ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Se ajusta al criterio determinado en la sentencia de unificación vigente por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales / RETROSPECTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA / FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reajuste de la pensión de jubilación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100 de conformidad con el precedente judicial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 2020, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso.
En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sección Segunda de esta Corporación, es decir, la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos.
(…) En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el actor, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06297-00(AC) Actor: RIGOBERTO JIMÉNEZ MASS Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];
Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición de los Servidores de la Rama Judicial. Derecho Fundamental Invocado: Igualdad Derecho Fundamental Amparado: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 230012333000201700060-02, vulneró su derecho fundamental invocado supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 230012333000201700060- 02, vulneró su derecho fundamental invocado supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, son los siguientes: 3. Indicó que tiene “[…] 66 años de edad, quien trabajó durante 29 años y 6 meses continuos al servicio de la Rama Judicial, ejerciendo el cargo de escribiente y cotizando aportes a pensión al extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS–, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–. […]”. 4.
Sostuvo que mediante Resolución núm. 022128 de 29 de junio de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, se le reconoció pensión de jubilación. 5. Indicó que, “[…] previo agotamiento de actuación administrativa […]”, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que i) se declare la nulidad de las “[…] resoluciones No. GNR 18309 del 21 de enero, GNR 86545 del 22 de marzo y VPB 21602 del 13 de mayo, todas del año 2016, a través de las cuales la demandada denegó un reajuste pensional y desató los recursos de reposición y apelación, respectivamente […]”; y ii) se ordene reliquidar la pensión de jubilación con la asignación básica más elevada del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados, a partir del 1 de enero de 2012.
Sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 23-001-23-33-000-2017-00060-00 6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 022128 de 29 de junio de 2011, mediante la cual el ISS, hoy Colpensiones, reconoció al demandante pensión de jubilación, en lo ateniente a la cuantía de la pensión.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. GNR 18309 de 21 de enero de 2016, por el cual Colpensiones denegó un reajuste pensional al actor, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. GNR 8645 de 22 de marzo de 2016, por el cual Colpensiones resolvió un recurso de reposición, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° VPB 21602 de 13 de mayo de 2016, a través de la cual Colpensiones resolvió un recurso de apelación, de conformidad con lo motivado.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al día veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012), de acuerdo con la motivación.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Rigoberto Jiménez Mass, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, esto es, con el 75 % de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, correspondiente al mes de diciembre del año 2011, y teniendo en cuenta las doceavas partes de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, auxilios de transporte y alimentación, prima de productividad, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
Los efectos fiscales serán a partir del día veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012), por haber operado el fenómeno prescriptivo.
SÉPTIMO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas por Colpensiones denominadas "Inexistencia de las obligaciones reclamadas", "Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación" y "Legalidad de los actos administrativos" de conformidad con la motivación. […]”. 12. El Tribunal al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] De los elementos probatorios que obran en el expediente se extrae que el demandante nació el día nueve (9) de febrero de mil novecientos cincuenta y cinco (1955), y se desempeñó al servicio de la Rama Judicial desde el primero (1°) julio de del año mil novecientos ochenta y dos (1982), por lo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), contaba con 39 años de edad y 12 años de servicio.
En consecuencia, el demandante se encuentra aparado (sic) por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión debió ser liquidada atendiendo la normatividad anterior, a saber el Decreto 546 de 1971 y Decreto 717 de 1978, pues así fue determinado en los actos administrativos acusados, especialmente en la Resolución N° 022128 de 29 de junio de 2011, a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación al demandante.
En tal virtud, la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada devengada el último año de servicio. No obstante lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 022128 de 29 de junio de 2011, al demandante se le reconoció pensión de jubilación teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación equivalente a $3.188.000, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, arrojando una mesada pensional que ascendió a la suma de $2.391.000, conforme lo establecido en el Decreto 546 de 1971, entre otros.
Sin embargo, pese a que en el citado acto administrativo se cita como disposición aplicable el Decreto 546 de 1971, el cual establece que la pensión de los empleados de la Rama Judicial debe calcularse con la asignación mensual más elevada del último año de servicio, lo cierto es que al momento de liquidar la prestación del demandante no se dio plena aplicación a dicho dispositivo normativo, puesto que el Ingreso Base de Liquidación no fue determinado con inclusión de todos los factores constitutivos de salario percibidos durante el último año de servicio.
En efecto, si el IBL del demandante hubiera sido calculado con base en la asignación mensual más elevada del último año como lo establece la norma aplicable al caso bajo estudio, es decir, con inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, auxilios de transporte y alimentación, prima de productividad, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales fueron debidamente certificados por su empleador a folios 46 y 47, el valor de la mesada pensional hubiere sido relativamente superior al finalmente obtenido por la entidad demandada, quien para su cálculo y contrario a lo establecido en el Decreto 546 de 1971, procedió a realizar la liquidación con base en 1.592 semanas de cotización, teniendo además como normas aplicables los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, no pueden ser acogidos los argumentos de Colpensiones para aplicar la Ley 100 de 1993, respecto de la determinación del Ingreso Base de Liquidación, como tampoco para efectos de determinar los factores salariales que lo constituyen, puesto que, como se dijo antes, el régimen de transición que ampara al pensionado garantiza la aplicación integral del Decreto 546 de 1971 […]”. […] “[…] Conforme lo expuesto concluye la Sala que las anteriores consideraciones son fundamento suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados, atendiendo que los mismos no fueron expedidos bajo el amparo de las normas en las cuales debían fundarse, a saber Decreto 546 de 1971 y Decreto 717 de 1978, en virtud de los cuales la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada devengada el último año de servicio […]”.
Sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 23-001-23-33-000-2017-00060-02 7. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso en la parte resolutiva: “[…] 1°.
Revócase la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Rigoberto Jiménez Mass contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la motivación de esta providencia. […]”. 8.
Consideró que: “[…]En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016- 00630-01 (4083-2017), determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable».
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso-administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978. […]” «[…] el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. […]”. […] “[…]ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios cotizados (laboró desde el 16 de octubre de 1976) […]”. […] “[…] la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición y, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron incluidos los factores de salario por el desaparecido ISS, puesto que se tuvieron en cuenta emolumentos adicionales a los permitidos legalmente.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la presentación de la demanda y la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado» […]” (Resaltado y subrayado por la Sala). La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1) AMPARAR los derechos fundamentales a la IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y BUENA FE de RIGOBERTO JIMÉNEZ MASS. 2) Para hacer efectivo el amparo de los derechos fundamentales mencionados, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada el 08 de julio de 2021 por la SUBSENCIÓN (sic) B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, y en su lugar, ORDENARLE a esta Corporación accionada que, emita una nueva sentencia aplicando la jurisprudencia creada por la SU del 04 de agosto de 2010. […]”. 10.
Como fundamento a sus pretensiones indicó que: “[…] para el año 2017, la situación normativa y jurisprudencial respecto del IBL de la pensión de las personas que hayan trabajado para la Rama Judicial beneficiarias del régimen de transición, como el caso del actor, era el siguiente: La Sentencia de Unificación pronunciada el 04 de agosto de 2010 por la SALA PLENA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso radicado 25000-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-2009), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”.
Esta sentencia puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho que promovió Luis Mario Velandia contra CAJANAL, pretendiendo la reliquidación de su pensión en cuantía de $2.114.392.92, a partir del 1 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta los siguientes factores devengados durante el último año de servicios: sueldo, alimentación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, dominicales y festivos, horas extras, incremento de antigüedad, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero.
En esa sentencia, el Órgano Colegiado tuvo como IBL del demandante el dispuesto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 […]”. […] “[…] en providencia del 16 de marzo de 2017, el H. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, precisó que el precedente obligatorio para la jurisdicción contenciosa administrativa frente al tema del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, es el contenido en la sentencia del 04 de agosto de 2010, y reiteró: "( ) 2.5.2.4.
En este orden de ideas, siendo el Consejo de Estado máximo órgano y tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, el criterio adoptado por esta corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010', se constituye en un referente obligatorio para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a efecto de determinar el IBL sobre el cual se debe efectuar la reliquidación de las mesadas pensionales”. […]”. […] “[…] Que, los pronunciamientos anteriores del CONSEJO DE ESTADO dictados hasta entonces generaron en JIMÉNEZ MASS una confianza legítima para demandar la reliquidación de su pensión de jubilación ante COLPENSIONES y que tal acción sería fallada en sentido favorable a sus intereses, pues los precedentes venían orientando el sistema jurídico de determinada manera desde hacía unos años. […]”. […] “[…] Que, surtido todo el trámite judicial correspondiente, mediante sentencia adiada 23 de agosto de 2018, con ponencia de la H. M. Dra. Nadia Patricia Benítez Vega, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA clausuró la primera instancia accediendo a las pretensiones de la parte demandante, aquí accionante, atendiendo la jurisprudencia sentada por el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 04 de agosto de 2010. […]”.
(Resaltado por la Sala). 11. Adujo que “[…] mediante Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020 dictada por la SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO dentro del expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, el CONSEJO DE ESTADO varió la regla jurisprudencial fundada con la SU del 04 de agosto de 2010 con la cual RIGOBERTO JIMÉNEZ MASS se sintió confiado legítimamente para accionar en nulidad y restablecimiento del Derecho contra COLPENSIONES, tal como aconteció. En esa providencia de unificación jurisprudencial, el Alto Tribunal adoptó la línea de pensamiento de la Corte Constitucional y abandonó aquella que defendió durante casi una década, puntualizando lo siguiente: El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: […] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE […]”.
Resaltado por la Sala). 12. Manifestó que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente,teniendo en cuenta lo siguiente:: “[…] Que, la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, en la sentencia adiada 08 de julio de 2021 con la cual resolvió revocar la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA del 23 de agosto de 2018, siguiendo el derrotero marcado por la SU del 11 de junio de 2020 la cual varió la jurisprudencia que venía fincada por la misma Corporación desde la SU del 04 de agosto de 2010 aplicada por el TRIBUNAL, no tuvo en cuenta que la aplicación de tal cambio al presente proceso implicaría un factor determinante, al punto que, la aplicación de uno u otro criterio era sinónimo de la prosperidad o no de las pretensiones del actor, quien vio cómo se quebrantaron sus expectativas, confianza jurídica e igualdad originadas en la forma en como esta misma jurisdicción venía interpretando casos similares al suyo. […]”.
“[…] si bien es cierto aún faltaba por fallar el CONSEJO DE ESTADO, no es menos cierto que, ya el TRIBUNAL le había reconocido el derecho a la reliquidación pensional, sumado, se insiste, a la buena cantidad de precedentes existentes desde el año 2010. […]”. […] “[…] Que, el Órgano Colegiado convocado a juicio constitucional, al aplicar automática y mecánicamente el derrotero marcado por la SU del 11 de junio de 2020, afectó el derecho fundamental de igualdad frente a la Ley del convocante, porque los casos fallados antes de esa fecha, se resolvieron en un sentido, y los decididos después de esa data, fueron solucionados en otro, sin tener en cuenta ciertos actos procesales dentro de esta causa judicial, como que la demanda fue radicada antes del cambio jurisprudencial, así como el desarrollo y conclusión de la primera instancia, incluso, buena parte de la segunda, y que COLPENSIONES no advirtió la variación de la regla jurisprudencial ni pidió su aplicación, de hecho, no alegó. […]”.
(Resaltado por la Sala). Actuación 13. El Despacho sustanciador, mediante auto de 22 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) orden notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) vinculó a la Sala Segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.
Informes de la parte demandada y de los terceros con interés legitimo 14. La Administradora Colombiana de Pensiones, solicitó que se declarara improcedente el amparo, toda vez que, a su juicio, no cumple con el requisito de inmediatez. Asimismo, precisó que: “[…] el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución así (i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante. […]”. 15.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adujo que: “[…] en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 8 de julio de 2021 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones […]”. 16.
Durante el presente trámite, los magistrados de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[2] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3] y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 18. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 19. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) determinar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la sentencia de 8 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 230012333000201700060-02, vulneró los derechos fundamentales del actor a la igualdad, “[…] seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe […]”, por incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado. 20.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 22. Esta Sección adoptó[6] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[7], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.
Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[8]. 25.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 26. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 27.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 29. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 30.
En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 30.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. 30.1.1 La Sala debe hacer énfasis, en que en relación con el defecto alegado se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental citado supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente judicial. 30.1.2 Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[11], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 30.2 Cumplió con el principio de inmediatez[12]. 30.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección del derecho invocado; 30.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, como se indicó supra. 30.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 30.5 El actor identificó los hechos y el derecho cuya vulneración alega; y 30.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Caso concreto 31. La Sala debe determinar si, en efecto, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, iv) análisis del caso en concreto y, finalmente v) las conclusiones de la Sala.
Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 32. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 33.
Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[13] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[15]; C-816 de 2011[16]; C-179 de 2016[17]; y T-102 de 2014[18]. 34. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[19] (Negrilla fuera de texto). 35.
Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 36.
Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[20], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 37.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[21] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Negrilla fuera de texto). 38. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[22], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 39.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[23], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 40.
En efecto, la Sala[24] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[25]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 41.
Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.
Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[26]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[27] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.
Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.
Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.
Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.
A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.
Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 42. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.
Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 43. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[28] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 44.
Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[29] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[30]. 45.
Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado[31] estableció, respecto del ingreso base de liquidación que se consagra para los servidores de la Rama Judicial que: no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, extendiendo las reglas de interpretación normativa adoptadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.[32] 46.
Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, particularmente para los funcionarios de la Rama judicial, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 47. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 48. Atendiendo a que la Corte Constitucional[33] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Acervo y análisis de la sentencia accionada. 49. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 8 de julio de 2021 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado [34], en los cuales señaló que: i) para integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los exservidores de la Rama Judicial al amparo del régimen de transición, se rigen por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, ii) están excluidos de obtener la pensión con el IBL que establecía el Decreto 546 de 1971, calculada con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, y con inclusión de los factores previstos en los artículos 12 del Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 50.
La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[35] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, iii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de junio de 2020[36] respecto del ingreso base de liquidación de las pensiones que deban ser reconocidas a los exservidores de la Rama Judicial al amparo de régimen de transición, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 51.
En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[37] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 52.
Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[38] de la norma. 53.
Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[39], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[40] 54. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[41]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[42], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Se subraya) 55. De lo anterior se colige que: 55.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 55.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 55.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 55.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 55.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de junio de 2020[43] 56. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 11 de junio de 2020, sentó jurisprudencia y las reglas de unificación respecto de IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los exservidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público al amparo de régimen de transición, y cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.
Textualmente, señaló: “[…] El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: I) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[44] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[45] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]”.
(Subrayado y Resaltado por la Sala). 57. De lo anterior se colige que: 57.1 El IBL de los exservidores de la Rama Judicial no hace parte del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que corresponde al señalado por el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 57.2. La liquidación de las pensiones de jubilación de los exservidores de la Rama Judicial que prestaron sus servicios por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición mencionado supra, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales no es dable acudir para esos efectos, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978. 57.3.
La transición únicamente mantiene del régimen anterior, especial para la Rama Judicial, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación. Acervo y análisis probatorios 58. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59.
La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela. 60.
Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 60.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 230012333000201700060-02. Análisis del caso concreto 61. La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100 de conformidad con el precedente judicial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 2020, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 62.
En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sección Segunda de esta Corporación, es decir, la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. 63.
La Sala observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión […]”. […] “[…] Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición y, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron incluidos los factores de salario por el desaparecido ISS, puesto que se tuvieron en cuenta emolumentos adicionales a los permitidos legalmente.[…]”.
(Resaltado por la Sala). 64. En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el actor, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA[…]”.
(Resaltado por la Sala). 65. En ese sentido ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al decidir acciones de tutela que comparten similitud jurídica y fáctica[46]: […] tampoco se acredita el desconocimiento del precedente alegado, dado que los magistrados accionados acogieron en el sub lite la tesis jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de esta Corporación, consistente en que el IBL de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial y son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, corresponde al dispuesto en los artículos 21 y 36 de dicha normativa (promedio de los 10 años anteriores al retiro del servicio) […] la afirmación atañedera a que no era dable aplicar la mencionada decisión de unificación, puesto que no era la tesis jurisprudencial imperante al momento en el que se acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa (30 de noviembre de 2012) ni cuando se profirió la sentencia de primera instancia (30) de enero de 2014), carece de asidero jurídico, comoquiera que el aludido precedente fijó unas reglas jurisprudenciales vinculantes para la fecha en que se dictó la providencia reprochada (13 de agosto de 2020) […]”.
(Resaltado por la Sala). Conclusiones de la Sala 66. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo solicitado por Rigoberto Jiménez Mass. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Rigoberto Jiménez Mass, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [2] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" [3] “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” [4] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [7] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Corte Constitucional.
Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [11] “Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [12] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 8 de julio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [13] “Sobre reformas judiciales”.
(Doctrina probable). [14] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). [19] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [20] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [21] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [22] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [24] Ibídem. [25] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.
Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [28] Preámbulo de la Ley 100. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 15001-23-33-000-2016- 00630-01 [32] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés. [33] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 15001-23-33-000-2016-00630-01- [35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 15001-23-33-000-2016- 00630-01 [37] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [38] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [39] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [41] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [42] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 15001-23-33-000-2016- 00630-01 [44] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [45] Artículo 1.° [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B Sección Segunda, sentencia de 12 de julio de 2021, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número único de radicación 11001-03-15-000-2021-01377-01-01(AC)