66001-23-33-000-2019-00232-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2019-00232-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-23

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Ofelia Granada Tamayo·Demandado: Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio

De qué trata

Síntesis: [U]na vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento. Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado. Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.. NOTA DE RELATORIA: Referente a partir de cuando se contabilizan los días para establecer el monto de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007 (2777-2004). Frente al mismo tema y referente a la fecha en la que cobra firmeza el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Improcedencia[L]a sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado del auxilio de cesantías, sino solo cuando su pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en los artículos 1.° y 2.° ibídem. Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida, no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. (…) Ahora, dado que han sido puestos a consideración de la jurisdicción los supuestos normativos y fácticos sobre los cuales se efectuó la consignación del reajuste del auxilio de cesantías a que alude la demandante, conviene reiterar que la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, consagrada en la Ley 244 de 1995, no procede cuando se trata de la inoportuna cancelación de una diferencia en el monto de las cesantías que debían pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago del concepto reliquidado o saldo faltante de la liquidación inicial de las cesantías por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio. NOTA DE RELATORIA: Referente a improcedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Frente al mismo tema, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, Rad. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas,.SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIAS DEFINITIVAS - No configuración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIAResulta oportuno recapitular las conclusiones esbozadas en la solución de los problemas jurídicos anteriores, para brindar mayor claridad a la que corresponde al punto jurídico que ahora se resuelve. Así pues, tenemos que: i) a los docentes oficiales también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y iii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida, no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. Para los efectos del primer planteamiento de la tesis esbozada por la Sala, suficiente se torna indicar que, conforme se desprende de la demanda, no existe cuestionamiento alguno respecto de la legalidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante, como tampoco lo hay frente a la consignación oportuna de las mismas y, en consecuencia, respecto de la causación de la sanción moratoria por dicho concepto inicialmente pagado. Tal circunstancia encuentra eco en lo definido en la fijación del litigio y en el desarrollo de los problemas jurídicos de la sentencia recurrida, en los que es claro dilucidar como delimitación del asunto sometido a estudio, la procedencia de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por el pago tardío del reajuste efectuado al auxilio de cesantías reconocido en un primer momento.Bajo dichas consideraciones, no le es dable a esta Subsección realizar pronunciamiento alguno frente a una sanción moratoria que, respecto de la primera consignación realizada por la entidad demandada en cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, no se encuentra solicitada en la actuación.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEsta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016 , sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP , previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, motivó la actuación en etapa de alegaciones de la entidad demandada, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

TÉRMINO DE EXPEDICIÓN DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – 15 dias / TÉRMINO PARA DESEMBOLSAR CESANTÍAS DEFINITIVAS – 45 días a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena desembolso de cesantías / CONTABILIZACIÓN DE DÍAS A RECONOCER POR SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS [U]na vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago..

NOTA DE RELATORIA: Referente a partir de cuando se contabilizan los días para establecer el monto de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007 (2777-2004). Frente al mismo tema y referente a la fecha en la que cobra firmeza el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Improcedencia [L]a sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado del auxilio de cesantías, sino solo cuando su pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en los artículos 1.° y 2.° ibídem.

Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida, no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. (…) Ahora, dado que han sido puestos a consideración de la jurisdicción los supuestos normativos y fácticos sobre los cuales se efectuó la consignación del reajuste del auxilio de cesantías a que alude la demandante, conviene reiterar que la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, consagrada en la Ley 244 de 1995, no procede cuando se trata de la inoportuna cancelación de una diferencia en el monto de las cesantías que debían pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago del concepto reliquidado o saldo faltante de la liquidación inicial de las cesantías por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

NOTA DE RELATORIA: Referente a improcedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Frente al mismo tema, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, Rad. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas,. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIAS DEFINITIVAS - No configuración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Resulta oportuno recapitular las conclusiones esbozadas en la solución de los problemas jurídicos anteriores, para brindar mayor claridad a la que corresponde al punto jurídico que ahora se resuelve.

Así pues, tenemos que: i) a los docentes oficiales también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y iii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida, no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

Para los efectos del primer planteamiento de la tesis esbozada por la Sala, suficiente se torna indicar que, conforme se desprende de la demanda, no existe cuestionamiento alguno respecto de la legalidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante, como tampoco lo hay frente a la consignación oportuna de las mismas y, en consecuencia, respecto de la causación de la sanción moratoria por dicho concepto inicialmente pagado.

Tal circunstancia encuentra eco en lo definido en la fijación del litigio y en el desarrollo de los problemas jurídicos de la sentencia recurrida, en los que es claro dilucidar como delimitación del asunto sometido a estudio, la procedencia de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por el pago tardío del reajuste efectuado al auxilio de cesantías reconocido en un primer momento.Bajo dichas consideraciones, no le es dable a esta Subsección realizar pronunciamiento alguno frente a una sanción moratoria que, respecto de la primera consignación realizada por la entidad demandada en cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, no se encuentra solicitada en la actuación. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, motivó la actuación en etapa de alegaciones de la entidad demandada, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00232-01(1984-20) Actor: OFELIA GRANADA TAMAYO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas. Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ofelia Granada Tamayo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 510 del 26 de junio de 2018, expedida por la Secretaria de Educación del departamento de Risaralda, por medio del cual se reconoció un ajuste de las cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación, y se omitió el reconocimiento de la sanción por mora. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar y ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas de manera completa, de conformidad con las Leyes 244 de 1991 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta el pago efectivo de la prestación reconocida en el acto administrativo demandado. 3.

Ordenar a la demandada realizar los ajustes de valor, así como reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla ésta, según lo previsto en los artículos 187 y 195 del CPACA, respectivamente. 4. Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. 5.

Condenar en costas a la parte demandada, conforme el artículo 188 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[3] 1. La señora Granada Tamayo prestó sus servicios como docente en el departamento de Risaralda hasta el 9 de enero de 2017. 2. Por medio de Resolución 336 del 12 de abril de 2017, le fueron reconocidas cesantías definitivas en las que no se incluyó la prima de servicios como factor salarial. 3.

El 22 de noviembre de 2017, la demandante elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada con el objetivo de que realizara el ajuste y se tuviera en cuenta el factor salarial de prima de servicios en la liquidación del auxilio de cesantías definitivas, así como el reconocimiento de la sanción moratoria. 4. A través de la Resolución 510 del 26 de junio de 2018 se reconoció el ajuste a las cesantías definitivas, pero se omitió el reconocimiento de la sanción por mora solicitada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…], el Despacho destaca las siguientes situaciones fácticas relevantes con el fin de delimitar el litigio. […] CASO H Por medio de la Resolución No. 336 del 12 de abril de 2017 la entidad accionada, le reconoció la cesantía definitiva y la misma fue pagada el 27 de julio de 2017, a través de entidad bancaria.

A través de la Resolución No. 510 del 26 de junio de 2018, se reconoció el ajuste a la cesantía definitiva de la docente, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, omitiendo el reconocimiento de la sanción por mora. Valor allí reconocido que fue pagado el 29 de octubre de 2018. […] 3.1. Problema Jurídico principal: ¿Resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del reajuste de la cesantía definitiva? 3.2.

Asunto a resolver: Se circunscribe a establecer si a las personas aquí demandantes les asiste derecho al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías solicitadas a la entidad demandada, en razón del alegado pago tardío de las cesantías definitivas y el posterior reajuste a ellos reconocidas, cómputo que estiman inicia con la reclamación inicial, una vez producido el retiro definitivo del servicio y finaliza con el pago del reajuste que ordenó incluir la prima de servicios correspondiente».

(Negrillas y subrayas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, relacionó las normas que reglamentan el régimen de las cesantías parciales o definitivas para los empleados públicos y su correspondiente sanción en caso de mora en su cancelación oportuna.

Seguidamente, analizó la aplicación de la ya mencionada sanción por mora, regulada por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en relación con los docentes, tras lo cual concluyó que los mismos se encuentran amparados por tales disposiciones. Al estudiar las características del asunto sometido a decisión, señaló que de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 13 de junio de 2019, la sanción por mora carece de sustento cuando se predica respecto del reajuste de la prestación con posterioridad a su reconocimiento, ya que el pago inoportuno de la diferencia que se causa de manera sobreviniente a dicho reconocimiento, no es objeto de castigo por parte del legislador, como si lo constituye el incumplimiento en el pago de la cesantía, y en esa medida no hay lugar a imponer la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.

Así, consideró que toda vez que el reconocimiento del pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, se dispuso en Resolución 336 del 12 de abril de 2017 y que el ajuste de tal prestación con inclusión de la prima de servicios, así como el pago de las diferencias causadas se ordenó a través de la Resolución 510 del 26 de junio de 2018, es posible concluir que la indemnización pretendida tiene su origen en la diferencia de valor de las cesantías resultante del ajuste de la prestación, ordenada con posterioridad al reconocimiento de la prestación definitiva, y no en el pago tardío del auxilio de cesantías, lo que hace improcedente la sanción por mora deprecada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada en los términos que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló las circunstancias que le llevaron a adelantar la reclamación administrativa por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago del ajuste a las cesantías reconocidas y la sanción moratoria, específicamente sustentadas en las disposiciones del Decreto 1545 de 2013 que contempló la prima de servicios a favor del personal docente y directivo docente oficial.

Sostuvo que ante dicha reclamación, la entidad demandada corrigió su postura y expidió la Resolución 510 del 26 de junio de 2018, por medio de la cual ordenó el reajuste de las cesantías definitivas y en la que, además, guardó silencio en lo referente a la sanción por mora también solicitada. De manera que, a voces de la recurrente, la sanción debía ser contabilizada desde el 1.º de marzo de 2017, fecha en que la docente solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, hasta el 14 de noviembre de 2018, momento en que se puso a disposición el pago del ajuste del auxilio mencionado.

Adujo que para que se pueda alegar la extinción de una obligación, se debe acudir por analogía a lo previsto en el Código Civil, pues debió hacerse un reconocimiento total de las cesantías definitivas y no como ocurrió en el presente asunto, en tanto, si la prestación no estaba debidamente reconocida, mal podía decirse que se encontraba extinta.

Así, el pago correcto de las cesantías solicitadas se efectuó por fuera de los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, lo que conlleva a configurarse la indemnización moratoria a favor de la demandante. Seguidamente, desarrolló lo pertinente a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para concluir que al haber presentado la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 1.º de marzo de 2017, el plazo que tenía la entidad demandada para cancelarlas era el 7 de junio de 2017, pese a lo cual dicha consignación se realizó el 14 de noviembre de 2018 (fecha en la que se pagó el ajuste deprecado), de manera que transcurrieron 508 días de mora contados una vez vencidos los 70 días hábiles que tenía la demandada para cancelar el auxilio.

Por último, afirmó que la postura asumida por el tribunal de que no se aplica la sanción por mora al tratarse de un ajuste, auspicia la negligencia de las entidades demandadas. En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada[9] indicó que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago de las diferencias que surjan del ajuste a la liquidación de las cesantías.

El Ministerio Público[10] emitió concepto por medio del cual resaltó que el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no previó el reconocimiento de la sanción por mora cuando se trata de un reajuste ordenado con posterioridad al reconocimiento de las cesantías definitivas. De otro lado, y en lo que atañe a la manifestación realizada por la interesada sobre el perjuicio ocasionado por la negligencia de la administración, sostuvo que, en la medida que la parte demandante no acreditó que con la falta de inclusión del factor salarial de prima de servicios en la resolución que le reconoció la cesantía definitiva se le hubiera causado un perjuicio que ameritara ser reparado, el resarcimiento económico resultaba inviable.

La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 122 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Procede la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas? 3. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación[11] sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala de la siguiente manera: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 2018[12], reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión[13], y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el que se reconocen las cesantías definitivas (cuando hay pronunciamiento de la administración dentro de los plazos previstos en la Ley), y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria.

En ese sentido, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza alegada por la demandante debe remitirse a la actuación gubernativa que propició el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación; pese a lo cual, de la demanda, de la sentencia impugnada y del recurso de alzada no se colige discusión alguna respecto de la sanción por mora en los términos aquí desarrollados, sino que la misma se encuentra sustentada en la tardanza en el pago completo del auxilio de cesantías y el tiempo que le tomó a la administración la consignación de la totalidad de dicho auxilio, con fundamento en la reliquidación efectuada a través del acto administrativo cuya nulidad se depreca.

Segundo problema jurídico ¿Procede la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado del auxilio de cesantías, sino solo cuando su pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en los artículos 1.° y 2.° ibídem.

(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 2020[15], cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y su(sic) intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Claro lo anterior, la Sala analizará en el problema jurídico que a continuación se relaciona, si se precisa evaluar los elementos probatorios aportados al expediente a efectos de determinar si en el sub lite se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías definitivas, en los términos reclamados en la demanda, esto es, con ocasión de la reliquidación de dicha prestación por la no inclusión de la prima de servicios al momento de reconocer, liquidar y pagar la prestación. Tercer problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 respecto del auxilio de cesantías de la demandante, pues, de un lado, el acto administrativo que reconoció y liquidó la prestación, que además se referencia como cancelada por la interesada en el escrito de alzada, no fue cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y, del otro, la consignación tardía o no, de la diferencia faltante reconocida mediante el acto administrativo cuya nulidad se depreca, no tiene la vocación de generar dicha penalidad.

Resulta oportuno recapitular las conclusiones esbozadas en la solución de los problemas jurídicos anteriores, para brindar mayor claridad a la que corresponde al punto jurídico que ahora se resuelve. Así pues, tenemos que: i) a los docentes oficiales también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y iii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida, no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

Bajo dichas consideraciones, no le es dable a esta Subsección realizar pronunciamiento alguno frente a una sanción moratoria que, respecto de la primera consignación realizada por la entidad demandada en cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, no se encuentra solicitada en la actuación. Ahora, dado que han sido puestos a consideración de la jurisdicción los supuestos normativos y fácticos sobre los cuales se efectuó la consignación del reajuste del auxilio de cesantías a que alude la demandante, conviene reiterar que la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, consagrada en la Ley 244 de 1995, no procede cuando se trata de la inoportuna cancelación de una diferencia en el monto de las cesantías que debían pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago del concepto reliquidado o saldo faltante de la liquidación inicial de las cesantías por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

La anterior exposición conlleva entonces, el que se deba confirmar la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia, ante la no procedencia de la sanción moratoria en los supuestos aquí desarrollados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[16], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[17], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, motivó la actuación en etapa de alegaciones de la entidad demandada, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ofelia Granada Tamayo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante por lo brevemente expuesto. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Jenny Alexandra Acosta Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía 52.203.675 y tarjeta profesional 252.440 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial allegado por medio electrónico el 18 de enero de 2021, registrado en el aplicativo SAMAI, visible a índice 10.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 y 2, C1. [3] Folios 2 y 3, C1. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folio 82, C1. [7] Folios 95 a 102, C1. [8] Folios 104 a 121, C1. [9] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 10. [10] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 14.

Constancia secretarial visible a folio 122, C1. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [13] Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23- 31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017.

Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, exp. 11001-03-25- 000-2013-00890-00 (1921-2013). [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »