08001-23-33-000-2017-01393-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2017-01393-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-23

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Osvaldo De Jesús Salinas De La Cruz·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional, Grupo De Prestaciones Sociales

De qué trata

Síntesis: [C]omo las lesiones o afecciones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, habida cuenta que conforme a las Actas 059-88 del Consejo Técnico Médico Laboral de Sanidad Naval de la Armada Nacional y 522 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, (…), el demandante padece una disminución de capacidad laboral de 52%, y fue retirado del servicio el 15 de diciembre de 1988 (…) dada su invalidez, su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014 . Tampoco por lo previsto en la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para la fecha de estructuración de la discapacidad psicofísica no se encontraba surtiendo efectos jurídicos. (…) En este sentido, la normativa que rige el caso del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, cuyos artículos 60 y 89, respectivamente, exigen a los suboficiales de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a dicha prestación. (…) La normativa en comento, determina que se considerará inválida a la persona cuando la incapacidad permanente sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, y al demandante le fue declarado un porcentaje del 52%. En ese orden, considera la Sala que el demandante no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez determinados en la mencionada normativa y por ende no tiene derecho a dicha prestación. NOTA DE RELATORIA: Referente del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la vigente a la fecha de estructuración de aquella, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16).PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SUB OFICIAL DE LA ARMADA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No procede su aplicación / PRINCIPIO DE RESTROSPECTIVIDAD DEL LEY - No procede su aplicación / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ - No configuración[E]l principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (valoraciones efectuadas en los años 1988 y 1989), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2004 (con efectos retroactivos a partir del 7 de agosto de 2002), respectivamente; y por otra, la situación del libelista se consolidó con los dictámenes de disminución de la capacidad laboral de los años 1988 y 1989. Además, dentro del proceso tampoco se demostró que su estado de salud se haya agravado con el paso del tiempo, de lo cual pueda predicarse un deterioro gradual y progresivo a efectos de considerar que su estado de invalidez se encuentra en proceso de consolidación. (…) Tampoco se observa con esta negativa la vulneración de los derechos fundamentales por ausencia de esta prestación de conformidad con el artículo 102 del CPACA, dado que al consultar el aplicativo Ruaf, se observa que actualmente cotiza a medicina prepagada en salud y efectúa cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones, en calidad de independiente. (…) Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad se podría examinar el régimen laboral general que se encontraba vigente para la época de la estructuración de invalidez del demandante y exigía en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 un porcentaje superior al 75% para tener derecho a la prestación reclamada, el cual como se analizó no cumple el demandante. (…) Por consiguiente y de acuerdo con las pruebas aportadas al sub examine, apreciadas en conjunto con las reglas de la sana crítica, para esta Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto como se evidenció en el plenario, el libelista no alcanzó el porcentaje mínimo exigido por la normativa a él aplicable, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada. NOTA DE RELATORIA: Frente a la aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2 de julio de 2013. En relación a la procedencia de aplicar el régimen general de seguridad social a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 05001233100019970339501 (0620-12). En cuanto a la retrospectividad de la ley, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011.En relación con la aplicación retrospectiva de la Ley 100, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, Rad. 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09).PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY 923 DE 2004 - Improcedencia / INCREMENTO EN EL PORCENTAJE DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - No acreditación / CARGA DE LA PRUEBA[S]i bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 2021, accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%. Posteriormente, el 27 de noviembre de 2015, le fue valorado nuevamente otorgándole una disminución del 74.05%, esto es, bajo la vigencia de la mentada ley e incluso del Sistema General de Pensiones, lo cual permitió advertir que en la actualidad tiene una invalidez superior que le impide desarrollar actividad económica para su sustento y que cumple con el requisito mínimo del 50% regulado en la normativa vigente anteriormente señalada. Contrario a lo probado en el sub lite, pues no se allegaron medios de prueba (nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral) que dieran cuenta de que el señor Salinas de la Cruz continúa en dicha condición de discapacidad, por el contrario, se demostró que desde el 30 de abril de 1990 cotiza a Colpensiones, y se reitera, no demostró que padeciera actualmente la diminución de la capacidad laboral estructurada en los años 1988 y 1989, ello, por cuanto conforme se analizó, en la fecha en comento no tenía el 75% mínimo exigido por la normativa vigente aplicable que le rige para tal efecto. Aunado a lo anterior, y conforme el análisis realizado en apartes anteriores, la Corte Constitucional ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2003 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen en enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004. A excepción de lo acontecido en la sentencia T-599 de 2012, en el que el accidente que originó la invalidez ocurrió en el año 1992, empero, se demostró dentro del plenario que raíz de aquel suceso, le fue imposible obtener un trabajo estable para proveerse una vida digna para él y sus hijos menores. Lo cual no ocurre en el caso del demandante quien viene cotizando como independiente lo que permite inferir que realiza una actividad económica que le provee los ingresos para su subsistencia y entorno familar. Dichas circunstancias fácticas analizadas en las mentadas providencias difieren de las que en este momento ocupan la atención de la Sala, pues se insiste, no obtuvo un calificación posterior y definitiva que le otorgue un porcentaje mayor y tampoco allegó elementos de juicio que permitan advertir que la disminución de la capacidad laboral decretada en los años 1988 y 1989 persiste, lo cual le impide tener una vida en condiciones dignas a la fecha. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación retrospectiva de la ley 923 de 2004 en un caso en el que en la segunda valoración de pérdida de capacidad laboral se realizó en vigencia de dicha ley y arrojo un porcentaje de disminución de 74.05, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 28 de enero de 2021, Rad. 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18). En relación con un caso similar, ver: Corte ConstitucionalT-681 de 2011. Respecto a la procedencia de la aplicación retrospectiva d la Ley 923 de 2004 por la una invalidez estructurada en 1992, pero que imposibilitó el desarrollo laboral de la persona, ver: Corte Constitucional, sentencia T-599 de 2012.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo[L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia de primera instancia, además de ello, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial visible a folio 224, C.2. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

RÉGIMEN LEGAL DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Aplicación de la norma vigente a la fecha de la estructuración / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SUB OFICIAL DE LA ARMADA NACIONAL [C]omo las lesiones o afecciones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, habida cuenta que conforme a las Actas 059-88 del Consejo Técnico Médico Laboral de Sanidad Naval de la Armada Nacional y 522 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, (…), el demandante padece una disminución de capacidad laboral de 52%, y fue retirado del servicio el 15 de diciembre de 1988 (…) dada su invalidez, su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.

Tampoco por lo previsto en la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para la fecha de estructuración de la discapacidad psicofísica no se encontraba surtiendo efectos jurídicos. (…) En este sentido, la normativa que rige el caso del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, cuyos artículos 60 y 89, respectivamente, exigen a los suboficiales de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a dicha prestación. (…) La normativa en comento, determina que se considerará inválida a la persona cuando la incapacidad permanente sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, y al demandante le fue declarado un porcentaje del 52%.

En ese orden, considera la Sala que el demandante no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez determinados en la mencionada normativa y por ende no tiene derecho a dicha prestación. NOTA DE RELATORIA: Referente del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la vigente a la fecha de estructuración de aquella, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 68001-23-33-000- 2015-00114-01(3259-16).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 / Decreto 1157 de 2014 / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SUB OFICIAL DE LA ARMADA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No procede su aplicación / PRINCIPIO DE RESTROSPECTIVIDAD DEL LEY – No procede su aplicación / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ – No configuración [E]l principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (valoraciones efectuadas en los años 1988 y 1989), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2004 (con efectos retroactivos a partir del 7 de agosto de 2002), respectivamente; y por otra, la situación del libelista se consolidó con los dictámenes de disminución de la capacidad laboral de los años 1988 y 1989.

Además, dentro del proceso tampoco se demostró que su estado de salud se haya agravado con el paso del tiempo, de lo cual pueda predicarse un deterioro gradual y progresivo a efectos de considerar que su estado de invalidez se encuentra en proceso de consolidación. (…) Tampoco se observa con esta negativa la vulneración de los derechos fundamentales por ausencia de esta prestación de conformidad con el artículo 102 del CPACA, dado que al consultar el aplicativo Ruaf, se observa que actualmente cotiza a medicina prepagada en salud y efectúa cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones, en calidad de independiente.

(…) Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad se podría examinar el régimen laboral general que se encontraba vigente para la época de la estructuración de invalidez del demandante y exigía en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 un porcentaje superior al 75% para tener derecho a la prestación reclamada, el cual como se analizó no cumple el demandante.

(…) Por consiguiente y de acuerdo con las pruebas aportadas al sub examine, apreciadas en conjunto con las reglas de la sana crítica, para esta Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto como se evidenció en el plenario, el libelista no alcanzó el porcentaje mínimo exigido por la normativa a él aplicable, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Frente a la aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares, ver: Corte Constitucional, Sentencia T- 393 de 2 de julio de 2013. En relación a la procedencia de aplicar el régimen general de seguridad social a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 05001233100019970339501 (0620-12).

En cuanto a la retrospectividad de la ley, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011.En relación con la aplicación retrospectiva de la Ley 100, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, Rad. 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / LEY 860 DE 2003 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY 923 DE 2004 – Improcedencia / INCREMENTO EN EL PORCENTAJE DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – No acreditación / CARGA DE LA PRUEBA [S]i bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 2021, accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%.

Posteriormente, el 27 de noviembre de 2015, le fue valorado nuevamente otorgándole una disminución del 74.05%, esto es, bajo la vigencia de la mentada ley e incluso del Sistema General de Pensiones, lo cual permitió advertir que en la actualidad tiene una invalidez superior que le impide desarrollar actividad económica para su sustento y que cumple con el requisito mínimo del 50% regulado en la normativa vigente anteriormente señalada.

Contrario a lo probado en el sub lite, pues no se allegaron medios de prueba (nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral) que dieran cuenta de que el señor Salinas de la Cruz continúa en dicha condición de discapacidad, por el contrario, se demostró que desde el 30 de abril de 1990 cotiza a Colpensiones, y se reitera, no demostró que padeciera actualmente la diminución de la capacidad laboral estructurada en los años 1988 y 1989, ello, por cuanto conforme se analizó, en la fecha en comento no tenía el 75% mínimo exigido por la normativa vigente aplicable que le rige para tal efecto.

Aunado a lo anterior, y conforme el análisis realizado en apartes anteriores, la Corte Constitucional ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2003 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen en enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004.

A excepción de lo acontecido en la sentencia T-599 de 2012, en el que el accidente que originó la invalidez ocurrió en el año 1992, empero, se demostró dentro del plenario que raíz de aquel suceso, le fue imposible obtener un trabajo estable para proveerse una vida digna para él y sus hijos menores. Lo cual no ocurre en el caso del demandante quien viene cotizando como independiente lo que permite inferir que realiza una actividad económica que le provee los ingresos para su subsistencia y entorno familar.

Dichas circunstancias fácticas analizadas en las mentadas providencias difieren de las que en este momento ocupan la atención de la Sala, pues se insiste, no obtuvo un calificación posterior y definitiva que le otorgue un porcentaje mayor y tampoco allegó elementos de juicio que permitan advertir que la disminución de la capacidad laboral decretada en los años 1988 y 1989 persiste, lo cual le impide tener una vida en condiciones dignas a la fecha.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación retrospectiva de la ley 923 de 2004 en un caso en el que en la segunda valoración de pérdida de capacidad laboral se realizó en vigencia de dicha ley y arrojo un porcentaje de disminución de 74.05, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 28 de enero de 2021, Rad. 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893- 18).

En relación con un caso similar, ver: Corte ConstitucionalT-681 de 2011. Respecto a la procedencia de la aplicación retrospectiva d la Ley 923 de 2004 por la una invalidez estructurada en 1992, pero que imposibilitó el desarrollo laboral de la persona, ver: Corte Constitucional, sentencia T- 599 de 2012. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia de primera instancia, además de ello, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial visible a folio 224, C.2.

Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-19) Actor: OSVALDO DE JESÚS SALINAS DE LA CRUZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de invalidez de suboficial de la Armada Nacional. Aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 (improcedencia).

Ley vigente al momento de estructuración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-205-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 1 a 2, C.1): 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 0632 del 12 de febrero de 2016, proferida por la directora administrativa encargada del Ministerio de Defensa, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al demandante. - Acto ficto o presunto negativo que resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión anterior. - Resolución 1420 del 12 de abril de 2016, a través de la cual la directora administrativa encargada del Ministerio de Defensa, «en vez de reconocer la pensión de invalidez por reunir los requisitos legales, la reconoció para atender un fallo de tutela». - Resolución 2337 del 9 de junio de 2016 que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 1420 del 12 de abril de la mencionada anualidad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz debidamente indexada, a partir del 15 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral. 3. Se conmine al Ministerio de Defensa Nacional que reconozca y pague las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, así como los reajustes de ley. 4.

Se ordene a la entidad demandada pagar los intereses moratorios a que haya lugar y se le condene en costas procesales. Fundamentos fácticos relevantes (folios 2 a 4, C.1) 1. El señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz prestó sus servicios a la Armada Nacional entre el 1.° de septiembre de 1981 y el 22 de agosto de 1988. Fue retirado en el grado de suboficial tercero. 2.

Durante su vinculación a la institución castrense presentó «colitis ulcerosa idiopática» que, conforme al Acta de Consejo Técnico Médico Laboral, fechada 22 de agosto de 1988, le declaró una pérdida de capacidad sicofísica del 52%. 3. En virtud de lo anterior, mediante Resolución 334 del 15 de diciembre de 1988 fue retirado del servicio activo, sin que le fuera reconocida la pensión de invalidez a la que tenía derecho. 4.

El demandante solicitó al ente demandado el 22 de enero de 2016, reconocimiento y pago de pensión de invalidez, así como el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, empero, fue denegada a través de Resolución 0632 del 12 de febrero de la mentada anualidad. 5. Ante dicha decisión, el libelista interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales, hasta la fecha de presentación de la demanda no han sido resueltos. 6.

El demandante presentó acción de tutela, que le correspondió conocer al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral, el cual a través de sentencia del 18 de marzo de 2016, tuteló su derecho a la seguridad social y ordenó al Ministerio de Defensa reconocer la pensión de invalidez, como mecanismo transitorio y ordenó que debía acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtenerla de forma definitiva. 7.

La entidad demandada, dio cumplimiento a dicho fallo mediante Resolución 1420 del 12 de abril de 2016 y le reconoció pensión de invalidez al señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, efectiva a partir del 18 de marzo del anunciado año, en cuantía de $1.109.621. 8. La mentada sentencia de tutela fue revocada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 11 de mayo de 2016, al considerar que dicha acción no era el medio idóneo para obtener el pago de prestaciones sociales. 9.

Con fundamento en esta decisión, la entidad demandada expidió la Resolución 2337 del 9 de junio de 2016, que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 1420 del 12 de abril de dicha anualidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de marzo de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La apoderada de la entidad demandada formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda por las siguientes razones: i) por no haberse integrado el acto complejo objeto de la demanda, toda vez que, a su juicio, se debieron incluir las actas proferidas por el Consejo Técnico Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral, de fechas 20 de junio de 1988 y 14 de abril de 1989, respectivamente y, ii) por demandarse las Resoluciones Nos. 1420 del 12 de abril de 2016 y 2337 del 09 de junio de 2016, los (sic) cuales, a su consideración, no son demandables.

A efectos de resolver la anterior excepción, el Despacho pasa a sintetizar el asunto, así: i) el actor solicitó la nulidad de: a) la Resolución No. 0632 del 12 de febrero de 2016, por medio de la cual le fue negada la pensión de invalidez; b) el acto ficticio negativo producto de no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto; c) la Resolución No. 1420 del 12 de abril de 2016, por medio del (sic) cual en cumplimiento de un fallo de tutela, se reconoció la pensión de invalidez al actor y, d) Resolución No. 2337 del 09 de junio de 2016, por medio de la cual se declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución No. 1420 del 20 de abril de 2016, en virtud del fallo de tutela proferido en segunda instancia y, ii) como consecuencia de la anterior declaración, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que le fue dictaminada por los organismos médicos laborales de la entidad demandada, una disminución de su capacidad laboral en un 52%.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el actor no está cuestionando el porcentaje de disminución de su capacidad laboral, es decir, no controvierte las actas de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral, sino que, con base en el porcentaje dictaminado por dichos organismos, solicita el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, situación que no lo obligaba a integrar la proposición jurídica con dichos actos.

Cosa distinta ocurre respecto de la pretensión de nulidad de las resoluciones (sic) Nos. 1420 del 12 de abril de 2016 y 2337 del 09 de junio de 2016, en la medida que, al ser actos de ejecución formal, no son susceptibles de control judicial, toda vez que con ellos no se decidió definitivamente la actuación, pues fueron expedidos para materializar o ejecutar decisiones judiciales, basta leer el contenido y la parte resolutiva de las mismas para arribar a tal conclusión. Sobre la regla general de no poderse enjuiciar los actos de ejecución, se puede consultar entre otros, el auto del 19 de diciembre de 2005, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación núm: 2004-00944-01, así como la providencia del 29 de marzo de 2012, de la misma corporación. Por lo anterior, el Despacho declarará probada parcialmente la excepción previa de ineptitud formal de la demanda, al integrarse la proposición jurídica con las Resoluciones Nos. 1420 del 12 de abril de 2016 y 2337 del 09 de junio de 2016, por las razones arriba anotadas.

Se precisa que aun cuando el proceso no se puede continuar con estos actos, ello no significa que no se pueda continuar con el examen de los demás actos administrativos demandados, toda vez que aun sin esos actos de ejecución, se puede resolver el fondo del asunto, es decir, decidir sobre el reconocimiento de pensión de invalidez al actor.

Con (sic) relación a la excepción mixta de prescripción, considera el Despacho que la misma debe aplazarse hasta el momento de dictar sentencia, toda vez que es en ese momento que se decidirá si al actor le asiste o no el derecho que reclama y si el mismo se encuentra total o parcialmente prescrito. Finalmente, con las demás excepciones mixtas, no habrá lugar a pronunciarse sobre ellas, por cuanto: a) no aparece prueba en el expediente que las acrediten y, b) no fueron solicitadas por la parte demandada.

Conforme a lo anterior, se resuelve Primero: Declárese probada parcialmente la excepción de ineptitud formal de la demanda, conforme lo expuesto en precedencia. Segundo: Aplazar hasta el momento de dictar sentencia, la decisión sobre la excepción mixta de prescripción, y sobre las demás de carácter mixto, no habrá lugar a pronunciarse sobre ellas, por lo expuesto anteriormente.».

(Folios 153 vuelto a 154 vuelto, C.1 y cd obrante a folio 152, ídem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] determinar si el señor OSWALDO (SIC)[3] DE JESÚS SALINAS DE LA CRUZ, quien laboró en la Armada Nacional desde el 01 de septiembre de 1981, hasta el 15 de diciembre de 1988, fecha ésta en que fue retirado del servicio por presentar una disminución de su capacidad laboral del 52%, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez».

(Folios 154 vuelto a 155, C.1 y cd obrante a folio 152, ídem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 169 a 187 vuelto, C.1) El a quo profirió sentencia escrita el 17 de mayo de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo de la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública y en la Ley 100 de 1993, para señalar que aun cuando las situaciones relacionadas con los derechos, prerrogativas y demás prestaciones a favor de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al momento de consolidarse el derecho, y que también, en tratándose de la aplicación de normas especiales, las cuales se aplican de forma preferente para resolver una situación jurídica determinada, bajo el entendido que aquellas priman sobre la normativa general, se ha aceptado el análisis bajo esta última, toda vez que con ella se materializa el principio de favorabilidad laboral.

Al respecto, recalcó que, respecto de los regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, señaló que no es justificable que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, so pretexto de normas que se presumen más favorables. Para apoyar su argumento transcribió apartes de la mentada providencia. De otra parte, puntualizó que el artículo 6.° de la Ley 923 de 2004, determinó los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez, al prever que regía para situaciones ocurridas desde el 7 de agosto de 2002, esto es, le otorgó efectos retroactivos, codificación que al ser estudiada en control abstracto de constitucionalidad en sentencia C-924 de 2005, se sostuvo que el legislador contaba con libertad de configuración, para constituir los efectos beneficiosos de la ley.

Bajo esta línea aseveró que, a pesar de que esta normativa no podía aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, la mencionada cláusula de retroactividad debía interpretarse en algunos casos de forma extensiva, en consonancia con los principios de favorabilidad y solidaridad en materia laboral, y con el fin de no someter a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía a situaciones de desprotección de sus derechos al mínimo vital y seguridad social, tal y como se había advertido en sentencia T-599 de 2012.

Analizó las pruebas aportadas al plenario e indicó que se encontraba demostrado que el demandante prestó sus servicios en la Armada Nacional entre el 1.° de septiembre de 1981 y el 15 de diciembre el 1988, fecha en que fue retirado del servicio en atención a que mediante Acta del Consejo Técnico Médico Laboral fue declarado no apto por contar con una disminución de la capacidad laboral del 52%, decisión que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En esta medida, afirmó que la normativa especial aplicable al momento de la estructuración de la incapacidad del libelista se exigía el 75%, por tal motivo, debía darse aplicación de forma retroactiva a la Ley 923 de 2004, que preveía para el reconocimiento de la pensión de invalidez una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, la cual, se superaba en el sub lite.

Bajo dicho entendido, aludió que aun cuando el Consejo de Estado sostenía otra tesis y que, en principio, sus decisiones resultaban vinculantes, lo cierto es que el precedente que prohijaba la Corte Constitucional resultaba más acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, sobre la cual se ha erigido la Constitución Política de 1991, en la cual prevalecen las garantías de sus asociados.

De esta forma, se materializaban los instrumentos internacionales sobre las personas en condición de discapacidad, para obtener una prestación periódica que garantizara su subsistencia. En relación con el descuento de las sumas percibidas por el demandante respecto de la indemnización a él pagada con ocasión de la disminución de la capacidad laboral, señaló que no era procedente, habida cuenta de que esta era compatible con la pensión de invalidez, dado que era una prestación otorgada conforme al régimen especial.

No así en lo atiente a los dineros pagados con ocasión de la Resolución 1420 del 12 de abril de 2016 que reconoció la prestación en cumplimento de un fallo de tutela, pues aquellos sí se debían deducir. Por último, indicó que había lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas antes del 22 de enero de 2013, dado que se radicó la petición de reconocimiento el 22 de enero de 2016, y la demanda se presentó el 18 de octubre de 2017.

Acorde con lo anterior el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de la Resolución 0632 del 12 de febrero de 2016; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional reconocer y pagar a favor del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz pensión de invalidez, desde el 14 de abril de 1989 (fecha de estructuración), en cuantía del 52%, con la inclusión de las mesadas dejadas de percibir, primas semestrales, aumentos realizados, indexación y demás emolumentos.

De igual manera ordenó el restablecimiento de los servicios médicos asistenciales, farmacéuticos, hospitalarios odontológicos y de laboratorio, conforme lo prevé la Ley 352 de 1997. Autorizó el descuento de las sumas que le fueron pagadas con ocasión del reconocimiento pensional efectuado a través de la Resolución 1420 del 18 de abril de 2016 y que posteriormente se declaró su pérdida de fuerza de ejecutoria por medio de Resolución 2337 del 9 de junio de la citada anualidad; iii) declaró probada excepción la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de enero de 2013 y; iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 196 a 201, C.1) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se denieguen las pretensiones. Para tal fin, manifestó que para la época de valoración de las secuelas padecidas por el libelista, se encontraba vigente el Decreto 095 de 1989, el cual en su artículo 176 exigía una disminución de la capacidad laboral del 75% para ser beneficiario de la pensión de invalidez, requisito que no se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que el señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz fue calificado con el 52%.

Aunado a lo anterior, advirtió que la actividad desarrollada por los organismos y autoridades médico laborales, se circunscribe a la valoración de la capacidad sicofísica y disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, delimita las declaraciones sobre la aptitud del personal evaluado al campo de la actividad militar o policial exclusivamente, sin que pueda ser entendida para todos los ámbitos de carácter laboral.

De otro lado, señaló que no es viable dar aplicación de forma retroactiva a la Ley 923 de 2004, respecto de hechos acontecidos antes del 7 de agosto de 2002, pues en el sub lite, se evidencia que la calificación de pérdida de capacidad laboral data del año 1989, esto es, el mentado régimen se expidió 13 años después. En este sentido, la sentencia apelada va en contravía del principio de irretroactividad de la ley, del cual surge la necesidad de otorgar «estabilidad» del ordenamiento jurídico, tal y como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia y la doctrina imperante.

De esta forma, no existen razones de orden legal para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que se reclama, toda vez que el libelista no cumple con los presupuestos normativos para tal fin, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral adquirido, se encuentra por debajo del mínimo exigido en el régimen especial vigente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índices 9, 10 y 17 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, en tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha dado aplicación retroactiva de la ley más beneficiosa, con la finalidad de garantizar los derechos a la igualdad y a la seguridad social.

Entidad demandada (índices 12, 13 y 15, SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e insistió en la improcedencia de dar aplicación de forma retroactiva de la Ley 923 de 2004 al caso bajo estudio. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 224, C.2.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo la presentó la entidad demandada. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que deben resolverse en esta sentencia se resumen en la siguiente pregunta: ¿Cuál es el régimen legal aplicable al señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz en materia de pensión de invalidez, en su calidad de sargento tercero de la Armada Nacional a quien le fue declarada una pérdida de capacidad laboral del 52% el 22 de agosto de 1988 ratificada el 14 de abril de 1989? Bajo este contexto, ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de tal prestación? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que el demandante al no tener una disminución de capacidad laboral superior al 75% como consecuencia de lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, no satisface los requisitos de la norma vigente y especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, para ser beneficiario de una pensión de invalidez.

Tampoco le son aplicables los preceptos de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se encontraba vigente al momento de estructurarse la diminución psicofísica, conforme se sustenta a continuación. ➢ Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que prevea la ley.

De ahí que el legislador haya quedado habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales regulados en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador, organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante el amparo de tas contingencias que las afecten.

Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales creados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley señaló en su artículo 279[4] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados se ha previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el Decreto 1836 de 1979[5] se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989[6], que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.

Al respecto, el artículo 89 previó: «[…] PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%».

En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[7], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo previsto en el artículo 48 ibidem el cual señaló que el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[8].

El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[ ] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública [ ]». Esta norma previó en su artículo 3.° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, señaló lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «[ ] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro [ ]». Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6.°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la citada normativa no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto «la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 el cual se encargó de desarrollar esta norma, al regular lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo, concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo señalado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo lo siguiente la referida providencia: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, el Consejo de Estado declaró la nulidad de todo el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que: «[ ] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1,30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como ·punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral "igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%", ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1º y 2º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo. lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensiona! que se ordenan en el aludido parágrafo 3º de la norma acusada [ ]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, profirió el Decreto 1157 de 2014[9]. El artículo 2.° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: […]».

Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.° del Decreto reglamentario 1157 de 2014. Conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. No obstante lo anterior y a la luz del caso en estudio, es preciso concluir que como las lesiones o afecciones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, habida cuenta que conforme a las Actas 059-88 del Consejo Técnico Médico Laboral de Sanidad Naval de la Armada Nacional y 522 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, (folios 16 a 18 y 20 vuelto a 21, C.1), el demandante padece una disminución de capacidad laboral de 52%, y fue retirado del servicio el 15 de diciembre de 1988 (folio 23, ídem) dada su invalidez, su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014[10].

Tampoco por lo previsto en la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para la fecha de estructuración de la discapacidad psicofísica no se encontraba surtiendo efectos jurídicos. Al respecto, cabe anotar que la línea trazada por el Consejo de Estado para efectos del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la vigente a la fecha de estructuración de aquella.

En efecto, en sentencia del 21 de agosto de 2020, la Subsección B[11], señaló: «[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). […]».

En este sentido, la normativa que rige el caso del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, cuyos artículos 60 y 89, respectivamente, exigen a los suboficiales de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a dicha prestación. ➢ Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993 En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida.

Hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral. Originariamente, la Ley 100 de 1993 previó como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «Artículo. 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […]». Luego, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 por medio de la cual se reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50;

(ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con aportes mínimos del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, por lo que el artículo 30 de la referida Ley 100 quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años […]». De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: (i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%;

(ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y por último (iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. Con base en dichos parámetros se concluye que la persona es acreedora de la prestación en comento, debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: «[…] a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado […]». ➢ El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad[12], se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que señala: «[…] Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […]».

En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta tesis en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior).

Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2 de julio de 2013: «[…] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha contemplado ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.

Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […]».

En igual sentido han sido los pronunciamientos de esta corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[13]. Ahora bien, en cuanto a la retrospectividad de la ley, cabe destacar que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, la definió en el siguiente sentido: «[…] El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica. […]». En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta Sección en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994)[14], lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento[15].

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 2013[16], criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación[17] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[18] y noviembre 1º de 2012[19], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en fallo del 21 de agosto de 2020[20] al analizar la procedencia de la pensión de invalidez a favor de un miembro de las Fuerzas Militares al cual le fue declarada la pérdida de capacidad laboral el 20 de junio de 1992. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado.

En esta medida, no puede darse aplicación en el sub lite a la Ley 100 de 1993, toda vez no se encontraba surtiendo efectos al momento de presentarse la disminución de la capacidad laboral del libelista (años 1988 y 1989), conforme se analizó en párrafos anteriores, motivo por el cual no puede regir situaciones de forma retroactiva. ➢ Jurisprudencia constitucional respecto de la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 En la Sentencia C-924 de 2005 la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión «desde el 7 de agosto de 2002» del artículo 6.º de la Ley 923 de 2004, el cual señala: «El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley».

Dicha expresión, fue demandada por la presunta vulneración del Preámbulo de la Constitución Política y de los derechos a la familia, a la salud y a la igualdad. Particularmente, a juicio del demandante, la violación de éste último estaba sustentada en que la limitación temporal prevista en dicha normativa desconocía la situación de aquellos militares y policías afectados gravemente en su salud y en su capacidad laboral, por hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, que aun encontrándose en iguales condiciones fácticas y jurídicas frente a aquellos que resultaron lesionados en fecha posterior, no tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.

En esta oportunidad, la Corte declaró exequible la expresión demandada, en la medida que «[…] se trataba de situaciones distintas, sujetas a regímenes jurídicos distintos, sin que, por ese solo hecho, pudiera predicarse una violación del principio de igualdad, o se impusiera la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 que se estima consagra condiciones más favorables. […] ».

Asimismo, sobre la cuestión de que la norma contemplara una retroactividad limitada y no ilimitada como pretendía el accionante, el Alto Tribunal Constitucional señaló que dicha previsión tampoco resultaba contraria al principio de igualdad, dado que: «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias en 2002 con el momento del tránsito legislativo en 2004, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen. […]».

(Resaltado intencional). Al respecto, se hace necesario destacar que, no obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que, en virtud del principio de favorabilidad, la citada ley puede aplicarse para hechos anteriores a la vigencia de la misma bajo el entendido de que los efectos de la C-924 de 2005 solo están relacionados con el principio de igualdad mas no con los derechos a la seguridad social o al mínimo vital.

Asimismo, ha advertido que si la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última calificación[21]. Sobre el punto, se tiene que en la sentencia T-829 de 2005, se accedió a la pensión de invalidez a un miembro del Smad de la Policía Nacional, por hechos acaecidos el 22 de noviembre de 2002, esto es, es beneficiario de la retroactividad prevista en el artículo 6.° de la Ley 923 de 2004.

En la providencia T-681 de 2011 la Corte accedió a la prestación por lesiones que le fueron causadas al accionante en enero 17 de 1996 con un porcentaje del 50.5%, no obstante ello, en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó corregir a través de un nuevo dictamen las irregularidades en que se habían incurrido, se le calificó nuevamente con una pérdida de la capacidad laboral de 71.89%.

Por tanto, ya que la disminución psicofísica definitiva fue dictada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en septiembre 8 de 2006 y era la más severa, el régimen aplicable era el Decreto 4433 de 2004. En otra oportunidad, en providencia T-599 de 2012, concedió el derecho de pensión de invalidez del accionante, el cual, al prestar el servicio militar obligatorio en el año 1992, recibió un disparo que le ocasionó una pérdida de su capacidad laboral del 62.65%, que le impidió obtener un trabajo estable, pues le imposibilitaba realizar algunos movimientos corporales, por lo que se encontraba en franca desventaja para procurarse recursos económicos que cubrieran sus necesidades y las de sus hijos menores de edad, por lo cual era procedente aplicar la Ley 923 de 2004 de forma retroactiva, basándose en criterios previstos en los artículos 13 y 47 la Constitución de 1991.

A su turno, en la sentencia T-516 de 2013, se concedió la pensión a un soldado que prestó el servicio militar obligatorio y fue valorado inicialmente el 17 de septiembre de 2010, con una incapacidad permanente parcial y pérdida de capacidad laboral del 33.12%. Posteriormente, fue evaluado nuevamente el 2 de noviembre de 2011 donde se le determinó un 65.04% de disminución psicofísica.

Sin embargo, la entidad accionada se negó a reconocerle la pensión de invalidez, argumentando que no cumplía con el porcentaje de incapacidad del 50% o más que reglamenta el Decreto 4433 de 2004, puesto que únicamente el 41.04% de disminución de la capacidad laboral era como consecuencia de la prestación del servicio o por causa y razón del mismo, ya que el otro 24.0% era por enfermedad común. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que: «para que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral.

Además, en el caso objeto de estudio no existe discriminación por parte del Tribunal Médico Laboral del porcentaje obtenido, solamente hace mención a un 65.04% de pérdida de capacidad laboral». Por su parte, en sentencia T-189 de 2014, se accedió a la pensión de invalidez a un miembro de la Policía Nacional que prestó sus servicios por más de 16 años y como consecuencia de ello, le sobrevino una pérdida de capacidad laboral del 53.59%.

Dicha prestación fue negada por la entidad accionada al prever que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que exigía para tal efecto una pérdida de capacidad laboral superior o igual a 75%. Empero, en la sentencia se señaló que tal precepto exigía unos requisitos menos favorables que la norma que reglamenta o, inclusive, que el mismo Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por lo que la sola invalidez en una proporción igual o superior al 50%, según lo regulaba el artículo 3.°, numeral 3.5., de la Ley 923 de 2004, sería fundamento suficiente para acceder al reconocimiento de la pensión reclamada.

Con base en similares supuestos fácticos a los analizados en la sentencia previamente señalada, el Alto Tribunal en providencia de tutela accedió a la prestación de invalidez a favor de un expolicial a quien se le había determinado una pérdida de capacidad laboral de 71.89%, pues era más favorable la Ley 923 que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

De esta forma, considera esta Sala que en las sentencias anteriormente analizadas se ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2004 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004.

Lo anterior, a excepción de lo acontecido en la sentencia T-599 de 2012, en el que el accidente que originó la invalidez ocurrió en el año 1992, empero, se demostró dentro del plenario que raíz de aquel suceso, le fue imposible obtener un trabajo estable para proveerse una vida diga para él y sus hijos menores. ➢ De la situación particular del demandante En línea con lo expuesto, la Sala de Decisión procederá a verificar si el demandante cumple con los requisitos exigidos en la normativa especial que rige su prestación, para ser beneficiario de la pensión de invalidez.

En efecto, en el proceso se tiene probado lo siguiente: ➢ Acorde con certificación del 22 de agosto de 1989, expedida por el jefe de División del Archivo General del Ministerio de Defensa, el señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz prestó sus servicios a la Armada Nacional de la siguiente forma: i) ingresó como grumete el 1.° de septiembre de 1981; ii) fue ascendido a marinero el 1.° de marzo de 1982 y; iii) como suboficial el 6 de marzo de 1985.

Fue retirado del servicio activo en el grado de suboficial tercero por diminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar el 15 de diciembre de 1988. (Folio 23 anverso y reverso, C.1). ➢ En efecto, se encuentra el Acta 029-88 del 20 de junio de 1988, efectuada por el Hospital Naval de Cartagena de la Amada Nacional, que le determinó al demandante una pérdida de la capacidad del 29%, conforme a lo siguiente: «[…]

ANTECEDENTES Se trata de un paciente de 26 años, del sexo masculino, natural, procedente y residente en Barranquilla, quien refiere que su enfermedad se inició hace aproximadamente 5 meses que comenzó a presentar deposiciones de heces duras acompañadas de sangre roja y dolor abdominal tipo cólico; por tal motivo consulta a facultativos en Barranquilla donde no le encontraron ningún dato positivo, a pesar de esto continuó presentando el mismo cuadro y decide venir […] y consulta a éste centro donde le efectuaron diferentes exámenes siendo los más importantes: Febrero 15-88: Rectosigmoidoscopia que mostró colitis ulcerativa idiopática, […].

Actualmente se encuentra asintomático y tomando Azuldifina 3mgs -día. Examen físico: En buen estado general, con TA:120/80 P: 80 T: 37oc. CONCLUSIONES El S3MO SALINAS DE LA CRUZ OSWALDO (SIC)[22] DE JESUS (SIC), hace aproximadamente 5 meses comenzó a presentar deposiciones duras sanguinolentas acompañadas de dolor abdominal tipo cólico.

Fué (sic) atendido inicialmente en Barranquilla, pero viendo que no presentaba mejoría, se traslada a Cartagena y es atendido en el HONAC EL 15 DE Febrero de 1988, donde se le practicaron varios exámenes, entre ellos Rectosigmoidoscopia lo cual mostró Colitis Ulcerativa Idiopática en la muestra tomada (Biopsia) de la ampolla rectal reportó cuadro histológico compatible con colitis ulcerativa.

Se le inicia tratamiento con Azuldifina, acido (sic) fólico, tetraciclina y metronidazol, (tenía además amibiasis y anemia). Posterior Rectosigmoidoscopia reportó marcada mejoría. Actualmente controlado y sin complicaciones. Pronóstico: Reservado, necesita droga y dieta permanente, y evitar viajes de más de cinco (5) días. B. Le determina grado medio de incapacidad con diminución de la capacidad laboral del veintinueve por ciento (29%).

C. Por no figurar la enfermedad en los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que disminuyen la capacidad laboral se análoga al numeral 8-066 b Indice (sic) de lesión once (11). D. Enfermedad presentada en el servicio pero no por causa y razón del mismo. […]». (Redacción y mayúsculas acorde con la transcripción). (Folios 19 a 20, ídem). ➢ Asimismo, según Acta 059-88 del Consejo Técnico Médico Laboral de Sanidad Naval de la Armada Nacional, fechada 22 de agosto de 1988, se concluyó lo siguiente: «[…] CONCLUSIONES A. El Suboficial Tercero SALINAS DE LA CRUZ OSWALDO (SIC) DE JESUS (SIC), presenta deposiciones sanguinolentas acompañadas de dolor abdominal tipo cólico debidos (sic) a colitis ulcerativa idiopática diagnosticada mediante Rectosigmoidoscopia y estudio anatomopatologíco (sic) de biopsia de ampolla rectal, actualmente controlada mediante tratamiento médico, pero con pronóstico reservado y que requiere droga y dieta permanente y evitar viajes de más de cinco días.

B. Esta entidad le determina incapacidad relativa y permanente, con diminución de la capacidad laboral del CINCUENTA Y DOS PUNTO CERO POR CIENTO (52.0%). C. NO ES APTO PARA EL SERVICIO. […] DECISIONES El presente Consejo Técnico Médico Laboral practicado a la Junta Médico Laboral NR. 029-88, correspondiente al S3MO SALINAS DE LA CRUZ OSWALDO (SIC) DE JESUS (SIC) y registrada en el Hospital Naval de Cartagena, por unanimidad decide: 1- Aprobar las conclusiones A,- y D-, de la mencionada Junta Médico Laboral y modificar en las Conclusiones B-y C.- el porcentaje de la disminución de la capacidad Laboral y el Indice (sic) de lesión, que respectivamente quedan elevados al CINCUENTA Y DOS PUNTO CERO POR CIENTO (52.0%) el porcentaje de disminución de capacidad laboral y QUINCE (15) el Indice (sic) de lesión asignado a su entidad nosológica, teniendo en cuenta la realidad clínica del estado de salud del mencionado Suboficial que si bien en la actualidad sea controlado por dieta y tratamiento Medicamentozo permanentes, está afrontado a un propósito reservado, ya que su (sic) evolución futura de su enfermedad, que desde el punto de vista de curabilidad está catalogada como enfermedad que no tiene tratamiento curativo específico y cuyo control sintomático (sic) dependerá en gran parte de la capacidad de respuesta del organismo a la acción de los farmacos (sic) utilizados inva-teradamente (sic) y la capacidad de tolerancia a su administración crónica. […]».

(Redacción y mayúsculas del texto original). (Folios 20 vuelto a 21, ídem). ➢ De igual forma, se allegó el Acta 522 de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 14 de abril de 1989, que revisó el Acta 029-88 del Consejo Técnico Médico Laboral, conforme a la petición del señor Salinas Cruz. Para tal efecto, esta Sala de Decisión se permite resaltar: «[…] CONCEPTO MÉDICO LABORAL DEL INTERNISTA Se trata de un paciente de 26 años, que en Febrero 12-88, fué (sic) atendido por primera vez en consulta de Medicina Interna, por presentar COLITIS ULCERATIVA, que le fué (sic) tratada mediante Azuldifina y Acido (sic) Fólico.

El curso Clínico ha sido normal y finalizado el tratamiento no persiste ninguna secuela. Alteración funcional consistente en ENFERMEDAD DIARREICA AGUDA, que le determina disminución de la Capacidad Física en GRADO MEDIO. CONCLUSIONES DE LA JUNTA A. El S3MO SALINAS DE LA CRUZ OSWALDO (SIC) DE JESUS (SIC), hace aproximadamente 5 meses comenzó a presentar deposiciones duras sanguinolentas acompañadas de dolor abdominal tipo Cólico.

Fué (sic) atendido inicialmente en Barranquilla, pero viendo que no presentaba mejoría, se traslada a Cartagena y es atendido en el HONAC EL 15 DE Febrero de 1988, donde se le practicaron varios exámenes, entre ellos Rectosigmoidoscopia lo cual mostró COLITIS ULCERATIVA IDIOPATICA (SIC) en la muestra tomada (Biopsia) de la ampollarectal (sic) reportó Cuadro histológico compatible con COLITIS ULCERATIVA.

Se le inicia tratamiento con Azuldifina, Acido (sic) fólico, tetraciclina y metronidazol, (tenía además amibiasis y anemia). […] Actualmente controlado y sin complicaciones. Pronóstico: Reservado, necesita droga y dieta permanente, y evitar viajes de más de cinco (5) días. B. Le determina grado MEDIO de incapacidad con disminución de la Capacidad Laboral del VEINTINUEVE POR CIENTO (29%).

NO APTO PARA EL SERVICIO. C. Por no figurar la enfermedad en los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que disminuyen la Capacidad Laboral. (sic) Se análoga al Numeral 8-066 b INDICE (SIC) de lesión ONCE (11). D. Enfermedad presentada en el servicio pero no por causa y razón del mismo. […] DECISIONES DEL CONSEJO El presente Consejo Técnico Médico Laboral, practicado a la Junta Médico Laboral No. 029 de 1988, […] por unanimidad decide: 1.

Aprobar las Conclusiones A) y D) de la mencionada Junta Médico Laboral y modificar en las Conclusiones B) y C), el porcentaje de la disminución de la Capacidad Laboral y el Indice (sic) de Lesión que respectivamente quedan elevados al CINCUENTA Y DOS PUNTO CERO POR CIENTO (52.0%). El porcentaje de la disminución de la Capacidad Laboral, y QUINCE (15), el Indice (sic) asignado a su Entidad nosológica, teniendo en cuenta la realidad Clínica del Estado de Salud del mencionado Suboficial, que si bien en la actualidad, aunque sea controlable por dieta y tratamiento medicamentoso permanente está afrontado a un pronóstico reservado, ya que la evolución futura de su enfermedad que desde el punto de vista de curabilidad está catalogada como enfermedad que no tiene tratamiento curativo específico y cuyo control sintomático dependerá en gran parte de la capacidad de respuesta del organismo a la acción de los farmacos (sic) utilizados inva-teradamente (sic) y la capacidad de tolerancia a su administración crónica.

CONCLUSIONES DEL CONSEJO TÉCNICO A. El S3MO SALINAS DE LA CRUZ OSWALDO (SIC) DE JESUS (SIC), presente deposiciones Sanguinolentas, acompañadas de dolor abdominal tipo cólico, debido a COLITIS ULCERATIVA IDIOPATICA (SIC). Diagnósticada (sic) mediante Rectosigmoidoscopia y estudio anatomopatológico de Biopsia de ampolla rectal. Actualmente controlado mediante tratamiento médico, pero con pronostico (sic) reservado, y que requiere dieta y droga permanente, y evitar viajes de más de cinco (5) días.

B. Esta entidad le determina incapacidad relativa y permanente con diminución de la Capacidad Laboral del CINCUENTA Y DOS CERO POR CIENTO (52.0%). C. NO ES APTO PARA EL SERVICIO. D. Entidad presentada en servicio, pero no por causa y razón del mismo. E. De acuerdo con el Decreto 1836 de 1979, le corresponde indemnización según Numeral 8-066 b Indice (sic) QUINCE (15), que se asigna por equivalencia. […]».

(Mayúsculas, subrayas y redacción conforme a la transcripción). (Folios 16 a 18, ídem). ➢ El libelista elevó petición el 22 de enero de 2016 ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le reconociera pensión de invalidez. (Folios 77 a 79 vuelto, ídem). ➢ La coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución 0632 del 12 de febrero de 2016, negó el reconocimiento de la pensión solicitada, al considerar que: «[…] Que es necesario precisar que el Acta de Consejo Técnico de Junta Médica Laboral y Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizadas al Suboficial Tercero ® de la Armada Nacional OSWALDO (SIC) DE JESUS (SIC) SALINAS DE LA CRUZ, que le determinaron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 52.0%, fueron efectuadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el Decreto 1157 de 2014, razón por la cual no son aplicables al caso concreto siendo la norma vigente la anteriormente transcrita.

Que respecto a la irretroactividad de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario, es del caso expresar lo que al respecto en reiterada jurisprudencia ha señalado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” […] del [sic] febrero veintiuno (21) de dos mil once (2011), […]: “En Colombia, por regla general, la vigencia de una ley comienza a partir de su promulgación, no obstante, el legislador puede establecer una fecha de vigencia diferente, asunto respecto del cual se ha pronunciado la Corte Constitucional así: […] Que consecuente con lo expuesto, del estudio y análisis de la normatividad vigente y aplicable al caso concreto, se puede inferir de manera inequívoca, que el Suboficial Tercero ® de la Armada Nacional OSVALDO DE JESUS (SIC) SALINAS DE LA CRUZ, no reunió los requisitos de la ley, al momento de su retiro, que consolidaran en su favor el reconocimiento y pago de la pensión mensual de invalidez, toda vez que de acuerdo con las conclusiones del Acta de Junta Médica Laboral No. 029-88 de junio 20 de 1988 (folios 8 y 9), Acta de Consejo Técnico Médico Laboral No. 059-88 (folios 10 y 11), Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 522 de abril 14 de 1989 (folios 12 a 14), se le determinó incapacidad relativa y permanente, y disminución de la capacidad laboral del 52.0%, en el servicio pero no por causa y razón del mismo. […]».

(Cursiva del texto original). (Folios 8 a 9 vuelto, ídem). ➢ Ante tal decisión, el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación el 15 de marzo de 2016. (Folios 107 a 108 vuelto, ídem). La entidad demandada guardó silencio. ➢ Acorde con el fallo de tutela del 18 de marzo de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral, tuteló el derecho fundamental a la seguridad social del accionante, Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz y como consecuencia de ello, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Conminó al accionante acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la sentencia, con el fin de obtener la prestación de manera definitiva. (Folios 92 a 100 vuelto, ídem). ➢ Conforme a Resolución 1420 del 12 de abril de 2016, la Secretaría General del Ministerio de Defensa dio cumplimiento al anterior fallo, por tanto ordenó reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez a favor del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, en cuantía de $1.109.621, equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004(Folios 10 a 12, ídem). ➢ Dada la impugnación de la acción de tutela referenciada por parte de la entidad accionada, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral por medio de sentencia del 11 de mayo de 2016, revocó la providencia fechada 18 de marzo de 2016 y en su lugar, negó el amparo constitucional invocado.

(Folios 126 vuelto a 132, ídem). ➢ Posteriormente, mediante Resolución 2337 del 9 de junio de 2016, se declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 1420 del 12 de abril de 2016, con ocasión del fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que revocó el fallo de primera instancia dictado por del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral.

(Folios 13 a 15, ídem). Conforme a las pruebas señaladas, para esta Sala resulta evidente que, como el señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz fue calificado con una incapacidad relativa permanente del 52%, no apto para el servicio el 22 de agosto de 1988 y el 14 de abril de 1989, respectivamente, según se plasmó en las Actas 059-88 del Consejo Técnico Médico Laboral de Sanidad Naval de la Armada Nacional y 522 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sin que se indicara con precisión la fecha de estructuración de la disminución de la capacidad laboral, por tanto, la norma que le resulta aplicable son los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, en lo relacionado con la pensión de invalidez.

Se hace necesario resaltar que en el sub lite no está en discusión ni el porcentaje ni la valoración efectuadas por parte del Consejo Técnico Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, circunstancia que no es objeto de análisis, habida cuenta de que en el transcurso del proceso las partes no desconocieron ni refutaron tales conceptos.

La normativa en comento, determina que se considerará inválida a la persona cuando la incapacidad permanente sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, y al demandante le fue declarado un porcentaje del 52%. En ese orden, considera la Sala que el demandante no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez determinados en la mencionada normativa y por ende no tiene derecho a dicha prestación. Aunado a ello, tampoco le es aplicable por favorabilidad la Ley 100 de 1993 porque su situación se estructuró con anterioridad a la vigencia de la misma y no ha tenido una agravación o no se demostró que se encuentre en proceso de consolidación por lo tanto, la pérdida de la capacidad laboral se podría considerar que se consolidó desde 1989.

En tal sentido, esta Sala advierte que la determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (valoraciones efectuadas en los años 1988 y 1989), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2004 (con efectos retroactivos a partir del 7 de agosto de 2002), respectivamente; y por otra, la situación del libelista se consolidó con los dictámenes de disminución de la capacidad laboral de los años 1988 y 1989.

Además, dentro del proceso tampoco se demostró que su estado de salud se haya agravado con el paso del tiempo, de lo cual pueda predicarse un deterioro gradual y progresivo a efectos de considerar que su estado de invalidez se encuentra en proceso de consolidación. Este ha sido el criterio fijado por el Consejo de Estado, puesto que garantiza una debida aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad de la ley, tal como lo fue determinado en la sentencia de 25 de abril de 2013, referida en el marco jurídico de las consideraciones de este fallo.

Tampoco se observa con esta negativa la vulneración de los derechos fundamentales por ausencia de esta prestación de conformidad con el artículo 102 del CPACA, dado que al consultar el aplicativo Ruaf, se observa que actualmente cotiza a medicina prepagada en salud y efectúa cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones, en calidad de independiente, conforme se inserta a continuación: [pic] Ahora bien, en virtud del principio de favorabilidad se podría examinar el régimen laboral general que se encontraba vigente para la época de la estructuración de invalidez del demandante y exigía en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969[23] un porcentaje superior al 75% para tener derecho a la prestación reclamada, el cual como se analizó no cumple el demandante.

Por último, resulta relevante advertir que el principio de favorabilidad no puede servir de fundamento para darle aplicación retrospectiva a una disposición en materia pensional, tal como lo realizó el Tribunal de instancia y, consecuentemente, al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada y en la actualidad su pérdida de capacidad laboral no ha ido en aumento para predicar un proceso de consolidación de invalidez en curso.

Por consiguiente y de acuerdo con las pruebas aportadas al sub examine, apreciadas en conjunto con las reglas de la sana crítica, para esta Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto como se evidenció en el plenario, el libelista no alcanzó el porcentaje mínimo exigido por la normativa a él aplicable, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada.

Sobre este punto, se resalta que si bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 2021[24], accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%.

En conclusión: el régimen por el que se rige la situación del demandante en cuanto a la pensión de invalidez es el regulado en los artículos 60 y 89 de los Decretos 1836 de 1979 y 094 de 1989, respectivamente, que exigen a los suboficiales de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a dicha prestación, en esa medida, toda vez que el señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz se le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 52%, no reúne los requisitos que rigen su situación pensional, para ser beneficiario de la prestación solicitada.

Tampoco aportó elementos materiales probatorios que den cuenta que su pérdida de capacidad laboral dictaminada en aquel tiempo continúa a la fecha, que le impida desarrollar una actividad laboral para el sostenimiento digno suyo y de su familia. Por lo tanto, contrario a lo considerado por el a quo no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos enjuiciados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación invocado por la entidad demandada. No se declarará probada ninguna excepción de fondo, toda vez que en la contestación la demanda, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales no formuló medio exceptivo en este sentido (folios 52 a 64, C.1).

De la condena en costas Esta subsección[25] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[26], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[27]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia de primera instancia, además de ello, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial visible a folio 224, C.2.

Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 17 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales.

En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante y a favor de la entidad demandada; las cuales se liquidarán por el a quo. Cuarto: Reconocer personería adjetiva al abogado Wilson Saúl Mejía de la Hoz identificado con cédula de ciudadanía número 72.220.727 y portador de la tarjeta profesional 125.238 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, conforme al poder a él conferido (índice 19 de la Plataforma SAMAI).

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Se destaca que el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Barranquilla a través de providencia del 24 de noviembre de 2017, declaró la falta de competencia por razón de la cuantía para conocer del asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo del Atlántico (reparto), (folios 28 a 29). [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [3] Conforme a cédula de ciudadanía visible a folio 84, es Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz. [4] Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”[5].

(Subrayas y negrillas fuera del texto) [6] «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [7] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [8] Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [9] «Artículo 48.

Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma». [10] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública». [11] En igual sentido se pronunció la Sección en sentencia del 11 de junio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17). [12] Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16). [13] Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «EL Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» [14] Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), demandante: William Tapiero Mejía, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional;

Subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), demandante: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional; Subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), demandante: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional; Subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), demandante: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional;

Subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), demandante: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. [15] Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007- 00832-01(0548-09) y 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), entre otras. [16] En igual sentido se pronunció esta Corporación en un caso de contornos similares a los aquí analizados, en sentencia del 21 de agosto de 2020, radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16). [17] Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09). [18] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [19] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [20] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [21] Sección Segunda, Subsección B, radicado: 68001-23-33-000-2015-00114- 01(3259-16). Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial[22]-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha». [23] Al respecto se puede consultar la sentencia T-530 de 2014, referencia: expediente T-4.286.063. [24] Se reitera que conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 84, el nombre es Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz. [25] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [26] Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18) [27] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [28] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [29] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».