23001-23-33-003-2016-00272-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA / PERMANENCIA / EQUIDAD O SIMILITUD DE LA LABOR DESARROLLADA [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-003-2016-00272-01(4187-19) Actor: ELKIN JESÚS HUMANEZ PETRO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9 del cuaderno principal). El señor Elkin Jesús Humanez Petro, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2015-005886 de 1°. de diciembre de 2015, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de las «[…] prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados del SENA, la sanción moratoria contenida en la [L]ey 50 de 1990, la indemnización del artículo 65 del C.S.T. y la correspondiente por despido injusto […]».

Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios personales al Sena «[…] mediante sucesivos contratos de “prestación de servicios”, desde el día 29 de septiembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2013» (sic), como instructor en formación en el área de mecánica, para lo cual «[…] realizó las labores encomendadas de manera personal, subordinada, permanente e ininterrumpida».

Que el 17 de noviembre de 2015 solicitó de la entidad accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978 y 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda.

A pesar de haber sido notificada en debida forma, la entidad accionada contestó el libelo introductorio extemporáneamente, según informe secretarial que obra en el folio 47 del cuaderno principal. 1.6 La providencia apelada (ff. 139 a 148 del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 14 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se encuentran acreditados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración o contraprestación económica ínsitos de una relación laboral, empero frente a la subordinación, de «[…] las pruebas documentales no se observan […] llamados de atención, memorandos o instrucciones impartidas por el SENA que debían ser acatadas por el actor dentro del desarrollo de las actividades contratadas, no existen órdenes de actividades en horarios o días específicos, o documentales donde reposen labores concretas que debían realizarse por él. No obstante relatarse en la demanda, no se logra apreciar quien o quienes impartían órdenes o instrucciones en nombre del SENA al trabajador, si bien existían informes de actividades, ello hace parte de las actividades que conciernen al contratista para dejar ver la labor ejecutada» (sic).

Que «[…] si bien de la declaraci[ón] rendida por el señor Jorge Mario Ensuncho Monroy es dable advertir circunstancias de las cuales se podría colegir la falta de autonomía en las labores ejercidas por él y que generaliza a todos los [i]nstructores contratistas, se destaca que el testigo se refiere a la forma en que le correspondió a él realizar sus actividades dentro de la prestación de servicio a favor del SENA, y no logra explicar específicamente sobre la labor que realizaba el [actor] […].

Es así como se evidencia que […] no le consta la relación o vínculo [de este] […] con [el] […] SENA, sino que depone sobre circunstancias generales desde su óptica […]» (sic); además, el «[…] área en que el testigo realizaba las actividades de instrucción era distinta al curso de [m]ecánica de [m]otocicletas en la que se desenvolvía el actor, que la prestación del servicio generalmente se llevaba a cabo en distintos municipios y en un mismo horario, conforme a lo cual era dificultoso el conocimiento directo de situaciones tan particulares respecto del demandante […]».

En consecuencia, «[…] en el desempeño de las funciones del actor como contratista del SENA no estuvo presente el elemento de subordinación o dependencia, por ende no se estructuraron la totalidad de los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo». 1.7 El recurso de apelación (ff. 151 a 154 del cuaderno principal). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] del material probatorio aportado con la demanda y del debate surtido al interior del proceso, se avizora el elemento subordinación en el contrato de prestación de servicios suscrito por el demandante atendiendo a las siguientes razones: (i) de la prueba documental emerge que si bien los contratos […] que fueron aportados no fueron ininterrumpidos en el tiempo, como lo afirma el Tribunal, tal circunstancia no es óbice para afirmar que la vocación de la entidad demandada era contratar un servicio que hace parte de la misión del Sena, como lo es impartir instrucción en varios campos del conocimiento […];

(ii) a pesar de las interrupciones de los contratos, señaladas en el fallo, las funciones [por él] desempeñadas […] no fueron de carácter transitorio o esporádico característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo […]». Que de las cláusulas de los contratos suscritos se desprenden obligaciones como «[…] a) la [f]acultad de la [e]ntidad contratante para impartir instrucciones a[l] […] contratista sobre la ejecución de los contratos. b) en los contratos se establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el [accionante] […] en su rol de instructor, cumpliría con sus obligaciones. c) los contratos determinaron que el contratista desarrollaría actividades con los elementos entregados por la entidad contratante […]» (sic), las cuales «[…] llevan a concluir la ausencia de autonomía […] en la ejecución de los sucesivos contratos suscritos con la entidad demandada, aunándose a lo anterior que igualmente quedó demostrado en la declaración rendida por el señor Jorge Mario Ensuncho Monroy, la cual dio cuenta [de] que [el actor] […] en el desarrollo de los contratos tenía un jefe o superior el cual era el [c]oordinador [a]cadémico del área a la que pertenecía su instrucción […]» y se «[…] avizora dentro de la prestación del servicio […] que debía dar cumplimiento a un horario de trabajo y el desarrollo de idénticas funciones a las realizadas por los instructores de planta».

Por lo tanto, «[…] de la prueba documental y testimonial vertida al proceso, se puede concluir sin vacilaciones lo siguiente: (i) en la planta de personal del […] SENA, existían instructores que prestaban sus servicios en iguales condiciones que el actor, (ii) los instructores de la planta de personal y los vinculados por contrato como lo fue el [accionante] tenían que cumplir un horario previamente determinado por la entidad demandada y (iii) los instructores de planta, al igual que los contratistas como lo era el demandante, tenían como jefe directo al Coordinador Académico de la respectiva área» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de junio de 2019 (f. 155 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 160 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 166 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Sena el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor- contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como instructor del Sena, en forma interrumpida, desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de |Inicio |Finalización|Folios | |prestación de | | | | |servicios | | | | |323 de 2010 |29/09/2010 |30/12/2010 |21 a 24 del cuaderno| | | | |principal y 52 a 59 | | | | |y 87 del cuaderno | | | | |anexo 1 | |Interrupción de 49 días hábiles | |153 de 2011 |11/03/2011 |30/06/2011 |133 del cuaderno | | | | |anexo 2 y 612 del | | | | |cuaderno anexo 5 | |Interrupción de 17 días hábiles | |305 de 2011 |28/07/2011 |30/12/2011 |127 a 129 y 264 del | | | | |cuaderno anexo 2 | |Interrupción de 29 días hábiles | |124 de 2012 |13/02/2012 |04/07/2012 |318 a 320 del | | | | |cuaderno anexo 3 y | | | | |613 del cuaderno | | | | |anexo 5 | |Interrupción de 45 días hábiles | |466 de 2012 |11/09/2012 |15/12/2012 |490 a 492 del | | | | |cuaderno anexo 4 y | | | | |614 del cuaderno | | | | |anexo 5 | |Interrupción de 41 días hábiles | |161 de 2013 |15/02/2013 |15/12/2013 |25 a 28 del cuaderno| | | | |principal y 525 a | | | | |528 del cuaderno | | | | |anexo 5 | b) Constancias de los pagos realizados al actor con ocasión de su vinculación contractual (ff. 61, 69 y 77 del cuaderno anexo 1; 183, 199, 200, 210 a 212, 227 a 229, 247 y 248 del cuaderno anexo 2; 363, 364, 372, 373, 382 y 383 del cuaderno anexo 3; 428, 431 y 434 del cuaderno anexo 4; y 536, 538, 542, 552, 563, 572, 581, 590 y 599 del cuaderno anexo 5). c) Informes de realización de actividades suscritos por el demandante (ff. 63 a 65, 71 a 73 y 79 a 81 del cuaderno anexo 1; 194 a 198, 201 a 205, 221 a 225, 230 a 234 y 251 a 255 del cuaderno anexo 2; 388 a 391 y 396 a 400 del cuaderno anexo 3; y 544 a 551, 556 a 562, 566 a 571, 575 a 580, 584 a 589, 593 a 598 y 602 a 607 del cuaderno anexo 5). d) «Formularios de reporte mensual de actividades del docente contratista» firmados por el reclamante (ff. 62, 70 y 78 del cuaderno anexo 1; 192, 193, 208, 209, 215 a 220, 236 a 241 y 256 a 261 del cuaderno anexo 2; y 366 y 367 del cuaderno anexo 3). e) Orden de viaje para que el accionante prestara sus servicios en una sede diferente a la contractual (f. 246 del cuaderno anexo 2). f) El 13 de noviembre de 2015 (ff. 13 a 15 del cuaderno principal), el actor solicitó del director del Sena (regional Córdoba) el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio 2-2015-005886 de 1º. de diciembre siguiente (ff. 17 a 20 ibidem). g) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Jorge Mario Ensuncho Monroy, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios del Sena en el ejercicio de su trabajo (ff. 111 a 113 del cuaderno principal).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios como instructor del Sena (regional Córdoba), en forma interrumpida, desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2013, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |It.|Contratos de prestación de |Inicio |Finalización| | |servicios | | | |1 |323 de 2010 |29/09/2010 |30/12/2010 | |Interrupción de 49 días hábiles | |2 |153 de 2011 |11/03/2011 |30/06/2011 | |Interrupción de 17 días hábiles | |3 |305 de 2011 |28/07/2011 |30/12/2011 | |Interrupción de 29 días hábiles | |4 |124 de 2012 |13/02/2012 |04/07/2012 | |Interrupción de 45 días hábiles | |5 |466 de 2012 |11/09/2012 |15/12/2012 | |Interrupción de 41 días hábiles | |6 |161 de 2013 |15/02/2013 |15/12/2013 | También se encuentra acreditado que el 13 de noviembre de 2015 el accionante solicitó del director del Sena (regional Córdoba) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como instructor en dicha seccional, negado con el acto demandado.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos, el objeto en cada una de las vinculaciones del demandante fue «[p]restar servicios personales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de (2) unidades productivas, en el área de REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO EN EL SISTEMA ELÉCTRICO DE AUTOMOTORES […]» (sic) en el área de emprendimiento de la institución educativa, lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que su función principal es la de fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural.

En ese sentido, se encuentra demostrado con la copia de los contratos y órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonio), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el reclamante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y Forma de Pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[5] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por el accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad; además, de la declaración recaudada (enunciada en la letra g del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, habida cuenta que el referido testimonio merece credibilidad, toda vez que relata la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes del personal superior de la entidad.

Sobre este aspecto, cabe destacar que, contrario a lo concluido por el a quo, la declaración recaudada vierte al proceso las evidencias con las que se acredita la existencia de los referidos elementos de subordinación y dependencia, en la medida en que da cuenta de (i) la igualdad en el trato, desempeño de funciones, capacitaciones, cumplimiento de horario[6] y uso de herramientas de trabajo[7] entre los instructores de planta y contratistas;

(ii) la existencia de coordinadores de las actividades tanto de los docentes de planta como de los vinculados por contrato en idénticas condiciones; (iii) los coordinadores eran quienes establecían las condiciones de tiempo, modo y lugar en que los instructores desarrollarían sus labores de enseñanza; (iv) la entidad asignaba los contenidos respecto de los que debían impartir su instrucción; y (v) la imposibilidad de delegar sus actividades.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Estima la Sala, con base en el testimonio rendido por el señor Jorge Mario Ensuncho Monroy, que las actividades cumplidas por el demandante como instructor requerían de su presencia y desempeño de capacitaciones en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba de formación en el área de emprendimiento, propia de la institución de enseñanza.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[8], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[9].

Por ende, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas al actor, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[10], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[11], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[12], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[13], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[14], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[15].

Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[16], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[17], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 29 de septiembre de 2010 y el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de instructor en el Sena o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[18], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo concerniente a la sanción moratoria y la indemnización por falta de pago preceptuada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST)[19], pretendidas por el accionante, no se accede a estas, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Frente al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 44 (parágrafo 2, numeral 4)[20] de la Ley 909 de 2004, esta Corporación advierte que no le es aplicable al accionante, toda vez que sus presupuestos de hecho son la condición de servidor en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, a pesar de que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, por cuanto no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

Así las cosas, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 29 de septiembre a 30 de diciembre de 2010, (ii) 11 de marzo a 30 de junio y (iii) 28 de julio a 30 de diciembre de 2011, (iv) 13 de febrero a 4 de julio y (v) 11 de septiembre a 15 de diciembre de 2012 y (vi) 15 de febrero a 15 de diciembre de 2013, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales.

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21] fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los cuatro primeros vínculos contractuales (el cuarto de ellos finalizó el 4 de julio de 2012 y la reclamación se formuló el 13 de noviembre de 2015)[22], pues al existir entre los contratos desde 17 hasta 49 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[23], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: 29 de septiembre a 30 de diciembre de 2010, 11 de marzo a 30 de junio y 28 de julio a 30 de diciembre de 2011, 13 de febrero a 4 de julio y 11 de septiembre a 15 de diciembre de 2012, y 15 de febrero a 15 de diciembre de 2013;

(ii) decretará el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 323 de 2010, 153 y 305 de 2011 y 124 de 2012, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 4 de julio de 2012; (iii) ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un instructor de planta, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 11 de septiembre de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones;

(iv) ordenará al ente demandado tomar durante el interregno del 29 de septiembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de instructor en el Sena o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(vi) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; y (vii) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena)[24], se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 14 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Elkin Jesús Humanez Petro contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio 2-2015-005886 de 1º. de diciembre de 2015, por medio del cual la subdirectora del centro de comercio, industria y turismo del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Córdoba, le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos (i) 29 de septiembre a 30 de diciembre de 2010, (ii) 11 de marzo a 30 de junio y (iii) 28 de julio a 30 de diciembre de 2011, (iv) 13 de febrero a 4 de julio y (v) 11 de septiembre a 15 de diciembre de 2012 y (vi) 15 de febrero a 15 de diciembre de 2013, según lo expuesto. 1.3 Decrétase el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 323 de 2010, 153 y 305 de 2011 y 124 de 2012, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 4 de julio de 2012, de acuerdo con la parte considerativa. 1.4 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena): (i) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un instructor de planta, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 11 de septiembre de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones;

(ii) tomar durante el interregno del 29 de septiembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de instructor en el Sena o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el accionante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.5 El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.6 Declárase que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 29 de septiembre de 2010 y el 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. 1.7 El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado Harold Gabriel Córdoba Pacheco, con cédula de ciudadanía 1.067.871.771 y tarjeta profesional 287.773 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en los términos del poder conferido. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [6] De 7:00 a. m. a 12 p. m. y de 2:00 a 5:00 p. m. [7] Como aulas virtuales y medios tecnológicos, sin embargo, según la declaración, había prioridad para los instructores de planta en la asignación de esos elementos, por lo que algunos de estos eran asumidos por los contratistas. [8] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [9] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [12] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [13] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [14] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [16] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [17] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [18] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [19] «1.

Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo […]». [20] «Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] Parágrafo 2.

La tabla de indemnizaciones será la siguiente: […] 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. […]». [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] La cuarta vinculación culminó el 4 de julio de 2012, mientras que la quinta inició el 11 de septiembre de 2012 y finalizó el 15 de diciembre siguiente. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [24] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1