COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Procedencia Si bien la aludida sentencia de tutela en su momento quedó en firme o ejecutoriada y surtió efectos de cosa juzgada constitucional como se indicó líneas atrás, ésta solo es relativa y no absoluta, puesto que aquella lo es única y exclusivamente en lo que respecta al análisis de constitucionalidad sobre la vulneración de los derechos fundamentales enunciados por el demandado, y no en lo relacionado al derecho subjetivo a la reliquidación pensional bajo los parámetros fijados en tal providencia, por cuento es claro que el juez del amparo no es el natural para dirimir tales controversias, y menos para desarrollar un juicio de legalidad sobre manifestaciones administrativas pasibles de verificación judicial solo en sede de esta jurisdicción. Bajo esta línea de intelección y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, debe resaltarse que en tanto la acción constitucional de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, y en atención a que la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, no ha sido objeto de control definitivo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no resulta posible que se configure la cosa juzgada en el presente asunto, en tanto que no se presenta la identidad de objeto para cada caso, en razón a que el juez natural ejerce el control de legalidad del acto según las causales de nulidad que se invoquen, a diferencia del juez de tutela, el cual estudia los efectos del acto bajo el marco de la transgresión de las garantías fundamentales. debe precisarse que si bien un fallo de tutela ejecutoriado como el referido en el presente caso brinda una estabilidad respecto de sus órdenes para las partes involucradas, debe tenerse en cuenta que cuando éste no abarca otras aristas del caso en pugna por falta de competencia del juez, se puede configurar una contraposición nomoárquica cuando se advierta la posible vulneración de principios constitucionales que hace oportuna y adecuada su revisión. Ahora, si bien la protección de los derechos constitucionales irradia todas las actuaciones tanto administrativas como judiciales en cada una de las especialidades jurisdiccionales, sin que la presente sea la excepción, lo cierto es que el hecho de que un fallo de tutela ampare tales presupuestos superiores y ordene una acción que contraviene los postulados normativos de un caso concreto como el de la reliquidación pensional, ello no puede primar sobre la resolución natural del asunto cuando se advierta una vulneración de otras prerrogativas fundamentales en la medida en que estas últimas lleguen a pesar más como resultado de un ejercicio hermenéutico de ponderación. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADO EN LA RAMA JUDICIAL - Factor de liquidación pensional en una doceava parte El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos (…).
Por su parte, el Decreto 247 de 1997, consagró la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos (…) Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales precitadas que abarcan la materia, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. De acuerdo con lo anterior, es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, de tal forma que se contempló además que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores. se reitera, a que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma percibida por ese concepto, en consideración a que su pago se realiza de manera anual, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el cálculo de la pensión de jubilación se efectúa sobre el promedio mensual de lo percibido.
De manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor Cerón Ortega, dentro del promedio salarial percibido durante el último año de servicio, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 / DECRETO 247 DE 1997 / DECRETO 717 DE 1978 - ARTÍCULO 12 REINTEGRO DE DINERO RECIBIDOS DE BUENA FE - Improcedencia / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA NO PUEDE SER ENTENDIDO COMO ACTO DE MALA FE Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe.
Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad estatal que el titular de la prestación incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. (…), para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que la parte demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el señor Marco Aurelio Cerón Ortega obró de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación mediante la acción de tutela.
Aunado a lo anterior, tampoco actúa de mala fe a quien la administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente para obtener su reconocimiento, aunque para aquella sea claro que el peticionario no puede acceder a este, puesto que se vulneraría el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, y es la autoridad judicial de acuerdo con el acervo probatorio quien decide o no el reconocimiento del derecho en litigio.
(…) En conclusión: no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara el actuar del señor Marco Aurelio Cerón Ortega, porque la entidad libelista no demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cual era su carga procesal y, por lo tanto, la parte demandada no está obligada a devolver lo que ya le fue cancelado por este concepto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 164 CONDENA EN COSTAS - criterio objetivo valorativo / ASUNTO DE INTERÉS PÚBLICO / EXCLUSIÓN CONDENA EN COSTAS No procedía la condena en costas de primera instancia al señor Marco Aurelio Cerón Ortega, en tanto a pesar de que aquel resultó vencido en el presente proceso, este fue promovido por la propia autoridad demandante como un asunto de interés público que conforme con el artículo 188 del CPACA, se encuentra excluido de la posibilidad de imponer dicho tipo de carga.
Por lo anterior, se revocará el ordinal quinto de la sentencia impugnada que impuso dicha carga procesal en contra de la parte demandada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia del 7 de abril de 2016 rad:13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00028-03(6395-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MARCO AURELIO CERÓN ORTEGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Lesividad.
Reliquidación pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios. Devolución de dineros percibidos de buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-212-2021 ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, expedida por la extinta Cajanal Eice, por medio de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto y se resolvió un recurso de reposición, en el sentido de ordenar la reliquidación de su beneficio pensional con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados devengada durante su último año de labor. - Resolución PAP033769 del 20 de enero de 2011, emitida por el mentado ente de previsión extinto, a través de la cual se modificó y adicionó el anterior acto administrativo, en cuanto a la fecha de efectividad para el pago de la reliquidación aludida y ordenó el pago de las diferencias surgidas a favor del interesado con los respectivos reajustes de ley. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene al señor Marco Aurelio Cerón Ortega reintegrar a favor de la UGPP la totalidad de las sumas pagadas en virtud de la decisiones administrativas objeto del litigio, relacionada con el valor de la reliquidación pensional y con la respectiva indexación sobre el monto que se llegue a reconocer por ese concepto.
Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Marco Aurelio Cerón Ortega laboró al servicio del Estado, de la siguiente forma: - Rama Judicial: desde el 22 de junio de 1977 al 30 de junio de 1992, esto es, por un periodo de 15 años y 9 días, y; - Fiscalía General de la Nación: desde el 1.° de junio de 1992 al 21 de septiembre de 2009, es decir, durante 17 años, 2 meses y 21 días. 2.
Mediante petición radicada el 18 de julio de 2007, el demandado solicitó ante la extinta Cajanal Eice el reconocimiento de su pensión de vejez. En consecuencia, la entidad de previsión emitió la Resolución 49312 del 9 de octubre de 2007, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago del referido derecho económico, efectivo a partir del 1.° de mayo de 2007. 3.
Inconforme con ello, el empleado interpuso recurso de reposición contra el susodicho acto administrativo, el cual fue resuelto desfavorablemente con la expedición de la Resolución 30424 del 4 de julio de 2008, que resolvió confirmar en todas sus partes la decisión recurrida. 4. De manera posterior, el señor Cerón Ortega interpuso acción de tutela con el fin de que se reliquidara su pensión de vejez.
El conocimiento de dicho proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, que ordenó a Cajanal Eice reliquidar el derecho prestacional del tutelante, teniendo en cuenta para ello la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados como factor de liquidación. 5. En acatamiento de lo anterior, el ente de previsión expidió la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, que reliquidó la prestación del interesado en los términos ordenados por el precitado fallo de tutela. 6.
Acto seguido, fue emitida la Resolución PAP033769 del 20 de enero de 2011, por medio de la cual se modificó el acto administrativo que data del 4 de agosto de 2010, en el sentido de indicar que la fecha de efectividad de la pensión de vejez sería a partir del 1.° de enero de 2010, y además ordenó pagar al interesado las diferencias surgidas con su respectiva indexación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de febrero de 2016 y continuación de la misma el 20 de junio de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La parte demandada propuso como excepción previa la de cosa juzgada constitucional, argumentando lo siguiente: “(…) Se considera entonces que el pronunciamiento del Juez de tutela acerca de la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados para la reliquidación de la pensión del Dr. MARCO AURELIO CERON, no fue dictado como mecanismo transitorio sino como mecanismo definitivo, esta situación imposibilita su examen por vía judicial, lo cual no se constituye en una instancia adicional o revisora del Juez de tutela, las inconformidades de la UGPP planteadas en la demanda debieron ser planteadas por CAJANAL como impugnación ante tal determinación, actuación que no se hizo, tal como está demostrado en el expediente”. […] Así entonces, como resultado del estudio del referido expediente, se observa que si bien es cierto el acto que se demanda, Resolución PAP 007815 de 4 de Agosto de 2010 y Resolución N°.
PAP033769 de 20 de enero de 2011, la primera se emitió en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, el cual según la certificación, señaló que la misma no fue objeto de impugnación y excluida de revisión, sin embargo la entidad pública sí puede promover demanda de lesividad contra sus propios actos, así hayan sido expedidos en virtud del cumplimiento de un fallo de tutela, ya que la acción constitucional no releva al juez competente para conocer de las demandas que se promuevan contra actos administrativos y pronunciarse acerca de su legalidad.
Se declarará no prospera la excepción propuesta.» (Folios 299 a 300, C1 y en cd obrante a folio 302 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y la parte demandada interpuso recurso de apelación el cual fue concedido en audiencia inicial, y desatado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de ponente del 16 de noviembre de 2017[4], que decidió confirmar la providencia que declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el señor Marco Aurelio Cerón Ortega.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se fijará en examinar SI le asiste o no el derecho al demandado que su pensión de jubilación sea reliquidada tomando como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios prestados o solo una doceava parte de la misma. […] ¿Debe declararse la nulidad de las Resoluciones N.° PAP007815 del 04 de agosto de 2010 y PAP033769 del 20 de enero de 2011, emanadas por la parte demandante, por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela que ordena la reliquidación de la pensión del señor Marco Aurelio Cerón Ortega tomando como factor el 100% de la bonificación por servicios o una doceava parte de la misma? […] ¿Es procedente condenar al señor MARCO AURELIO CERÓN a la devolución de los dineros percibidos en virtud de la reliquidación de su pensión de vejez tomando el 100% de la bonificación por servicios como factor, si se llega a la conclusión de que tal reliquidación se realizó de manera incorrecta? ¿En el caso que se estudia hace presencia la institución de la cosa juzgada y la existencia de un acto de ejecución?» (Folios 321 vuelto a 322, C1 y en cd que reposa a folio 325 ibidem).
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 20 de febrero de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente se remitió al Decreto 1042 de 1978 para indicar cuáles fueron los factores de salario previstos por el legislador para la conformación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional, por lo que concluyó que, la bonificación por servicios prestados, emolumento que se debate en este asunto, se constituye como concepto salarial para efectos pensionales cuando el servidor hubiere cumplido un año continuo de labor en una misma entidad oficial.
En línea con lo anterior, aclaró que la bonificación por servicios prestados si bien es un factor de salario, este debe ser computado en una proporción de la doceava parte. Ello, habida cuenta que se trata de una prestación cuyo reconocimiento al trabajador se causa anualmente con ocasión de la realización continua de labores durante este término; por ende, no resulta admisible que una remuneración que se percibe cada doce meses deba incluirse en la mesada pensional en la cuantía correspondiente a un año completo de servicios.
Bajo dicho entendido, arguyó que en el caso de marras debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que, en cumplimiento de un fallo del juez de tutela, reliquidaron la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Cerón Ortega con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, lo cual según lo estudiado en precedencia resulta impropio y contrario a la Constitución y a la ley.
Finalmente, precisó que no procedía el reintegro de las sumas pagadas en exceso inicialmente al demandado, porque además de demostrar la ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados, también se tornaba necesario desvirtuar la presunción constitucional de buena fe, es decir, que el titular de la pensión hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos o de mala fe para obtener el derecho pretendido; situación que no fue acreditada por la entidad libelista.
Finalmente, estimó que las excepciones denominadas por la parte demandada como «inexistencia de las causales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho invocadas por la UGPP», «carencia total del derecho para demandar por parte de la UGPP», «sujeción de la administración al acto reglado», «ineptitud sustantiva de la demanda porque el acto administrativo cuestionado es de ejecución por ser proferido en cumplimiento de un fallo de tutela», «pago de lo no debido porque las pensiones desconocen el principio de la buena fe y la no devolución de prestaciones pagadas a particulares de buena fe» y «solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones», no estaban llamadas a prosperar, por cuanto se demostró que la reliquidación pensional realizada en sede administrativa vulnera los principios tanto normativos como constitucionales.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró no probadas las excepcione propuestas por el demandado denominadas como «inexistencia de las causales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho invocadas por la UGPP», «carencia total del derecho para demandar por parte de la UGPP», «sujeción de la administración al acto reglado» e «ineptitud sustantiva de la demanda porque el acto administrativo cuestionado es de ejecución por ser proferido en cumplimiento de un fallo de tutela»; ii) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones PAP007815 del 4 de agosto de 2010 y PAP033769 del 20 de enero de 2011, por medio de las cuales se efectuó una reliquidación pensional a favor del señor Marco Aurelio Cerón Ortega con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados; iii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez del demandado, teniendo en cuenta únicamente la doceava parte de la bonificación por servicios prestados; iv) denegó la pretensión relativa a la devolución de dineros percibidos en exceso por el extremo pasivo de la litis, y; v) condenó en costas al demandado.
RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada[6]: presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y solicitó que este sea recovado al plantear que la decisión antes reseñada incurrió en una interpretación restrictiva de los derechos fundamentales del señor Cerón Ortega, en el sentido que, al declarar la nulidad de las resoluciones que incluyeron el concepto correspondiente a la bonificación por servicios como factor de liquidación en el IBL de la pensión de vejez, se desconoció el derecho a la seguridad social en pensiones y afectó los principios rectores del derecho laboral.
Para fundamentar su postura, recordó que el ordenamiento jurídico colombiano ha suscrito sendos tratados y convenios de orden internacional a fin de salvaguardar el derecho fundamental aludido, ello precisamente porque contienen un propósito de preservar el mínimo vital de los trabajadores y su núcleo familiar, al tratarse de derechos económicos que hacen parte de los medios de subsistencia de los mismos.
Agregó que el artículo 53 superior consagra los principios mínimos fundamentales del trabajo cuando abre paso a la aplicación de las fuentes formales más favorables al trabajador en caso de duda entre la observancia de diversas disposiciones que tienden a regular un mismo asunto. En este punto indicó que es al operador jurídico sobre quien recae la carga de efectuar la interpretación de la norma que deba cobijar en su totalidad la situación pensional del interesado, teniendo en cuenta para ello la condición más beneficiosa para aquel, sin quebrantar las expectativas legítimas que se hayan consolidado en su favor.
Expuso que la Corte Constitucional ha sido pacífica en reflexionar sobre los derechos adquiridos, especialmente en materia pensional, bajo el entendido que estos se tratan de situaciones jurídicas definidas y concretadas a favor de un trabajador, las cuales a su vez gozan de una especial protección, de tal forma que no puedan ser menoscabadas por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que las ampara.
Pues además estimó que no se puede pasar por alto que el demandado acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación, de manera que este derecho se incorporó de manera automática en su patrimonio, el cual no puede ser limitado o desmejorado, tal como se ha efectuado por el a quo. De otro lado, esgrimió que en el caso de marras se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, por cuanto se presenta identidad en el objeto, en la causa petendi y en las partes con relación al proceso de tutela promovido por el señor Marco Aurelio Cerón Ortega contra la extinta Cajanal Eice en el que instó la protección al derecho fundamental a la seguridad social, y como consecuencia, la reliquidación pensional con la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios.
De ello que no sea procedente efectuar en esta oportunidad un nuevo estudio sobre el asunto, ya que de lo contrario, tal situación implicaría reabrir un debate que ya había culminado de manera definitiva a través de la ejecutoria de la sentencia de tutela que, en todo caso, no fue impugnada por la entidad de previsión. Finalmente, manifestó su inconformidad frente a la condena en costas de primera instancia, al considerar que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, no resulta procedente imponer dicha multa cuando se tratare de asuntos en los que se ventile un interés público, como en efecto ocurre en el caso sub examine al tratarse de una demanda ejercida por la UGPP bajo la modalidad de lesividad.
UGPP[7] (apelación adhesiva): adujo que, contrario a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, en el caso de marras no se evidencian argumentos de fondo que permitan respaldar la buena fe que debía regir el actuar del demandado, lo cual queda comprobado con la actuación aquel al acudir ante el juez de tutela para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios, aun cuando este concepto fue negado en sede administrativa para incluirlo en el ingreso base de liquidación de su pensión. Indicó que el señor Cerón Ortega ha percibido sumas de dinero en exceso que no le correspondían, lo que ha generado un desequilibro al Sistema de Seguridad Social; por lo que queda demostrada la mala fe de la parte demandada, al beneficiarse del pago de un factor salarial sin que hubiere cumplido el lleno de los requisitos para su procedencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[8]: señaló que no se puede efectuar un nuevo estudio de cara a la situación pensional del señor Marco Aurelio Cerón Ortega y la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios en el ingreso base de liquidación de su prestación, pues uno de los actos administrativos enjuiciados se emitió en cumplimiento de un fallo de tutela, de ello que se vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
Manifestó que en lo atinente a la devolución de las sumas requeridas por la entidad demandante, tal reclamación no resulta procedente, como en efecto lo consideró el a quo, pues así lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto expone que es necesario demostrar la mala fe en el actuar del titular del derecho para que prospere dicha pretensión; situación que no se configuró en el presente asunto.
La entidad demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 465 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional derivado de sentencias ejecutoriadas de tutela, impide el control de legalidad de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de dichas decisiones, y por lo tanto se hacía improcedente el estudio de nulidad respecto de la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010? 2.
¿El señor Marco Aurelio Cerón Ortega tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el cómputo del 100% de lo devengado por concepto bonificación por servicios prestados? 3. ¿Es dable ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado en virtud de los actos administrativos cuestionados que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo del reconocimiento de la prestación en cumplimiento de un fallo de tutela? 4.
¿Procede la condena en costas de primera instancia en contra de la parte demandada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda? Primer problema jurídico ¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional derivado de sentencias ejecutoriadas de tutela, impide el control de legalidad de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de dichas decisiones, y por lo tanto se hacía improcedente el estudio de nulidad respecto de la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no resulta apropiado sostener que el acto administrativo demandado dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es susceptible de control judicial, por las siguientes razones: Sobre la cosa juzgada constitucional Respecto a esta figura jurídica en materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional[9] concluyó que aquélla opera cuando el asunto: i) es decidido por ella misma y ii) cuando termina el proceso de selección para revisión y precluye el lapso señalado para insistir en la selección de un proceso, lo que implica, excluir la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela y evitar una prolongación indefinida del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que fue objeto de estudio.
Ahora bien, en el presente caso se observa que, uno de los actos administrativos demandados es la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010 (folios 58 a 63, C2) que se expidió en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto (folios 47 a 57 ibidem), el cual amparó los derechos fundamentales invocados por el demandado como el debido proceso, petición y seguridad social, por lo que a su vez ordenó en consecuencia la reliquidación de su pensión con el cómputo del 100% de lo percibido como bonificación por servicios prestados.
Sobre el punto se deduce que si bien la aludida sentencia de tutela en su momento quedó en firme o ejecutoriada y surtió efectos de cosa juzgada constitucional como se indicó líneas atrás, ésta solo es relativa y no absoluta, puesto que aquella lo es única y exclusivamente en lo que respecta al análisis de constitucionalidad sobre la vulneración de los derechos fundamentales enunciados por el demandado, y no en lo relacionado al derecho subjetivo a la reliquidación pensional bajo los parámetros fijados en tal providencia, por cuento es claro que el juez del amparo no es el natural para dirimir tales controversias, y menos para desarrollar un juicio de legalidad sobre manifestaciones administrativas pasibles de verificación judicial solo en sede de esta jurisdicción. Bajo esta línea de intelección y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[10], debe resaltarse que en tanto la acción constitucional de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, y en atención a que la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, no ha sido objeto de control definitivo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no resulta posible que se configure la cosa juzgada en el presente asunto, en tanto que no se presenta la identidad de objeto para cada caso, en razón a que el juez natural ejerce el control de legalidad del acto según las causales de nulidad que se invoquen, a diferencia del juez de tutela, el cual estudia los efectos del acto bajo el marco de la transgresión de las garantías fundamentales.
Estos planteamientos no son ajenos ni opuestos al criterio de la Corte Constitucional[11], habida cuenta de que ésta precisó que el estudio jurídico que debe efectuar un juez constitucional respecto de los actos administrativos demandados a través de la vía del amparo supralegal, solo puede realizarse en cuanto al caso concreto del demandante en el sentido de verificar su situación o condición de vulneración o amenaza inminente a un derecho fundamental del que sea titular frente a la expedición de una decisión administrativa específica, sin que se encuentre habilitado para examinar la confrontación normativa con efectos de juicio de legalidad, puesto que tal valoración es inherente al juez administrativo.
Al respecto debe precisarse que si bien un fallo de tutela ejecutoriado como el referido en el presente caso brinda una estabilidad respecto de sus órdenes para las partes involucradas, debe tenerse en cuenta que cuando éste no abarca otras aristas del caso en pugna por falta de competencia del juez, se puede configurar una contraposición nomoárquica cuando se advierta la posible vulneración de principios constitucionales que hace oportuna y adecuada su revisión. Pues bien, lo expuesto se justifica en la medida en que la divergencia entre decisiones judiciales enmarcadas por el ámbito jurisdiccional en el que se profieran, esto es, en virtud de un medio de control ante el juez contencioso administrativo o con fundamento en una acción de tutela ante el juez constitucional, es válida bajo el entendido de que en cada escenario no se efectúa un análisis del caso conforme a los mismos criterios jurídicos al margen de presentarse una identidad fáctica, todo como consecuencia del objeto de protección y control que varía conforme a la fuente del daño alegada.
Para estos efectos aquella diferencia se evidencia por ejemplo cuando se solicita la protección de los derechos fundamentales por los efectos de un acto administrativo cuya legalidad no se discute ni se ha desvirtuado, y cuando, contrario sensu, se pretende la nulidad de esa manifestación por atentar contra el ordenamiento jurídico y al mismo tiempo se insta un restablecimiento de un derecho subjetivo conculcado diferente a una prerrogativa constitucional propiamente dicha.
Ahora, si bien la protección de los derechos constitucionales irradia todas las actuaciones tanto administrativas como judiciales en cada una de las especialidades jurisdiccionales, sin que la presente sea la excepción, lo cierto es que el hecho de que un fallo de tutela ampare tales presupuestos superiores y ordene una acción que contraviene los postulados normativos de un caso concreto como el de la reliquidación pensional, ello no puede primar sobre la resolución natural del asunto cuando se advierta una vulneración de otras prerrogativas fundamentales en la medida en que estas últimas lleguen a pesar más como resultado de un ejercicio hermenéutico de ponderación. En el caso concreto del demandado, la orden de reliquidación pensional con inclusión del 100% del valor de la bonificación por servicios prestados devengada por éste, se emitió en sede de tutela con el fin de proteger sus derechos al debido proceso, petición y seguridad social, por lo que aquel asegura que el haber accedido a la pretensión anulatoria de la entidad demandante implica una vulneración al fenómeno de cosa juzgada y por ende al principio de la seguridad jurídica.
No obstante, dicha decisión contrasta con el lineamiento jurisprudencial que regula este tipo de casos y con la realidad legal que les es aplicable como se validará a continuación, de suerte que se advierte una pugna jurídica de tales postulados con el propio principio de legalidad, el debido proceso en clave de garantía del juez natural, la prevalencia del interés general sobre el particular en lo atinente a la indemnidad del ordenamiento jurídico, así como la protección del erario.
Al final, esta confrontación se resuelve a favor de las últimas garantías en comento como resultado del mentado ejercicio ponderativo, y por lo tanto se habilita la revisión de legalidad de ese tipo de decisiones judiciales concretadas en actos administrativos como el demandado, todo por cuanto al verificar el nivel de afectación de los principios y derechos en conflicto, se encuentra que con el hecho de examinar la validez de la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010 que dio cumplimiento a un fallo de tutela, aquellos postulados generados con el fallo de tutela solo se restringen en su periferia sin enervar su núcleo esencial.
Lo expuesto se asegura en la medida en que al tratarse de una reliquidación pensional por el porcentaje de uno de los factores computados y no un reconocimiento del derecho como tal que generara un único ingreso para el demandado, se advierte que no se configura una transgresión al mínimo vital de subsistencia que impida el desarrollo normal de su vida con un ingreso que le permita vivir dignamente, así como tampoco del derecho a la igualdad o al debido proceso, pues al contrario, mantener la decisión que se opone a la legalidad de asunto, implica una vulneración directa a la esencia del interés general, el erario, la indemnidad del ordenamiento jurídico en clave de equidad ante la Ley y el referido debido proceso desde el punto de vista del juez natural.
Ello implica que en definitiva, las primeras garantías en efecto deben ceder ante las precitadas y por lo tanto sí es dable emitir pronunciamiento ordinario sobre la materia. En conclusión: el fenómeno de cosa juzgada constitucional inherente a la seguridad jurídica alegada por la parte pasiva de la litis, no impide el examen de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que necesariamente dicho fenómeno jurídico debe ceder ante las garantías de la indemnidad del ordenamiento jurídico, el debido proceso en clave del juez natural y de la preponderancia del interés general sobre el particular en cuanto a la protección del tesoro público, ello habida cuenta de que el derecho subjetivo y concreto reconocido al señor Marco Aurelio Cerón Ortega por medio de la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, no se acompasa con la normativa y la jurisprudencia aplicable de manera uniforme a estos eventos, tal como pasa a verse.
Segundo problema jurídico ¿El señor Marco Aurelio Cerón Ortega tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el cómputo del 100% de lo devengado por concepto bonificación por servicios prestados? La Subsección sostendrá como tesis que al señor Marco Aurelio Cerón Ortega no le asiste el derecho a la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100% de su valor para calcular su pensión, por cuanto ésta debe computarse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «[…] Artículo 45.
A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio[12]. […]» Por su parte, el Decreto 247 de 1997, consagró la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: «[…] Artículo 1.
Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto- ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […]» Asimismo, respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado[13]: i).
La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional.
Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales precitadas que abarcan la materia, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. La anterior tesis ha sido sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia que reafirmó el reconocimiento de la referida prestación en una doceava parte así[14]: «[…] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. […]» Dicha posición fue reiterada por esta Corporación en sentencia del 10 de mayo de 2018, en la que se sostuvo[15]: «[…] En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. […]» De acuerdo con lo anterior, es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, de tal forma que se contempló además que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[16], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.
En este sentido, es viable afirmar que un acto administrativo adolece de ilegalidad, entre otras, por infringir las normas en que debía fundarse, entendida la norma no sólo como el enunciado contenido en una ley, sino también su debida interpretación autorizada por el máximo órgano judicial de cierre a través de una línea hermenéutica consistente expresada por medio de sus proveídos, tal como se precisó anteriormente.
Ahora bien, en el sub lite se encuentran los siguientes medios de prueba para valorar: - Fallo de tutela del 14 de mayo de 2008 emitido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, mediante el cual se ordenó a la extinta Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Cerón Ortega con la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados.[17] - Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010 por medio de la cual Cajanal Eice, en cumplimiento de la referida orden judicial, reliquidó la pensión del señor Cerón Ortega con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, así: «[…] Que de conformidad con lo anterior se procede a reliquidar la pension (sic) de vejez con todos los factores salariales acreditados por el interesado en el cuaderno administrativo de conformidad con el decreto 546 de 1971, aplicando el 75% del periodo hasta el 30 de junio de 2009 sobre el salario promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales […] En lo que refiere al cumplimiento de lo expuesto en el Fallo proferido por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO CAJANAL EICE en liquidación difiere de la decisión tomada acerca de la inclusión del 100% de la bonificación por servicios para la reliquidación pensional, por tanto resulta pertinente aclarar al solicitante que ésta es usualmente pagada de forma anual y así figura en los certificados aportados por el peticionario y que obran en el cuaderno administrativo, al incluirla en la liquidación en su 100% se liquida la misma como si se hubiera percibido 12 veces en el año, es decir, se tomaría la inclusión dentro del promedio mensual de la totalidad de lo devengado, como factor anual y en la doceava parte, constituyendo esto un error mas (sic) si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el Decreto Ley 1042 de 1978 […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento a un Fallo de tutela como mecanismo transitorio No. 2008-001000-00 proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto mediante sentencia del 14 de mayo de 2008 y en consecuencia reliquidar la pensión de vejez del señor MARCO AURELIO CERON ORTEGA ya identificado, elevando la cuantía de la misma a la suma de (6,491,351.94) SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON 94/100 M/CTE, efectiva a partir del 01 de enero de 2010, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de esta providencia, y por el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de la presente resolución y con posterioridad, siempre y cuando el interesado aporte ante el área de nómina la constancia del inicio de la acción pertinente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará al interesado la suma a que se refiere el artículo primero, con los reajustes de ley, previos los descuentos ordenados con observancia del turno respectivo, con cargo a la apropiación presupuestal correspondiente. Cuando el cobro se verifique por tercera persona deberá comprobarse su supervivencia. […]» (Folios 58 a 63, C2). - Resolución PAP033769 del 20 de enero de 2011, a través de la cual el ente previsivo en mención modificó y adicionó el anterior acto administrativo, en los siguientes términos: «[…]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la parte motiva pertinente y el artículo primero de la Resolución PAP No. 7815 del 04 de agosto de 2010, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al Fallo de tutela No. 2008-001000-00 proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto mediante sentencia del 14 de mayo de 2008 y en consecuencia reliquidar la pensión de vejez del señor MARCO AURELIO CERON ORTEGA ya identificado, elevando la cuantía de la misma a la suma de (6,491,351.94) SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON 94/100 M/CTE, efectiva a partir del 01 de enero de 2010.”
ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar la parte motiva pertinente y el artículo segundo de la Resolución PAP No. 7815 del 04 de agosto de 2010, el cual quedará así: “ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a la interesada la suma a que se refieren los artículos primero y séptimo con los reajustes de ley, previo los descuentos ordenados, con observancia del turno respectivo, con cargo a la aprobación presupuestal correspondiente.
Cuando el cobro se verifique por tercera persona deberá comprobarse su supervivencia.
ARTÍCULO TERCERO: Adicionar el artículo séptimo de la Resolución PAP No. 7815 del 04 de agosto de 2010, el cual quedará así: “ARTÍCULO SÉPTIMO: Como consecuencia del artículo primero, por el Área de Nómina, se liquidarán las diferencias que resultaren de la pensión reliquidada contra la resolución No. 49312 del 09 de octubre de 2007, teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa” […]» (Folios 64 a 67, C2).
De las pruebas aportadas se colige lo siguiente: Se encuentra probado que la Resolución PAP007815 del 4 de agosto de 2010, acto administrativo demandado, fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela del 14 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, el cual conminaba a la extinta Cajanal reliquidar la pensión del señor Marco Aurelio Cerón Ortega con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados que aquel devengó durante su último año de servicios.
Asimismo, la Resolución PAP033769 del 20 de enero de 2011 adicionó y modificó el referido acto administrativo, en cuanto a la fecha de efectividad del pago de la pensión de jubilación con ocasión a la reliquidación efectuada, y ordenó el abono de las sumas que surgieran de las diferencias de las mesadas pensionales. Pues bien, en atención a que la prementada entidad acató la sentencia de tutela del citado juzgado en el aludido punto, es dable estimar que los actos administrativos emitidos el 4 de agosto de 2010 y el 20 de enero de 2011, adolecen de ilegalidad pues según la ley, la jurisprudencia vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la exposición efectuada en las consideraciones anteriores, resulta ostensible que la reliquidación pensional con el cómputo de la bonificación por servicios prestados en su valor total va en contra del ordenamiento jurídico.
Ello obedece a lo señalado en acápites anteriores, se reitera, a que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma percibida por ese concepto, en consideración a que su pago se realiza de manera anual, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el cálculo de la pensión de jubilación se efectúa sobre el promedio mensual de lo percibido.
De manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor Cerón Ortega, dentro del promedio salarial percibido durante el último año de servicio, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte. Adicionalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público, por existir contradicción entre lo ordenado por la resolución cuestionada y lo preceptuado tanto en las normas como la jurisprudencia que se invocan como vulneradas en el libelo introductor, se advierte la configuración de una situación irregular que enerva la presunción de legalidad de dicha decisión y trae consigo su nulidad, esto al menos parcialmente, como se declaró en primera instancia. En conclusión: el señor Marco Aurelio Cerón Ortega no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el cómputo del 100% del valor de la bonificación por servicios prestados, toda vez que este factor debe ser calculado e incluido en una doceava parte por su percepción anual y en razón a que el beneficio pensional en comento se determina con base en un ingreso promedio mensual; no como se ordenó en las Resoluciones PAP007815 del 4 de agosto de 2010 y PAP033769 del 20 de enero de 2011, al margen de que esta primera se hubiese emitido en cumplimiento de un fallo de tutela.
Tercer problema jurídico ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado en virtud de los actos administrativos cuestionados que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo del reconocimiento de la prestación en cumplimiento de un fallo de tutela? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse la devolución de las sumas percibidas por parte del señor Marco Aurelio Cerón Ortega por concepto del 100% de la bonificación por servicios, toda vez que la entidad demandante no demostró la mala fe de la conducta desplegada por este, como se explicará a continuación. Principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[18]. En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional[19] ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[20] Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.
A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Negrita de la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado[21], ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[22].
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe.
Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad estatal que el titular de la prestación incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. Pues bien, conforme al análisis hasta aquí efectuado, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión que reliquidó la pensión del señor Cerón Ortega en cumplimiento de una orden de tutela, con la inclusión en la base liquidatoria del 100% de la bonificación por servicios prestados devengada durante el último año de servicio, por lo que debió dilucidarse si en consecuencia de la nulidad ya decretada por tal razón, procede el restablecimiento del derecho deprecado por la entidad demandante.
Frente a este punto cabe resaltar que, acorde con el estudio efectuado en apartes anteriores, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que la parte demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el señor Marco Aurelio Cerón Ortega obró de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación mediante la acción de tutela.
En efecto, no se acreditó que el mentado ciudadano haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, de ahí que no resulte acertada la deducción que hace la UGPP en el sentido de presumir que el pensionado decidió iniciar una acción constitucional de amparo con el fin de obtener el reconocimiento de un derecho del cual sabía no cumplía con el lleno de los requisitos legales para que le fuere legítimamente otorgado, lo cual es una apreciación subjetiva que carece de respaldo para desvirtuar la presunción de buena fe que rodea a los particulares y a las autoridades públicas.
Aunado a lo anterior, tampoco actúa de mala fe a quien la administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente para obtener su reconocimiento, aunque para aquella sea claro que el peticionario no puede acceder a este, puesto que se vulneraría el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, y es la autoridad judicial de acuerdo con el acervo probatorio quien decide o no el reconocimiento del derecho en litigio.
Tampoco se probó que el demandado haya aportado certificaciones falsas encaminadas a demostrar que debía concedérsele la bonificación por servicios en un 100% a efectos de liquidar su mesa pensional. En este sentido, para un caso de similares condiciones fácticas al presente, se pronunció la Sección Segunda en sentencia del 23 de marzo de 2017, en la cual se indicó: «[…] Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta […]».[23] En conclusión: no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara el actuar del señor Marco Aurelio Cerón Ortega, porque la entidad libelista no demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cual era su carga procesal, y por lo tanto, la parte demandada no está obligada a devolver lo que ya le fue cancelado por este concepto.
Cuarto problema jurídico ¿Procede la condena en costas de primera instancia en contra de la parte demandada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda? Frente a este interrogante la Sala sostendrá la tesis que en el presente caso no resultaba posible condenar en costas a la parte demandada, toda vez que el ejercicio del presente medio de control se llevó a cabo a través de la modalidad de lesividad, motivo por el cual no debía imponerse dicha condena, conforme pasa a explicarse.
De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[24], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga en los siguientes términos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[25], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[26]. Ahora, el a quo condenó en costas al señor Marco Aurelio Cerón Ortega y a favor de la UGPP, al considerar que este primero resultó vencido en el proceso que se ejerció en su contra, toda vez que prosperaron de manera parcial los pedimentos de la demanda tendientes a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados que resolvieron reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados, pues a título de restablecimiento del derecho se ordenó a la entidad libelista efectuar el recálculo de la prestación pero únicamente con la doceava parte del referido emolumento.
De ello, es evidente que la postura del tribunal de primera instancia desconoce el precepto de la norma en cita sobre la naturaleza de los asuntos de interés público que se encuentran puntualmente exceptuados de la figura de las costas. Por lo que es necesario recordar que el haber promovido el presente medio de control obedeció precisamente a la intención de protección del erario y la garantía de indemnidad del ordenamiento jurídico.
Ello se traduce en que si bien el pago de una pensión liquidada bajo parámetros ilegales implica un detrimento patrimonial de la entidad a cargo de la prestación, debe tenerse en cuenta que los recursos a través de los cuales aquella se financia son contribuciones parafiscales con destinación específica que, sin hacer parte del fisco propiamente dicho, sí ostentan la condición de ser públicos.
De conformidad con esta línea de intelección, el ejercicio por parte de la propia administración del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad a fin de efectuar un control de legalidad sobre sus propios actos, no puede asumirse como una demanda de contenido particular y concreto con intereses exclusivos de una autoridad específica sino con motivos generales soslayados de cualquier pretensión de favorecimiento personal.
Ahora, como las costas y particularmente las agencias en derecho buscan retribuir los gastos en los que se incurre al promover un proceso judicial, efectivamente debe entenderse que aquellas son de contenido e interés específico de las partes. Por ello, se evidencia que la figura impositiva en cuestión no resulta procedente en casos como el de marras, habida cuenta de que no se trata de una demanda incoada por un administrado para su propio beneficio, sino por un agente estatal que insta un control de legalidad bajo una motivación de protección generalizada, la cual le es inherente y propia a sus funciones, al punto de tener que asumir las erogaciones indispensables para cumplir con aquel propósito sin esperar a cambio su reembolso.
En conclusión: no procedía la condena en costas de primera instancia al señor Marco Aurelio Cerón Ortega, en tanto a pesar de que aquel resultó vencido en el presente proceso, este fue promovido por la propia autoridad demandante como un asunto de interés público que conforme con el artículo 188 del CPACA, se encuentra excluido de la posibilidad de imponer dicho tipo de carga.
Por lo anterior, se revocará el ordinal quinto de la sentencia impugnada que impuso dicha carga procesal en contra de la parte demandada. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia del 20 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión en cuanto condenó en costas a extremo pasivo del litigio, y se confirmará en todo lo demás, habida cuenta que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada, no así el de la UGPP.
De la condena en costas Bajo el hilo argumentativo desarrollado en la resolución del cuarto problema jurídico, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia a la parte demandada, pues se insiste, el asunto de la referencia fue promovido en interés general y tal circunstancia impide resolver lo atinente a dicha carga impositiva de acuerdo con el propio artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 20 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que condenó al señor Marco Aurelio Cerón Ortega al pago de costas en primera instancia, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra el referido ciudadano. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folio 198 de la subsanación de la demanda, C2. [3] Folios 197 a 198 de la subsanación de la demanda, C2. [4] Folios 302 a 310, C1. [5] Folios 375 a 383, C1. [6] Folios 385 a 405, C1. [7] Folios 406 a 409, C1. [8] Folios. [9] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-208 de quince (15) de abril de dos mil trece (2013), Referencia: expediente T- 3725102, Acción de tutela interpuesta por la representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social –EICE- CAJANAL en liquidación contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A providencia del 13 de junio de 2017; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha del 25 de octubre de 2011, radicado 11001-03-15-000-2011-01385- 00(AC). [11] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 013 del 24 de febrero de 2004 que resuelve adición a la Sentencia SU-1070-03. Dte. Equipo Universal S.A., Ddo. Castro Therassi S.A. [12] Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» [13] i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, número interno 1896-2013. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000- 2010-00323-01(2117-12), Demandante: Martha Lucía López Mora. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00767-02(2525-17). [16] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [17] Si bien las copias de la referida providencia que fueron arrimadas con destino a este proceso no permiten realizar por parte de esta Sala una transcripción exacta de las consideraciones y parte resolutiva de aquella, lo cierto es que la decisión tomada en dicha oportunidad fue corroborada con los hechos narrados en el libelo introductor, los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandada al momento de contestar la demanda. [18] Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.
Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. [19] Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T- 2809770. [20] Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. [21] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [22] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036- 2015). [24] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [25] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» [26] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.