través de los siguientes contratos de prestación de servicios:ContratoContratanteTiempo de vinculaciónContrato núm. 052 del 24 de julio de 1990Municipio de Cúcuta4 meses y 7 díasContrato núm. 0269 del 16 de febrero de 1991Municipio de Cúcuta9 meses y 15 díasContrato núm. 0411 del 1 de febrero de 1992Municipio de Cúcuta10 mesesAdemás, la demandante allegó copia de los siguientes contratos de prestación de servicios docente:ContratoContratanteTiempo de vinculaciónContrato de prestación de servicios del 2 de marzo de 1987Departamento de Norte de Santander9 mesesContrato de prestación de servicios núm. 000391 del 25 de febrero de 1988Departamento de Norte de Santander10 mesesContrato núm. 000751 del 1 de febrero de 1989Departamento de Norte de Santander10 mesesContrato núm. 1059 del 31 de enero de 1993Departamento de Norte de Santander10 mesesDe acuerdo con la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral, expedido el 5 de diciembre de 2012 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante se vinculó desde el 12 de abril de 1993, mediante Decreto 016 del 5 de abril de 1993, y a la fecha de expedición de la certificación se encontraba vinculada.d) Factores salariales: En el certificado expedido el 21 de febrero de 2013 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aparece que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero de 2012 y el 21 de febrero de 2013, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sueldo de vacaciones y/o receso escolar, prima de navidad y prima de vacaciones.e) Se encuentra acreditado que el 1 de abril de 2011 la señora Teresa Sanguino de Quintero solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años y tener 55 años de edad; petición que fue resuelta de forma negativa en la Resolución núm. 000817 del 2 de octubre de 2012.2.4. Solución al caso concretoEn el caso concreto, la señora Teresa Sanguino de Quintero acredita tener la calidad de docente desde el 12 de abril de 1993, vinculada mediante Decreto 016 de 1993, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que para estos efectos, debe acreditar:55 años de edad20 años de tiempo de servicioEn primer lugar, se encuentra demostrado que la señora Teresa Sanguino de Quintero nació el 12 de septiembre de 1948, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2003, probando con ello el requisito de la edad para efectos pensionales.En cuanto al tiempo de servicio, se tiene que, si bien al presentarse la demanda la actora no contaba con 20 años de servicios, y por este hecho estaba pidiendo que se tuviera en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que durante el proceso alcanzó los 20 años de servicios y como resultado la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, con Resolución núm. 510 del 2 de septiembre de 2013 le reconoció una pensión de jubilación docente por el tiempo de servicio laborado al municipio.Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para las entidades territoriales por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan obligados.La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales. (…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto)Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente:“(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Teresa Sanguino de Quintero, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.En síntesis, debe resaltarse que la actora en la actualidad supera los 20 años de servicios docentes y le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante Resolución núm. 510 del 2 de septiembre de 2013. En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso.Por último, en cuanto a la solicitud realizada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de dictar sentencia anticipada en el presente proceso, debido a la imposibilidad de liquidar la pensión docente de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se tiene que en el asunto de marras primero debía estudiarse la viabilidad del reconocimiento de la pensión docente de la demandante y, en caso de que aquello fuere procedente, se acudiría a los criterios dados por la jurisprudencia vigente en cuanto a la liquidación de la pensión, aspecto que no llegó a ser analizado, pues se confirma la decisión de primera instancia, de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante.Con relación a la condena en costasEs importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,FALLAPRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.TERCERO. - ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Sonia Patricia Gratz Pico en su condición de representante de La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el memorial obrante en folio 283.Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELa anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.CÉSAR PALOMINO CORTÉS(Firmada electrónicamente)CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)Salvamento de voto

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – No computo del tiempo de servicios por contrato de prestación de servicios por falta de aportes. Corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para las entidades territoriales por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 812 DE 2003 CONDENA EN COSTAS - Requiere de causación y prueba Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente:CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 9 de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00091-02(1038-17) Actor: TERESA SANGUINO DE QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011 Tema: Pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Teresa Sanguino de Quintero, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 000817 del 2 de octubre de 2012, mediante la cual, la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente.

A su vez, solicitó que de conformidad con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que el tiempo que laboró al servicio del departamento de Norte de Santander, desde el primero de febrero de 1987 hasta el 30 de noviembre de 1992, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, sea contabilizado para completar los veinte años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985, para adquirir su derecho a la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado (i) reconocer y pagar a la señora Teresa Sanguino de Quintero una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 20 de febrero de 2010, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico con inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus;

(ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho; las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; (iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (iv) pagar los intereses moratorios generados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, solicitó condenar en costas al demandado.

Finalmente, sostuvo que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por la docente bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243.

De la Ley 6 de 1945, artículo 17. De la Ley 33 de 1985, artículo 1. De la Ley 43 de 1945, artículos 11 y 12. De la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal a). Del Decreto 1950 de 1973, artículo 7 Del Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y artículo 36, literal f). En el concepto de la violación la parte demandante manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios, no puede imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores; en tal virtud, no pueden desconocerse sus derechos a la seguridad social.

Basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional. 2. Contestación de la demanda El municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Manifestó que la entidad territorial no es la llamada a responder por el reconocimiento de la pensión solicitada, pues fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien proyectó y resolvió negar el reconocimiento de la pensión de la pensión de jubilación de la demandante.

Como excepciones planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva y el cumplimiento de las normas de carácter legal. El departamento de Norte de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Indicó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente territorial y la demandante reunen todas las exigencias de la Ley 80 de 1993, producto del ejercicio de la voluntad para el desarrollo de la educación; en ese sentido, esta manifestación de la voluntad no puede considerarse contraria al orden legal.

Como excepción propuso la prescripción de la prestación social reclamada por el demandante. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida en audiencia inicial del 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas[4]. Señaló que el régimen legal aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas recaudadas se acreditó que la actora cumplió cincuenta y cinco años de edad el día 12 de septiembre de 2003, de manera que acredita con el requisito de la edad exigido por la norma aplicable a su caso. Respecto al requisito de tiempo de prestación de servicios, señaló que no es procedente computar los años que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios docente, por cuanto consideró necesario una sentencia judicial constitutiva de derecho que le otorgara el reconocimiento de la relación laboral durante los años citados, a efectos de que se pudiesen computar para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Indicó que la señora Teresa Sanguino de Quintero, previamente, debió haber solicitado ante el municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento de una relación laboral por ese periodo y, en caso de ser negada esa solicitud, haber impetrado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la consecuente declaratoria de contrato realidad.

Concluyó que, al momento en que la parte actora reclamó la pensión de jubilación, no había completado los veinte años de servicio que exige la Ley 33 de 1985, lo que implica que no cumplía los requisitos para acceder al reconocimiento con base en las normas aplicables. 4. El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en consecuencia, se acceda a las pretensiones[5].

Sostuvo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prescripción del contrato realidad de los docentes solo tiene efectos económicos más no pensionales, pues estos últimos derechos son de carácter irrenunciable e imprescriptible. Alegó que los maestros vinculados, a través de contratos de prestación de servicios, laboraron en condiciones idénticas a los demas docentes, cumpliendo horarios, jornadas académicas completas y, sin embargo, recibieron una menor retribución por el ejercicio de la profesión, aunado al hecho de que no se les reconoció afiliación alguna a seguridad social; en ese orden de ideas, los maestros vinculados a través de contratos deben ser considerados empleados públicos.

Manifestó que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente del Consejo de Estado en cuanto a la prescripción, pues esta se predica solo respecto a las prestaciones económicas y no frente al tiempo de servicio. Lo que se busca es que se declare que el tiempo servido bajo la modalidad contractual es apto para efectos pensionales, a pesar de que sobre el mismo ni el empleador ni el trabajador efectuaron aportes. 5.

Alegatos de conclusión La Nacion – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó negar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que al actor no le asiste el derecho pensional solicitado[6]. La parte demandante solicitó aplicar de manera directa la sentencia de unificación CE-SUJ2 núm. 5 de 2016, de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, pues según indica, se trata de casos idénticos[7].

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través del director de Defensa Jurídica Nacional, solicitó dictar sentencia anticipada en la que se niegue la liquidación de la pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales[8]. Agregó que las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si la señora Teresa Sanguino de Quintero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión del tiempo de servicios prestado al municipio de San José de Cúcuta y al departamento de Norte de Santander a través de contratos de prestación de servicios docentes. Para resolver lo anterior, la Sala analizará el contexto normativo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en particular el requisito de tiempo de servicio, para abordar el análisis del caso concreto.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial del régimen pensional de docentes oficiales; 2.2. Marco jurisprudencial del reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos de la pensión ordinaria de jubilación; 2.3 Hechos probados; y 2.4.

Solución al caso concreto. 2.1 Régimen pensional de docentes oficiales Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019[9], la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.2. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016[10], se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes- contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". 2.3.

Hechos probados a). Edad de la demandante: la señora Teresa Sanguino de Quintero nació el 12 de septiembre de 1948, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2003[11]. b). Vinculación laboral y tiempo de servicios: El 21 de septiembre de 2010, el secretario de despacho del Área Dirección Ejecutiva de municipio de San José de Cúcuta expidió certificación en la que consta que la señora Teresa Sanguino Quintero laboró como docente a través de los siguientes contratos de prestación de servicios[12]: |Contrato |Contratante |Tiempo de vinculación | |Contrato núm. 052 |Municipio de Cúcuta|4 meses y 7 días | |del 24 de julio de | | | |1990 | | | |Contrato núm. 0269 |Municipio de Cúcuta|9 meses y 15 días | |del 16 de febrero de| | | |1991 | | | |Contrato núm. 0411 |Municipio de Cúcuta|10 meses | |del 1 de febrero de | | | |1992 | | | Además, la demandante allegó copia de los siguientes contratos de prestación de servicios docente[13]: |Contrato |Contratante |Tiempo de | | | |vinculación | |Contrato de prestación |Departamento de |9 meses | |de servicios del 2 de |Norte de | | |marzo de 1987 |Santander | | |Contrato de prestación |Departamento de |10 meses | |de servicios núm. |Norte de | | |000391 del 25 de |Santander | | |febrero de 1988 | | | |Contrato núm. 000751 |Departamento de |10 meses | |del 1 de febrero de |Norte de | | |1989 |Santander | | |Contrato núm. 1059 del |Departamento de |10 meses | |31 de enero de 1993 |Norte de | | | |Santander | | De acuerdo con la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral, expedido el 5 de diciembre de 2012 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante se vinculó desde el 12 de abril de 1993, mediante Decreto 016 del 5 de abril de 1993, y a la fecha de expedición de la certificación se encontraba vinculada[14]. d) Factores salariales: En el certificado expedido el 21 de febrero de 2013 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aparece que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero de 2012 y el 21 de febrero de 2013, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sueldo de vacaciones y/o receso escolar, prima de navidad y prima de vacaciones[15]. e) Se encuentra acreditado que el 1 de abril de 2011 la señora Teresa Sanguino de Quintero solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años y tener 55 años de edad; petición que fue resuelta de forma negativa en la Resolución núm. 000817 del 2 de octubre de 2012[16]. 2.4.

Solución al caso concreto En el caso concreto, la señora Teresa Sanguino de Quintero acredita tener la calidad de docente desde el 12 de abril de 1993, vinculada mediante Decreto 016 de 1993, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que para estos efectos, debe acreditar: a. 55 años de edad b. 20 años de tiempo de servicio En primer lugar, se encuentra demostrado que la señora Teresa Sanguino de Quintero nació el 12 de septiembre de 1948, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2003, probando con ello el requisito de la edad para efectos pensionales.

En cuanto al tiempo de servicio, se tiene que, si bien al presentarse la demanda la actora no contaba con 20 años de servicios, y por este hecho estaba pidiendo que se tuviera en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que durante el proceso alcanzó los 20 años de servicios y como resultado la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, con Resolución núm. 510 del 2 de septiembre de 2013 le reconoció una pensión de jubilación docente por el tiempo de servicio laborado al municipio[17].

Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para las entidades territoriales por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.

La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente[19]: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Teresa Sanguino de Quintero, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.

Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. En síntesis, debe resaltarse que la actora en la actualidad supera los 20 años de servicios docentes y le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante Resolución núm. 510 del 2 de septiembre de 2013.

En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso. Por último, en cuanto a la solicitud realizada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de dictar sentencia anticipada en el presente proceso, debido a la imposibilidad de liquidar la pensión docente de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se tiene que en el asunto de marras primero debía estudiarse la viabilidad del reconocimiento de la pensión docente de la demandante y, en caso de que aquello fuere procedente, se acudiría a los criterios dados por la jurisprudencia vigente en cuanto a la liquidación de la pensión, aspecto que no llegó a ser analizado, pues se confirma la decisión de primera instancia, de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante.

Con relación a la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Sonia Patricia Gratz Pico en su condición de representante de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el memorial obrante en folio 283.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Salvamento de voto ----------------------- [1] Folios 1 a 22. [2] Folios 126 a 134. [3] Folios 145 a 148. [4] Folios 231 a 235. [5] Folios 239 a 248. [6] Folios 271 a 276. [7] Folio 277. [8] A través de memorial electrónico radicado en la Plataforma SAMAI el 31 de julio de 2020. [9] Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 [10] Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Según registro civil de nacimiento obrante en folio 19. [12] Folio 20 y copia de los contratos de prestación de servicios suscritos visibles en los folios 26 a 29. [13] Folios 21 a 25. [14] Folios 48 a 50. [15] Folios 24 y 25. [16] Folios 15 a 17. [17] Se realizó la consulta en el Registro Único de Afiliados – RUAF https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx [18] Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.