25000-23-42-000-2012-01783-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

(…) Debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que, dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable. la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional aplicado al actor, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1212 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01783-01(0221 - 14) Actor: GABRIEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales – Homologación al Nivel Ejecutivo Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Gabriel González Sánchez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. S – 2012 – 178274/ADSAL – GRUNO – 22 del 11 de julio de 2012 suscrito por la Jefe del Área de Administración Salarial de la Policía Nacional, a través del cual negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones sociales que se le venían cancelando, por los siguientes conceptos: primas de actividad en un porcentaje del 50%; prima de antigüedad en u porcentaje del 25%; distintivo por buena conducta en un porcentaje del 5%; subsidio familiar en un porcentaje del 39%; la prima ministerial equivalente al 1.92%; así como el auxilio de cesantías retroactivas sobre el salario básico mensual que devengaba el demandante en el grado de Subcomisario; junto con las primas, bonificaciones y subsidios que venía percibiendo y unilateralmente la Policía Nacional le extinguió, sin fundamento constitucional o legal alguno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al demandante la prima de actividad, en un porcentaje del cincuenta (50%) y la prima de antigüedad, con base en el grado y salario básico de un Subcomisario desde el 4 de mayo de 1994 incluyéndolo en la nómina hasta el momento que se dicte la sentencia; las sumas correspondientes por concepto de subsidio familiar en un porcentaje del 39%; la bonificación por buena conducta; el auxilio de cesantías retroactivas; la prima ministerial equivalente al 1,92% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del despacho, conforme a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007; los perjuicios morales correspondientes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la aflicción, el impacto sicológico, social y moral que produjo y continúa padeciendo el demandante por negarle injustamente las prestaciones que por ley le corresponden, ya que el bienestar de su familia lo tenía estructurado con base en las mismas hasta la época en que se profiera sentencia definitiva.

Así mismo solicitó, que se condene a la entidad demandada a adicionar y/o modificar la hoja de servicios, al momento del retiro del servicio activo, con base en el sueldo básico devengado al efectuarse el mismo y los factores tanto salariales como prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 (art. 140), respecto de cual no puede haber desmejora alguna en la situación de quienes para ese momento estaban el servicio activo en la Policía Nacional, ni desconocerse situaciones consolidadas.

También peticionó la actualización de la condena indexando las sumas a reconocer, de acuerdo a la variación porcentual del IPC certificados por el DANE, con fundamento en los artículos 189 y 192 del CPACA, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo el pago; y que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 108 – 138) en síntesis, son los siguientes: El demandante en julio de 1991 egresó de la Policía Nacional como alumno en la Escuela de agentes, posteriormente y al cumplir con los requisitos exigidos fue llamado a realizar curso de Suboficial para el año 1993, teniendo en cuenta las garantías que el Gobierno Nacional proporcionaban a los jóvenes colombianos que quisieran hacer carrera en la institución; y fue dado de alta como Cabo Segundo dentro de la carrera de suboficiales.

Posteriormente, se homologó al escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Subintendente, a través de la Resolución 3969 del 4 de mayo de 1994, basado en las garantías y en la confianza en las normas que regularon dicha carrera y que establecieron la no desmejora ni discriminación en ningún aspecto, que el Gobierno Nacional manifestó iba a proporcionar a aquellos agentes y suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo.

Sostuvo que cuando fue homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se le cercenaron las anteriores acreencias laborales, tomando como base una norma inaplicable pata su situación, pues se encontraba en una protección legal establecida en la Ley 180 de 1995 (art. 7) y el Decreto 132 de 1995 (art. 82). El 29 de junio de 2012 radicó petición ante el Director General de la Policía Nacional, en la cual le solicitó la liquidación y pago de las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, la prima equivalente al 1,92% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación y el auxilio de cesantías con retroactividad) a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía y de acuerdo con la Ley 4ª de 1992, no se podían extinguir esos derechos.

Mediante acto administrativo contenido en el Oficio S – 2012 – 178274/ADSAL – GRUNO - 22 del 11 de julio de 2012, se le niega el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas. 2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; 33 de la Ley 734 de 2002; 30, 33, 46, 54, 103 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 2 de la Ley 923 de 2004;

Decreto 2863 de 2007; y Ley 244 de 1995. 1. Contestación de la demanda Vencido el término de fijación en lista dispuesto en el auto de 18 de diciembre de 2012 (f. 141), la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones del demandante por carecer de fundamento jurídico, legal y jurisprudencial.

Refirió que, el demandante se acogió de manera voluntaria al régimen profesional del nivel ejecutivo, por las garantías que le ofrecía. Sostuvo que el acto acusado se ajusta a derecho y se encuentra revestido de una presunción de legalidad, toda ve que fue expedido por autoridad competente en ejercicio de las facultades y con el lleno de los requisitos legales.

Manifestó que los certificados salariales del demandante, se puede establecer que no se presentó desmejora en materia salarial, en cuanto la ley protegió a los miembros de la fuerza pública que fueron homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, respetando las garantías o beneficios adquiridos por parte del personal homologado y se da aplicación al principio de inescindibilidad.

Alegó que la entidad no reconoció desde la homologación las primas y subsidios familiares que pretende el demandante, motivo por el cual no le realizó los respectivos descuentos con destino a la asignación de retiro, motivo por el cual no se puede hablar de un derecho adquirido y de acceder a las prestaciones reclamadas, en cuanto se estaría violando el principio de inescindibilidad de la norma.

Afirmó que el demandante, de manera voluntaria se homologó del grado de Agente pasando al Nivel Ejecutivo como Subintendente, en donde para efectos prestacionales se rige por las disposiciones del Decreto 1091 de 1995 y para efectos pensionales y de asignación de retiro, por el Decreto 4433 de 2004. Con relación a la prima de actividad, sostuvo que esta fue reconocida de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, reconocida automáticamente, sin que mediara acto administrativo, sino la simple aplicación de la norma.

Frente al distintivo de buena conducta, señalo que este no se extingue, sino que se deja de percibir al momento de la homologación al nivel ejecutivo, por no estar contemplado en el Decreto 1091 de 1995 Propuso las excepciones de pago de lo no debido y violación a la confianza legítima. 2. Sentencia de primera instancia La Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto de 2013 (ff. 193 – 194), declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.

Estableció que el demandante accedió a la Policía Nacional como alumno, posteriormente accedió al grado de suboficial, y acogiéndose a una propuesta prestacional y salarial formulada por el Gobierno Nacional, ingresó al nivel ejecutivo mediante homologación, a partir del 1 de julio de 1994. Sostuvo que es evidente que en su condición de agente y luego suboficial, tenía un régimen retributivo, prestacional y salarial, que posteriormente el Gobierno Nacional hizo una propuesta de salarios y prestaciones para el denominado nivel ejecutivo.

Sostuvo que el régimen que ostentaba el demandante, en la Policía Nacional estaba constitutivo por prima de vacaciones, prima de actividad, subsidio familiar, prima de servicio anual, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de orden público, prima académica superior, prima de especialista, prima de vuelo, gastos de representación, prima de riesgo, prima de instalación respectivamente y de acuerdo a sus presupuestos para acceder a algunas de ellas, conforme al Decreto 1213 de 1990.

Mediante el Decreto 1091 de 1995, el Gobierno Nacional hizo una propuesta, que no era obligatoria para los miembros de la Policía Nacional para acceder a ella, era eminentemente voluntaria, en el que se previó las primas de servicio, navidad, carabineros, nivel ejecutivo, retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Advirtió que no son las mismas prestaciones, pero son compensatorias de las otras, por lo que en la propuesta retributiva formulada para el nivel ejecutivo, se plantearon algunas prestaciones calculadas en mejor cuantía. Mencionó que se hizo una propuesta en forma general por parte del Gobierno Nacional, para que en forma voluntaria se acogiera o no a la misma.

Con relación a la prima de antigüedad, sostuvo que no hay lugar al reconocimiento pretendido, en razón a que no tuvo “nacimiento para el demandante” en cuanto el Decreto 1213 de 1990, por exclusión no le aplica, en cuanto no estuvo en el nivel el mínimo que la norma consagra (10 años), y por lo tanto no tiene derecho a su reconocimiento. En el régimen del nivel ejecutivo, se previo que las cesantías no serían liquidadas en forma retroactiva, sino con liquidación anualizadas, excluyendo de esta forma el régimen de retroactividad pretendido en la demanda, motivo por el cual no hay lugar a acceder al mismo.

Refirió que entre lo percibido por el demandante frente a lo que percibió cuando ingresó al nivel ejecutivo, era sustancialmente mejor, la retribución mes, con relación a la que percibió en el nivel anterior, sin que se observe desmejoramiento del orden laboral. Con relación a la prescripción, alegado por el Ministerio Público, mencionó que al no presentarse el desmejoramiento salarial al ingresar al nivel ejecutivo, simplemente no subsiste el derecho, que sería eventualmente materia de extinción por aplicación del fenómeno de la prescripción. 3.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 28 de agosto de 2013, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 196 a 206del expediente): Sostuvo que la sentencia va en contra de lo normado en la Constitución, la ley y la jurisprudencia, por cuanto desconoce flagrantemente lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, ya que le fueron desmejoradas las garantías e inobservadas al existir una protección especial que la administración otorgó a aquellos funcionarios que atendieron el llamado para homologarse al Nivel Ejecutivo, y que no serían desmejorados ni discriminados en ningún aspecto.

Afirmó que no se le tuvo en cuenta los factores salariales que venía percibiendo como Agente consagrado en el Decreto 1213 de 1990, factores salariales que se reconocen como derechos adquiridos y que deben permanecer incólumes. Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, al demandante le corresponde el reconocimiento de las cesantías retroactivas y no anuales como ilegalmente le fueron pagadas, por lo cual, este auxilio ingresó oportunamente a su patrimonio como derecho adquirido, con la garantía constitucional de ser irrenunciable.

Reiteró que al demandante se le deben aplicar los factores salariales de la prima de antigüedad (23%), de actividad (50%), bonificación por buena conducta (5%) y subsidio familiar (39%), sobre la base del sueldo del grado de Comisario que percibía en la Policía Nacional, así como el auxilio de cesantías retroactivas. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Mediante memorial visible a folios 267 a 279 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderada judicial, ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, por lo que solicita se confirma la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados al principio de legalidad.

Resaltó que en ningún momento se estableció alguna desmejora salarial al escalafonarse a la carrera del nivel ejecutivo, lo cual es de pleno conocimiento del demandante, de no haber sido así, no se hubiese realizado el cambio de escalafón, esto es, de Suboficial al Nivel Ejecutivo. Afirmó que el demandante se traslada de manera voluntaria y libre e todo apremio, acogiéndose a las bondades que el nivel ejecutivo dispone (Decreto 1091 de 1995), en especial aumento del salario básico, en donde se permite establecer que al demandante no se le vulneraron los derechos adquiridos, en cuando lo que se presenta es la aplicación de un régimen de carrera especial de la Policía Nacional, teniendo en cuenta la profesionalización del mismos.

Manifestó que la entidad desde la homologación, no ha reconocido las primas y subsidios familiares que pretende el demandante, y por ende nunca se le realizó los respectivos descuentos con destino a la asignación de retiro, con lo cual, no se puede hablar de un derecho adquirido y la posibilidad de acceder a las prestaciones reclamadas en razón a que se incurriría en vulneración al principio de inescindibilidad.

Sostuvo que como se reclama el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, se presenta la figura de la prescripción atendiendo a que, al momento de homologarse en julio de 1994, se liquidaron y pagaron las cesantías, y a partir de dicha fecha se liquidarían de manera anualizada. Refirió que se presenta la caducidad de la acción, toda vez que la acción caduca a los 4 meses, los que se excedieron ostensiblemente, por lo que el derecho de petición presentado por el demandante, el 29 de junio de 2012, loque pretende es revivir términos. También propuso la excepción de pago de lo no debido en consideración a que los salarios y reajustes pretendidos fueron cancelados al demandante de conformidad con las normas legales vigentes y en los porcentajes establecidos en la mismas, ajustándose a la realidad. 5.2.

Por la parte demandante Solicitó revocar la sentencia apelada (ff. 280 – 295), y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, para considerar que el juez de primera instancia debió resolver la situación jurídica del demandante, conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de abril de 2013, que resolvió un caso idéntico al presente.

Aseveró que n virtud de lo dispuesto en el parágrafo 7 de la Ley 180 de 1955, del artículo 82 del Decreto 132 de 1995, el demandante tiene una sitción jurídica protegida, en razón de ello, le asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones salarial y prestacional que consagra el Decreto 1212 de 1990. respecto de los salarios y prestaciones, por lo que posee un derecho adquirido, a que se le reliquide y pague los factores salariales con base en el Decreto 1213 de 1990.

Reiteró que, como el demandante era miembro de la Policía Nacional, y fue homologado al nivel ejecutivo para 1994, siendo suboficial, tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías retroactivas y a las primas que contempla el Decreto 1212 de 1990. Solicitó que, en caso de no acceder a las pretensiones de la demanda, se le absuelva de la condena en costas, en cuanto en su actuar no existió temeridad o mala fe, ni se ve reflejado un abuso o utilización necesaria de los mecanismos judiciales. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término otorgado mediante auto del 13 de septiembre de 2018 (f. 257), el Agente del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno con relación a la controversia planteada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer, si el señor Gabriel González Sánchez, como miembro de la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague los valores correspondientes a las primas de actividad, antigüedad, distintivo por buena conducta, subsidio familiar, prima ministerial y auxilio de cesantías retroactivas, al haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[3]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibidem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[4] y 13[5] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[6]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[7]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[8], expidió[9] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[10].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Así mismo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo[11] del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Adicionalmente estableció que el traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo fue voluntario, que la sujeción al régimen especial al homologarse al Nivel Ejecutivo era válido, y la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestaciones de quienes venía vinculados a la Policía Nacional y optaron por el traslado.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de la vigencia del referido Decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[12] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[13].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada.”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer la legalidad del Oficio No. S – 2012 – 178274/ ADSAL – GRUNO – 22 del 11 de julio de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el señor Gabriel González Sánchez, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma Institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: Del Extracto de Hoja de Vida fechado el 19 de abril de 2013 (f. 168), se observa que el demandante se desempeñó como Agente Alumno desde el 18 de febrero de 1991 hasta el 31 de julio de 1991, cuando fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 8271 del 18 de julio de 1991, grado que desempeñó desde el 1 de agosto de 1991 al 22 de diciembre de 1993.

Por Resolución 13754 del 23 de diciembre de 1993 se desempeñó como Suboficial, entre el 23 de diciembre de 1993 al 31 de mayo de 1994. A través de la Resolución 3969 de 1994, se le incorporó en el Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de junio de 1994 hasta el 31 de julio de 2012, fecha en que se registró el retiro del servicio, produciéndose su desvinculación a partir del 31 de octubre de 2012 (incluidos los tres meses de alta).

Mediante derecho de petición radicado el 29 de junio de 2012 en la Dirección General de la Policía Nacional (ff. 5 – 6), solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, distintivos de buena conducta para agentes, prima ministerial y las cesantías retroactivas, todo ello con base en lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio No. S – 2012 – 178274 del 11 de julio de 2012[14].

Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que el señor Gabriel González Sánchez prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como Agente Alumno y Agente del 18 de febrero de 1991 al 31 de julio de 1991 y 1 de agosto de 1991 al 22 de diciembre de 1993, respectivamente, y con posterioridad, como Suboficial del 23 de diciembre de 1993 al 31 de mayo de 1994, para ser homologado en el nivel ejecutivo entre el 1 de junio de 1994 al 18 de julio de 2012, en el grado de Subintendente, según consta en la hoja de servicios visible a folio 168 del expediente.

Así las cosas, su desvinculación absoluta del servicio se registró el 18 de julio de 2012, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho en su condición de Subintendente de la Policía Nacional, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995 toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al Nivel Ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

En estas condiciones, el demandante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual a su juicio, su incorporación al referido Nivel Profesional le trajo como consecuencia una desmejorar en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro.

No obstante, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que, dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta Corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contempló la prima de actividad entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Intendente del referido Nivel Ejecutivo supera a lo devengado por el personal de Suboficiales.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, Nivel Ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1994. Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

Finalmente, esta Subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735- 12), en la cual esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional aplicado al actor, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, son razones suficientes para confirmar la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida dentro de la audiencia llevada a cabo el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Gabriel González Sánchez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con impedimento[15] (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [4] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [5] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [6] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [7] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [8] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [9] En desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992. [10] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [11] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [12] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [13] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [14] Folios 8 – 9. [15] Aceptado mediante auto del 30 de junio de 2016 (ff. 232 – 233)