25000-23-37-000-2014-01020-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-01020-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-10-15

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Avance Digital S.A.·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Parafiscales - Ugpp

De qué trata

Síntesis: El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 2009 y 21 del Decreto 575 de 2013, expedidos por el Gobierno Nacional, normas cuya inaplicación se solicita en este asunto. Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 2003, se precisó que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial. En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, la Sala encuentra fundada la manifestación de impedimento, porque la parte actora solicitó la inaplicación de los decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, entre otras razones, por considerar que mediante los mismos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta Corporación, se vería comprometida su imparcialidad. En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el cuórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes.EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS 5021 DE 2009 Y 575 DE 2013 - Improcedencia. Por cuanto la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Declara no probadaEl fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico. Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes, las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. (…) [L]a facultad de la UGPP para solicitar información a los aportantes no surge de alguno de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, sino de la propia Ley 1151 de 2007 en cuyo numeral ii) del artículo 156 se dispuso que la UGPP «[…] podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos […]». La función legal de solicitar información que se asignó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones (Decreto 5021 de 2009, art. 20, núm. 10), lo fue también en virtud de la Ley 1151 de 2007, que se reitera, dispone que la UGPP ejercería sus funciones conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, no existe desconocimiento del artículo 15 de la CP, pues la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en la ley.COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN DE CONTRIBUCIONES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Competencia de la UGPP. La Subdirección de Determinación de Obligaciones tenía asignada la competencia para proferir requerimientos, liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley - COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS CONTRA LIQUIDACIONES OFICIALES - Competencia de la UGPP. La Dirección de Parafiscales estaba facultada para resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales proferidas por la Subdirección de Determinación de ObligacionesDel estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013 (arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella. En este caso la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía competencia para proferir la Liquidación Oficial RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, porque para la fecha de expedición del acto estaba vigente el numeral 10 del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, que le otorgaba a esa dependencia la función de «[p]roferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley». Igual sucede con la Dirección de Parafiscales de la UGPP, que también estaba facultada para expedir la Resolución RDC 076 del 31 de marzo de 2014, por la que se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación, en tanto que en los términos del numeral 8 del artículo 19 del Decreto 575 de 2013, a dicha dependencia le correspondía «[r]esolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley».CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA UGPP EN PROCESOS DE FISCALIZACIÓN - Dada la falta de norma especial que regulara la oportunidad dentro de la que se debía ejercer funciones de determinación, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Alcance. Las autoliquidaciones de aportes tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos. Una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, las autoliquidaciones de aportes se tornan inmodificables / TÉRMINO GENERAL DE FIRMEZA DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS - Alcance y naturaleza jurídica procesal del artículo 714 del Estatuto Tributario / FIRMEZA DE LAS PLANILLAS INTEGRADAS DE LIQUIDACIÓN DE APORTES - Configuración. Para los periodos de noviembre de 2008 a diciembre de 2009[L]a caducidad hace referencia al término o plazo preclusivo de carácter sustancial que tiene la Administración para ejercer alguna de sus potestades (v. gr. sancionatorias y/o de fiscalización), so pena de la extinción del derecho de acción del cual es titular. Tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2) el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional, así como esta Sección han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», los cuales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos. En ese orden, debe señalarse que una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Dicho de otra forma, y equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, que se repite, aplica en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en que comenzó a transcurrir el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma». (…) En el expediente aparece probado que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 366 del 12 de junio de 2013, se notificó por correo el 12 de julio de 2013, por ende, las autoliquidaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009, quedaron en firme desde el 6 de diciembre de 2010 hasta el 7 de enero de 2012, dado que el acto que interrumpe el término se notificó después de los dos (2) años del vencimiento del plazo para declarar y, en esa medida, eran inmodificables.RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL - Finalidad. Protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor / PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL - Alcance. El artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 regula los nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso en contra del deudor / ACTOS DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE PRESUNTAS DEUDAS AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL - Son de naturaleza declarativa. No vulnera el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006Por medio de la Ley 1116 de 2006 se estableció el régimen de insolvencia empresarial, cuya finalidad es «la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor» (art. 1 ib.). Son dos las figuras que la ley estableció para materializar el régimen de insolvencia, la primera denominada «proceso de reorganización» y la segunda, «proceso de liquidación judicial». El proceso de reorganización, que es el que interesa al presente asunto, «pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos». Según los artículos 13 y 14 de la citada ley, el deudor o este y sus acreedores, deben formular la solicitud de inicio del proceso de reorganización a la Superintendencia de Sociedades, quien previa verificación de los requisitos legales y en caso de cumplimiento dispondrá la admisión del proceso. Por su parte, el artículo 20 ib. establece que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización «no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor», y que «los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión […]». En relación con las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 indica que «son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial […]». (…) [L]a actuación de la UGPP sometida a control de legalidad no vulnera el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, en tanto que la misma no es aplicable al caso concreto, porque lo que regula son los nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso en contra del deudor dentro de un proceso de reorganización, mas no los de naturaleza declarativa.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causaciónSe observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR TENER SU CÓNYUGE INTERÉS DIRECTO O INDIRECTO EN EL PROCESO – Aceptación. Se configura el impedimento manifestado con base en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso y se separa al Consejero del conocimiento del proceso El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 2009 y 21 del Decreto 575 de 2013, expedidos por el Gobierno Nacional, normas cuya inaplicación se solicita en este asunto.

Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 2003, se precisó que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.

En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, la Sala encuentra fundada la manifestación de impedimento, porque la parte actora solicitó la inaplicación de los decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, entre otras razones, por considerar que mediante los mismos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta Corporación, se vería comprometida su imparcialidad.

En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el cuórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141, NUMERAL 1 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS 5021 DE 2009 Y 575 DE 2013 - Improcedencia. Por cuanto la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Declara no probada El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes, las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política.

(…) [L]a facultad de la UGPP para solicitar información a los aportantes no surge de alguno de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, sino de la propia Ley 1151 de 2007 en cuyo numeral ii) del artículo 156 se dispuso que la UGPP «[…] podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos […]».

La función legal de solicitar información que se asignó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones (Decreto 5021 de 2009, art. 20, núm. 10), lo fue también en virtud de la Ley 1151 de 2007, que se reitera, dispone que la UGPP ejercería sus funciones conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, no existe desconocimiento del artículo 15 de la CP, pues la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189, NUMERAL 16 COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN DE CONTRIBUCIONES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Competencia de la UGPP. La Subdirección de Determinación de Obligaciones tenía asignada la competencia para proferir requerimientos, liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley - COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTOS CONTRA LIQUIDACIONES OFICIALES – Competencia de la UGPP.

La Dirección de Parafiscales estaba facultada para resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones Del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013 (arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella.

En este caso la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía competencia para proferir la Liquidación Oficial RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, porque para la fecha de expedición del acto estaba vigente el numeral 10 del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, que le otorgaba a esa dependencia la función de «[p]roferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley».

Igual sucede con la Dirección de Parafiscales de la UGPP, que también estaba facultada para expedir la Resolución RDC 076 del 31 de marzo de 2014, por la que se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación, en tanto que en los términos del numeral 8 del artículo 19 del Decreto 575 de 2013, a dicha dependencia le correspondía «[r]esolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley».

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 156 / DECRETO 169 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 575 DE 2013 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 575 DE 2013 – ARTÍCULO 21 CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA UGPP EN PROCESOS DE FISCALIZACIÓN - Dada la falta de norma especial que regulara la oportunidad dentro de la que se debía ejercer funciones de determinación, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Alcance.

Las autoliquidaciones de aportes tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos. Una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, las autoliquidaciones de aportes se tornan inmodificables / TÉRMINO GENERAL DE FIRMEZA DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS - Alcance y naturaleza jurídica procesal del artículo 714 del Estatuto Tributario / FIRMEZA DE LAS PLANILLAS INTEGRADAS DE LIQUIDACIÓN DE APORTES – Configuración. Para los periodos de noviembre de 2008 a diciembre de 2009 [L]a caducidad hace referencia al término o plazo preclusivo de carácter sustancial que tiene la Administración para ejercer alguna de sus potestades (v. gr. sancionatorias y/o de fiscalización), so pena de la extinción del derecho de acción del cual es titular.

Tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2) el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional, así como esta Sección han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», los cuales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.

En ese orden, debe señalarse que una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Dicho de otra forma, y equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, que se repite, aplica en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en que comenzó a transcurrir el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma». (…) En el expediente aparece probado que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 366 del 12 de junio de 2013, se notificó por correo el 12 de julio de 2013, por ende, las autoliquidaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009, quedaron en firme desde el 6 de diciembre de 2010 hasta el 7 de enero de 2012, dado que el acto que interrumpe el término se notificó después de los dos (2) años del vencimiento del plazo para declarar y, en esa medida, eran inmodificables.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 624 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156 / ESTATUTO TRIBUTARIO, LIBRO V, TÍTULOS I, IV, V Y VI / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL – Finalidad. Protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor / PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – Alcance.

El artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 regula los nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso en contra del deudor / ACTOS DE DETERMINACIÓN Y COBRO DE PRESUNTAS DEUDAS AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL – Son de naturaleza declarativa. No vulnera el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 Por medio de la Ley 1116 de 2006 se estableció el régimen de insolvencia empresarial, cuya finalidad es «la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor» (art. 1 ib.).

Son dos las figuras que la ley estableció para materializar el régimen de insolvencia, la primera denominada «proceso de reorganización» y la segunda, «proceso de liquidación judicial». El proceso de reorganización, que es el que interesa al presente asunto, «pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos».

Según los artículos 13 y 14 de la citada ley, el deudor o este y sus acreedores, deben formular la solicitud de inicio del proceso de reorganización a la Superintendencia de Sociedades, quien previa verificación de los requisitos legales y en caso de cumplimiento dispondrá la admisión del proceso. Por su parte, el artículo 20 ib. establece que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización «no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor», y que «los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión […]».

En relación con las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 indica que «son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial […]».

(…) [L]a actuación de la UGPP sometida a control de legalidad no vulnera el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, en tanto que la misma no es aplicable al caso concreto, porque lo que regula son los nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso en contra del deudor dentro de un proceso de reorganización, mas no los de naturaleza declarativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1116 DE 2006 - ARTÍCULO 13 / LEY 1116 DE 2006 - ARTÍCULO 14 / LEY 1116 DE 2006 - ARTÍCULO 20 / LEY 1116 DE 2006 - ARTÍCULO 71 CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01020-01(23623) Actor: AVANCE DIGITAL S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[1] contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió[2]: «PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones incoadas de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: No se condena en costas, por no aparecer probadas.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente […]».

ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2012, la Junta Extraordinaria de Accionistas de Avance Digital S.A. mediante Acta No. 03-12, autorizó al representante legal para realizar la solicitud de reorganización empresarial prevista en la Ley 1116 de 2006. La solicitud se presentó el 23 de marzo de 2012 y se complementó los días 30 de marzo y 11 de abril de 2012[3].

El 23 de abril de 2012, la Superintendencia de Sociedades profirió el Auto 400-003714, por medio del cual admitió la solicitud de reorganización empresarial de Avance Digital S.A. y, el 11 de febrero de 2013, se celebró audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización de la sociedad[4]. El 4 de septiembre de 2012, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, profirió el Requerimiento de Información 20126201116461, por medio del cual le solicitó a Avance Digital S.A., la documentación necesaria para determinar la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 2008 a 2011 y enero a agosto de 2012.

El acto administrativo se notificó por correo a la sociedad el 13 de septiembre de 2012[5]. El 19 de marzo de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento de Información No. 20136200644191, mediante el cual solicitó a Avance Digital S.A. la certificación del revisor fiscal o del contador público, en la que se indicara el valor de las vacaciones pagadas, discriminadas por mes, nombre e identificación y, clasificadas en: (i) disfrutadas en tiempo, (ii) compensadas en dinero durante la relación laboral y (iii) compensadas en dinero por terminación de contrato, respecto del periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2012[6].

Entre el 5 de octubre de 2012 y el 22 de abril de 2013, Avance Digital S.A. allegó la documentación solicitada en los requerimientos de información proferidos por la UGPP en relación con los periodos en discusión[7]. El 12 de junio de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 366, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012[8].

Acto que se notificó por correo a la sociedad demandante el 12 de julio de 2013[9]. La aportante no contestó el requerimiento. El 27 de septiembre de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 469, «[p]or medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la sociedad AVANCE DIGITAL S.A. identificada con NIT. 830.023.239 por omisión en la afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social en Salud, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012».

En ese acto se determinó la deuda a cargo de la aportante por $200.954.400, discriminados así: inexactitud: $134.144.200, mora: $66.622.600 y omisión: $187.600[10]. El acto administrativo se notificó por correo a la demandante el 7 de octubre de 2013[11]. El 21 de octubre de 2013, Avance Digital S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión[12].

Por medio de la Resolución RDC 076 del 31 de marzo de 2014[13], la Dirección de Parafiscales de la UGPP decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes a $158.917.481, discriminados así: inexactitud: $127.419.700, mora: $31.310.181 y omisión: $187.600. Acto que se notificó personalmente el 29 de abril de 2014[14].

DEMANDA La sociedad Avance Digital S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones[15]: «Solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 1.

La Liquidación Oficial No. 469 del 27 de septiembre de 2013: “Por medio de la cual se profiere la Liquidación Oficial a la sociedad AVANCE DIGITAL S.A. identificado con NIT. 830.023.239 por omisión en la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social en Salud, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012”.

Determinando una deuda por valor de doscientos millones novecientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos pesos mtce. ($200.954.400). 2. La Resolución No. RDC 076 del 31 de marzo de 2014 (la primera hoja del documento presenta un error de digitación consistente en Resolución No. RDC 076 del 31 de marzo de 2013): “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual se profirió liquidación oficial a la sociedad AVANCE DIGITAL S. A. identificada con Nit. 830.023.239, por omisión en la afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos septiembre (sic) de 2008 a agosto de 2012".

Determinando una deuda por valor de ciento cincuenta y ocho millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos ochenta y un pesos mcte. ($158.917.481). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho del demandante en la siguiente forma: 1.

Declarar que la EMPRESA AVANCE DIGITAL S. A., identificada con el Nit. 830023239-3, representada legalmente por el doctor Orlando Castañeda Ruiz, no tiene deuda alguna por concepto de aportes al sistema de protección social, directamente al Subsistema de Salud, Subsistema de Pensiones, al Subsistema de Riesgos Laborales, aI SENA, ICBF y al Subsistema de Subsidio Familiar por los periodos comprendidos entre el mes de noviembre de 2008 al mes de agosto de 2012. 2.

En caso que el demandante realice pagos por orden de la UGPP a las respectivas entidades durante el trámite de este proceso, que se ordene la devolución de las sumas pagadas, indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 3. En caso que el demandante realice pagos a la Entidad demandada durante el trámite de este proceso, que se ordene la devolución de las sumas pagadas, indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 4.

De forma subsidiaria solicitamos, que su honorable despacho realice un análisis detallado del valor probatorio aportado a la presente demanda y de ser necesario se definan los temas concernientes a que constituye salario, que no constituye salario, cuales son costos directos de la operación (dineros que son gastos propios de la actividad económica que desarrolla la empresa) los cuales no pueden convertirse en dineros que componen el Ingreso Base de Compensación (sic) - en adelante IBC - al Sistema de Protección Social debido a que ninguna norma en la República de Colombia señala esta compensación. 5.

Como pretensión Subsidiaria solicitamos, que su honorable despacho realice un análisis sobre las figuras procesales de CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN; así como de PRESCRIPCIÓN. Excepción de inconstitucionalidad Solicito de manera especial que de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política que reza: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”; se inapliquen LOS DECRETOS 5021 DE 2008[16] Y 575 DEL 22 DE MARZO DE 2013, por ser contrarios a la Constitución, conforme se sustenta en esta demanda». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes[17]: • Artículos 13, 15, 29 y 121 de la Constitución Política • Artículos 555-2, 563, 565, 568, 730 numeral 2, 734 y 771-2 del Estatuto Tributario • Artículos 15, 18, 157, 177 y 202 de la Ley 100 de 1993 • Artículos 1, 9, 10, 14, 18, 19, 20, 36 y 40 de la Ley 1116 de 2006 • Artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 • Decreto 2280 de 1994 • Decreto 1070 de 1995 • Decreto 510 de 2003 • Decreto 4023 de 2011 Como concepto de la violación expuso en síntesis, lo siguiente[18]: La Subdirección de Determinación de Obligaciones y la Dirección de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para proferir los actos administrativos demandados Adujo que se vulnera el derecho al debido proceso si un funcionario actúa sin tener competencia expresa otorgada por una ley expedida por el Congreso de la República, o cuando la competencia es conferida de forma posterior a su ejercicio.

Manifestó que la Subdirección de Determinación de Obligaciones y la Dirección de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para expedir la liquidación oficial y para resolver el recurso de reconsideración, respectivamente. Además, que vulneraron el derecho a la intimidad porque no estaban facultadas para solicitar información al aportante.

Indicó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó a la UGPP como entidad encargada de las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, pero no señaló de manera precisa qué funcionarios debían desempeñar las funciones, expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales o resolver recursos, ni la forma en la que se podía requerir el pago de los aportes a los sujetos obligados.

Sostuvo que el Gobierno Nacional por medio del Decreto 169 de 2008, de manera general enumeró las funciones de la UGPP, pero no dijo quién tenía la facultad de intervenir al interior de la entidad, ni cuál es el alcance de la competencia, o cuándo y en qué condiciones podían ejercerlas. Precisó que si bien el Gobierno Nacional en el Decreto 5021 de 2009[19], estableció la estructura de la UGPP y determinó las competencias al interior de la entidad, este no tiene fuerza de ley, comoquiera que se profirió con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política (facultad del Presidente para modificar estructura de entidades administrativas del orden nacional) y, además, por fuera del término para ejercer la potestad legislativa extraordinaria conferida por el legislador.

Expuso que el artículo 21 del Decreto 575 de 2013[20] afecta el derecho a la intimidad, en tanto le otorgó facultades a la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de solicitar información y documentos privados protegidos por el artículo 15 de la Carta Política. Agregó que, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, deben ser inaplicados por inconstitucionales, porque vulneraron el derecho a la intimidad y fueron dictados por el Gobierno Nacional desconociendo que la competencia para su expedición radicaba en el legislador.

Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados fueron proferidos por funcionarios sin competencia y, en consecuencia, deben ser declarados nulos. Nulidad por inobservancia de la Ley 1116 de 2006 (art. 20). Violación al debido proceso Señaló que el 23 de abril de 2012, por medio del Auto 400-003714 la Superintendencia de Sociedades admitió el proceso de reorganización de Avance Digital S.A. y, el 4 de septiembre de 2012 la UGPP inició el proceso de fiscalización con la expedición del requerimiento de información. A partir de lo anterior, explicó que el proceso de determinación y cobro de las deudas al sistema de la protección social se inició con posterioridad a la fecha en la que la Superintendencia de Sociedades admitió el proceso de reorganización empresarial de Avance Digital S.A., sin que la UGPP se hubiera hecho parte como acreedora de la empresa.

Agregó que dicha situación desconoce el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, según el cual, una vez iniciado el proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse proceso de ejecución o de cobro en contra del deudor, situación que difiere del trámite adelantado por la UGPP en contra de Avance Digital S.A. Caducidad de la potestad sancionatoria de la UGPP frente a los periodos 2008 y 2009 Manifestó que la UGPP «yerra jurídicamente al considerar que puede emitir y determinar deudas por periodos superiores a cinco años después de ejecutoriado del acto administrativo de liquidación oficial»[21].

Agregó que la potestad sancionatoria de la entidad estaba caducada para el momento en el que se fiscalizaron los periodos 2008 y 2009. Precisó que la facultad para imponer sanciones, la descripción de la conducta y la condena deben ser establecidas por la ley en virtud de los principios de legalidad y tipicidad. Elementos que deben ser preexistentes al acto que se imputa.

Citó el Concepto Unificador de Doctrinal 004 del 22 de diciembre de 2012, proferido por la Dirección Jurídica de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital. Advirtió que los 5 años que tiene la entidad para iniciar las acciones sancionatorias y de determinación, que prevé el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, se deben contabilizar a partir de la fecha en la que el aportante debió declarar y no declaró o lo hizo por valores inferiores a los legalmente establecidos y, que el término de caducidad no se interrumpe con el requerimiento de información como lo interpretó la UGPP, pues así no fue previsto por el legislador.

Citó la sentencia C-710 de 2001 de la Corte Constitucional para indicar que la potestad sancionatoria y el principio de legalidad son conceptos jurídicos íntimamente relacionados. Medida cautelar Solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados con fundamento en los artículos 230 y siguientes del CPACA, en aras de evitar el cobro coactivo de las sumas objeto de discusión[22].

OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contestó la demanda, como se expone a continuación[23]: Propuso la excepción previa denominada «inepta demanda por presentación de demanda sin el lleno de los requisitos», porque no se explicó el concepto de la violación de las normas aparentemente infringidas con la expedición de los actos.

Solicitud de inaplicación de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 Afirmó que no es viable solicitar la inaplicación del Decreto 5021 de 2009, toda vez que este fue derogado en su integridad por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013 y, afirmó que este último se ajusta a la norma superior, cumple con los estándares establecidos por el ordenamiento jurídico, está revestido de presunción de legalidad y tiene plena validez.

Sostuvo que Avance Digital S.A. no refirió de manera precisa y específica cuáles son los preceptos constitucionales que se vulneraron con el Decreto 575 de 2013 y, tampoco probó fehacientemente el supuesto quebranto, por lo que no existe contradicción alguna entre las normas que la parte actora solicita se inapliquen y la Constitución Política[24].

Competencia de la UGPP para expedir los actos administrativos demandados y solicitar información al aportante Aseguró que no se vulneró el debido proceso de la sociedad actora, porque los funcionarios de la UGPP tenían competencia previa, expresa y suficiente para expedir los actos administrativos demandados, y se concedieron al aportante las oportunidades legales para que ejerciera su derecho de defensa.

Señaló que la Dirección de Parafiscales y la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenían competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que los artículos 1 (lit. b.) y 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008, facultaban a la entidad para adelantar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al sistema de la protección social, así como para adelantar acciones de determinación y cobro y, las investigaciones pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales.

Explicó que el legislador en la Ley 1151 de 2007 fijó la competencia general de la UGPP, y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 5021 de 2009 determinó las competencias de las dependencias al interior de la entidad, norma en la que se dispuso que la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía a su cargo proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación, y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración. Adujo que las anteriores normas le concedieron a la UGPP la facultad de solicitar explicación, información y exhibición de documentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones en materia fiscal (libros, comprobantes y documentos de nómina), además, en virtud del inciso final del artículo 15 de la CP, «para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley».

Por lo tanto, afirmó que no se vulneró el derecho a la intimidad de la sociedad aportante. Manifestó que las normas que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos administrativos se encontraban vigentes en la fecha en la que se adelantó la fiscalización y eran aplicables en los periodos investigados. Agregó que las facultades y funciones de la UGPP fueron ratificadas con la expedición de la Ley 1607 de 2012 (art. 178) y el Decreto 575 de 2013, que derogó el Decreto 5021 de 2009.

Nulidad por inobservancia del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 Expuso que la admisión al proceso de reorganización de la sociedad demandante no impedía que la UGPP adelantara el proceso de fiscalización. Sostuvo que el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, impide que se lleve a cabo cualquier proceso de ejecución o de cobro en contra del deudor, pero no prohíbe la determinación de obligaciones con el sistema de la protección social, que corresponde a lo realizado por la UGPP en los actos administrativos demandados.

Añadió que del contenido de los artículos 71 (núm. 5) y 78 de la citada ley, se entiende que la determinación de las contribuciones parafiscales de origen laboral está excluida de los procesos que según el artículo 20 ib., no pueden iniciarse ni continuarse a partir de la admisión del proceso de reorganización[25]. Explicó que el trámite adelantado por la UGPP contra Avance Digital S.A. es procedente porque: i) son obligaciones causadas y determinadas con posterioridad al proceso de insolvencia y no correspondieron ni corresponden a obligaciones exigibles en proceso ejecutivo y ii) por tratase de contribuciones parafiscales de origen laboral tienen prioridad para su exigibilidad.

Señaló que mediante el Auto 400-003714 del 23 de abril de 2012, el Promotor del Proceso de Reorganización de Avance Digital S.A. radicó ante la Superintendencia de Sociedades el acuerdo aprobado por los acreedores. En el numeral 6.1.7. de dicho acuerdo la sociedad declaró que «se encuentra al día en el pago de las obligaciones por concepto de retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, así como las obligaciones por concepto de descuentos a trabajadores y aportes al sistema de seguridad social, para lo cual ha realizado propuestas y/o acuerdos de pago, tal y como se acredita con la certificación expedida por el revisor fiscal de la compañía» y en el numeral 3 acápite 13 se obliga a «pagar las tasas, contribuciones y demás impuestos o gravámenes que le impongan las autoridades fiscales competentes»[26].

Precisó que lo anterior permite inferir que la demandante reconoce expresamente su obligación de pagar los gravámenes impuestos por las autoridades tributarias con posterioridad a la suscripción y aprobación del acuerdo. Concluyó que con la expedición de los actos demandados no se vulneró la Ley 1116 de 2006, porque no se trata de un proceso de ejecución, por el contrario, quien incumplió las previsiones de la referida norma es la demandante al no atender oportunamente las obligaciones con el sistema de la protección social.

Caducidad de la potestad sancionatoria de la UGPP Manifestó que la Ley 1607 de 2012 (pár. 2, art. 178) prevé que las acciones de determinación y sancionatorias de las contribuciones parafiscales se inician con la notificación del requerimiento de información o el pliego de cargos, dentro de los 5 años siguientes contados a partir de la fecha en la que el aportante debió declarar y no declaró o declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos.

Indicó que la acción de fiscalización efectuada a la sociedad demandante se realizó por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012 y que los Requerimientos de Información 20126201116461 del 4 de septiembre de 2012 y 20136200644191 del 19 de marzo de 2013, fueron notificados a Avance Digital S.A., el 13 de septiembre de 2012 y el 4 de abril de 2013, respectivamente, es decir, dentro del lapso de 5 años contemplado en la norma, por lo que no operó el fenómeno de la caducidad.

Aseguró las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios (v. gr. aportes a la seguridad social), no las afecta el fenómeno extintivo de la prescripción de la acción de cobro, sumado al hecho que los actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y pago.

Finalmente, consideró que no es aplicable el concepto unificado de doctrina de la Dirección Jurídica de la Secretaría de Hacienda Distrital invocado por la demandante, toda vez que el proceso de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social realizados por la UGPP tienen una naturaleza y características especiales, que difieren de los impuestos distritales.

AUDIENCIA INICIAL El 6 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[27]. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, tampoco nulidades. Se declaró no probada la excepción previa de «inepta demanda por presentación de demanda sin el lleno de los requisitos», tras considerarse que la parte demandante citó las normas que consideraba violadas y explicó en qué consistía su vulneración. La fijación del litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, en particular: «1) ¿Carece de competencia la UGPP para proferir los actos administrativos demandados?, 2) ¿Está facultada la UGPP para iniciar el proceso de determinación y cobro por deudas al Sistema de la Protección Social contra una sociedad que se encuentra en proceso de reorganización, 3) ¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto de los años 2008 y 2009?, 4) ¿Omitió AVANCE DIGITAL S.A. la obligación de afiliar y registrar el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de algunos trabajadores e incluir en el Índice Base de Cotización los pagos realizados por concepto de horas extras, comisiones, bonificaciones y vacaciones?, 5) ¿Realizó AVANCE DIGITAL S.A. cotizaciones sobre un índice base de cotización inferior al registrado en la nómina[28] y, 6) ¿Debe declararse la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos Nos. 5021 de 2008 y 575 de 2013?».

Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 23 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones[29]: Negó la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, porque la demandante no esbozó los argumentos por los cuales consideraba que esas normas se oponen a la Constitución Política, tampoco evidenció contradicción directa respecto de las normas constitucionales invocadas como vulneradas (arts. 13, 15 y 29 CP).

Mencionó que de conformidad con el artículo 21 del Decreto 575 de 2013, la UGPP está facultada para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la protección social, por lo que puede adelantar las investigaciones que considere pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en la materia.

Señaló que la UGPP tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, en razón a que el Decreto 575 se expidió y publicó el 22 de marzo de 2013[30], la Liquidación Oficial RDO 469 se profirió el 27 de septiembre de 2013 y la Resolución RDC 076 el 31 de marzo de 2014, es decir, con posterioridad a la publicación de la citada norma.

Explicó que de conformidad con la Ley 1116 de 2006 (arts. 20 y 71), está prohibido instaurar un proceso de ejecución contra la empresa en reorganización, salvo que se trate de obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del respectivo procedimiento, las que tendrán el carácter de gastos de administración y deberán pagarse con preferencia de las que son objeto del acuerdo de reorganización, so pena de su cobro coactivo.

Precisó que en los actos administrativos demandados se determinaron aportes por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012, y que como el proceso de reorganización se admitió el 3 de abril de 2012, las obligaciones que se causaron con anterioridad a esa fecha deben hacer parte del auto de calificación y graduación de los créditos a cargo de la sociedad, que gozan de preferencia. Agregó que las obligaciones causadas con posterioridad a la admisión del proceso de reorganización deben presentarse como lo hizo la UGPP, esto es, como «GASTO DE ADMINISTRACIÓN Y CRÉDITO CIERTO DE PRIMERA CLASE», y son susceptibles de ser cobradas por medio del proceso de cobro coactivo, atendiendo lo previsto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

Adujo que, contrario a lo afirmado por la demandante, la UGPP no ha iniciado el cobro coactivo de las obligaciones determinadas en los actos administrativos demandados. Destacó que el proceso de reorganización empresarial no impide que entidades como la DIAN y la UGPP determinen las obligaciones fiscales. Manifestó que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria teniendo cuenta que en la liquidación oficial el periodo más antiguo es noviembre de 2008 y el Requerimiento de Información 201226201116461 del 4 de septiembre de 2012 se notificó el 13 de septiembre del mismo año, es decir, dentro del término de los 5 años previsto en el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Aclaró que la misma situación se predica de los demás periodos fiscalizados (diciembre de 2008 a agosto de 2012). Finalmente, no condenó en costas, ante la falta de prueba que las justificaran. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente [31]: Señaló que la UGPP vulneró los derechos al debido proceso y a la intimidad en atención a que la Subdirectora de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para solicitar información, ni para proferir los actos administrativos demandados.

Adujo que en el Decreto 169 de 2008 no se asignaron las funciones o competencias de los servidores públicos de la UGPP, y que esto solo ocurrió con el Decreto 5021 de 2009, que no tiene fuerza de ley porque se profirió con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política y por fuera del término que le otorgó el Congreso de la República al Gobierno para ejercer la potestad legislativa extraordinaria.

Manifestó que el Gobierno Nacional, sin tener funciones legislativas, determinó la competencia de la Dirección de Parafiscales para resolver los recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales. Advirtió que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, que sirvieron de fundamento a los actos administrativos demandados, deben ser inaplicados por ser contrarios a la Constitución Política.

Indicó que la UGPP inició el proceso de fiscalización cuando ya había sido admitido el proceso de reorganización de la sociedad aportante, situación irregular que desconoce el alcance de la Ley 1116 de 2006. Por último, insistió en la configuración de la caducidad de la potestad sancionatoria para los periodos 2008 y 2009, en razón a que el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, no prevé que el término de caducidad se suspenda con la expedición del requerimiento de información. Y que, «por el contrario, los 5 años de la potestad sancionatoria se deben contar a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable; consideramos que la norma manifiesta con claridad que la caducidad se establece desde la conducta omisiva, y no existe en la norma de manera tácita el efecto de suspensión de la caducidad de la potestad sancionatoria»[32].

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[33]. La entidad demandada insistió en los planteamientos de la contestación de la demanda[34]. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Liquidación Oficial RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, por omisión en la afiliación y pago de aportes al sistema de la protección social en salud, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012 y (ii) Resolución RDC 076 del 31 de marzo de 2014, proferida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes liquidados.

Cuestión previa El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto[35], por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP[36], toda vez que su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 2009[37] y 21 del Decreto 575 de 2013[38], expedidos por el Gobierno Nacional[39], normas cuya inaplicación se solicita en este asunto.

Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 2003[40], se precisó que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.

En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el cuórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes. En los términos del recurso de apelación, se debe resolver, en primer lugar, si procede la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013.

Si esta no prospera, se debe determinar: (i) si los actos administrativos demandados fueron proferidos por la UGPP sin competencia, (ii) si operó la caducidad en relación con los aportes de los años 2008 a 2009 y (iii) si se vulneró el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: El 23 de marzo de 2012, el representante legal de la sociedad Avance Digital S.A. solicitó la admisión al proceso de reorganización empresarial.

Petición complementada el 30 de marzo y el 11 de abril de 2012[41]. El 23 de abril de 2012, la Superintendencia Delegada para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades profirió el Auto 400-003714, en el que resolvió, entre otras cosas, «PRIMERO: ADMITIR al proceso de reorganización a la sociedad AVANCE DIGITAL S.A. […] en los términos y formalidades de la Ley 1116 de 2006»[42].

El 4 de septiembre de 2012, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento de Información 20126201116461, por medio del cual le solicitó a Avance Digital S.A. la siguiente información respecto de las vigencias 2008 (septiembre a diciembre), 2009, 2010, 2011 y 2012 (enero a agosto): (i) balance de prueba, (ii) nóminas mensuales de salario, (iii) auxiliares de las cuentas PUC 2525, 261015, 5135, 5235, 5105, 5205, 61, 62, 72, 73 y demás cuentas contables relacionadas con la causación y pago de la nómina discriminadas por tercero, (iv) certificación de contador público o revisor fiscal en la que conste el valor de las vacaciones pagadas, discriminadas por mes y por tercero y, clasificadas en: disfrutadas en tiempo, compensadas en dinero durante la relación laboral y compensadas en dinero por terminación de contrato, (v) convenciones, pactos colectivos o similares si existieren;

(vi) declaraciones de renta y (vii) nómina tercerizada o contratada con los soportes correspondientes. Acto administrativo que se notificó el 13 de septiembre de 2012[43]. El 19 de marzo de 2013, la citada subdirección expidió el Requerimiento de Información 20136200644191, mediante el cual solicitó la certificación del revisor fiscal o del contador público, en la que se indicara el valor de las vacaciones pagadas, discriminadas por mes, nombre e identificación y, clasificadas en: (i) disfrutadas en tiempo, (ii) compensadas en dinero durante la relación laboral y (iii) compensadas en dinero por terminación de contrato, respecto del periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2012[44].

Acto que se notificó el 4 de abril de 2013. Entre el 5 de octubre de 2012 y el 22 de abril de 2013, Avance Digital S.A. allegó la documentación solicitada en los requerimientos de información expedidos por la UGPP en relación con los periodos en discusión[45]. El 12 de junio de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 366, al establecer que Avance Digital S.A. incurrió en las conductas de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012.

Acto que se notificó por correo el 12 de julio de 2013[46]. La aportante no contestó el requerimiento. El 27 de septiembre de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 469, «[…] por omisión en la afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social en Salud, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012» y, determinó ajustes por los siguientes montos consolidados por subsistema[47]: |Conducta |Subsist|2008 |2009 |2010 |2011 |2012 | | |emas | | | | | | | |SALUD |171.900 |3.024.40|879.100 |4.203.10|1.967.500| | | | |0 | |0 | | | | | | | | | | |Mora | | | | | | | |Omisión |SALUD |187.600 |0 |0 |0 |0 | |TOTAL (A+B+C) |8.716.3|47.769.9|68.174.5|54.195.1|22.098.6|200.954.4| | |00 |00 |00 |00 |00 |00 | La liquidación oficial se notificó por correo el 7 de octubre de 2013[48].

Mediante escrito radicado el día 21 del mismo mes y año Avance Digital S.A. interpuso recurso de reconsideración[49]. El 31 de marzo de 2014, la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución RDC 076, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de disminuir los aportes a cargo de la demandante, como se destalla a continuación[50]: |Conducta |Subsist|2008 |2009 |2010 |2011 |2012 | | |emas | | | | | | | |SALUD |171.900 |2.961.90|750.000 |175.100 |331.100 | | | | |0 | | | | | | | | | | | | |Mora | | | | | | | |Omisión |SALUD |187.600 |0 |0 |0 |0 | |TOTAL (A+B+C) |8.517.4|46.241.5|65.577.0|28.241.1|10.662.4|158.917.4| | |00 |00 |00 |00 |81 |81 | La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó personalmente al representante legal de Avance Digital S.A., el 29 de abril de 2014[51].

Por medio de oficio radicado ante la Superintendencia de Sociedades el 22 de julio de 2014, la Subdirección de Cobranzas de la UGPP le solicitó a dicha entidad lo siguiente[52]: «1. Que dentro del trámite del proceso de Reorganización que se adelanta en contra de la Sociedad AVANCE DIGITAL S.A. con NIT. 830.023.239, se reconozca y pague como CRÉDITO CIERTO Y GASTO DE ADMINISTRACIÓN la obligación determinada en las Resoluciones RDO 469 del 27 de septiembre de 2013 y RDO 076 del 31 de marzo de 2014 a favor del Sistema de la Protección Social por la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($158.917.481), más los intereses moratorios que se causen hasta la fecha de pago total de la obligación, valor que deberá ser cancelado a cada una de las Administradoras de los Subsistemas del Sistema de la Protección Social por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA conforme a lo indicado en el título ejecutivo, toda vez que la obligación fue determinada con posterioridad al inicio del proceso de reorganización de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. 2.

Que de no presentarse en tiempo o no ser confirmado el acuerdo de reorganización, se incluya de manera inmediata dentro del Acuerdo de Adjudicación la obligación respetando su orden y prelación legal como aportes al Sistema de la Protección Social». Excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas.

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes, las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. La sociedad demandante fundamentó la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, en tres aspectos: 1) Fueron proferidos por el Presidente de la República por fuera del plazo de los seis (6) meses concedido por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para «expedir normas con fuerza de ley que determinen las funciones y el sistema específico de carrera para los empleados de la entidad». 2) No podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP porque no tienen fuerza de ley, pues fueron proferidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política. 3) Porque conforme al artículo 15 de la CP, la exigencia de documentos privados para el control tributario se puede hacer solo «en los términos que señale la ley», entendida como aquella que profiere el legislador, y en esa medida, la facultad concedida por el Gobierno Nacional mediante los decretos a la UGPP para solicitar información a los aportantes vulnera el derecho a la intimidad y, en consecuencia, deben inaplicarse por inconstitucionales.

Frente a los puntos 1) y 2) debe señalarse que fue a través de los Decretos 168[54] y 169[55] de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los cuales fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 2008[56], es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año[57].

En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», el cual fue derogado por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.

Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política[58], en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998[59] que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.

Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición. Se destaca que la remisión a las anteriores normas (arts. 189 CP y 54 de la Ley 489 de 1998) obedece a la voluntad del legislador, quien en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que «la UGPP ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional».

En relación con el punto 3) debe señalarse que según el artículo 15 de la CP todas las personas tienen derecho a su intimidad personal, familiar y a su buen nombre y, que el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. Así mismo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, y a que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respeten las libertades y demás garantías constitucionales.

El mismo artículo dispone que «[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley […]». En el presente asunto, la facultad de la UGPP para solicitar información a los aportantes no surge de alguno de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, sino de la propia Ley 1151 de 2007 en cuyo numeral ii) del artículo 156 se dispuso que la UGPP «[…] podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos […]».

La función legal de solicitar información que se asignó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones (Decreto 5021 de 2009, art. 20, núm. 10[60]), lo fue también en virtud de la Ley 1151 de 2007, que se reitera, dispone que la UGPP ejercería sus funciones conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, no existe desconocimiento del artículo 15 de la CP, pues la facultad de la entidad para solicitar información a los aportantes está señalada expresamente en la ley.

Por otra parte, se advierte que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, no son objeto de análisis en el proceso de la referencia, se presumen legales y frente a los mismos no se expusieron argumentos adicionales a los mencionados en precedencia, que denotaran una evidente contrariedad con la Constitución Política y que, por ende, condujera a su inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad. Competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones y de la Dirección de Parafiscales de la UGPP para proferir los actos administrativos demandados Del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013 (arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social[61], para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella.

Por lo expuesto, se concluye que los actos demandados fueron expedidos por el órgano competente, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación. Caducidad de la facultad sancionatoria y fiscalizadora de la UGPP para los años 2008 y 2009 El cargo de apelación se concreta en que, a juicio de la parte demandante, la UGPP le está dando un alcance que el legislador no estableció al parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, en el sentido de que el término de la caducidad de la potestad sancionatoria y fiscalizadora de cinco (5) años se interrumpe cuando se profiere un requerimiento de información. Para la demandante, «los 5 años de la potestad sancionatoria se deben contar a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable; consideramos que la norma manifiesta con claridad que la caducidad se establece desde la conducta omisiva, y no existe en la norma de manera tácita el efecto de suspensión de la caducidad de la potestad sancionatoria»[62].

Lo primero que advierte la Sala es que la demandante cuestiona la caducidad de la facultad sancionatoria y de fiscalización de la UGPP por los periodos 2008 y 2009, de manera que frente a ellos se realizará el análisis, centrándolo únicamente en las facultades de fiscalización, pues en los actos no se impuso sanción alguna. La parte demandante invoca como sustento de la configuración de la caducidad las previsiones de la Ley 1607 de 2012, disposición que para la fecha de los periodos discutidos no había entrado en vigor.

La Sala ha precisado respecto a la vigencia de las leyes «que desde la Ley 153 de 1887, el legislador ha previsto como regla general que las leyes rigen hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto, no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.

Tal principio se encuentra consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, y cuenta además con un reconocimiento específico para efectos tributarios en el artículo 363 constitucional. Por su parte, las leyes procesales regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamarlos, y también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de la ley, de manera tal que la ley procesal solo debe aplicarse hacia el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40 de la Ley 153 de 1887, modificada por el artículo 624 del Código General del Proceso)[63].

Ahora bien, de forma general, la caducidad hace referencia al término o plazo preclusivo de carácter sustancial que tiene la Administración para ejercer alguna de sus potestades (v. gr. sancionatorias y/o de fiscalización), so pena de la extinción del derecho de acción del cual es titular[64]. Tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2)[65] el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional[66], así como esta Sección[67] han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», los cuales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.

En ese orden, debe señalarse que una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Dicho de otra forma, y equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, que se repite, aplica en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET[68], el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en que comenzó a transcurrir el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»[69]. En el proceso la entidad demandada no cuestionó que las declaraciones hayan sido presentadas de forma extemporánea, por lo tanto, para contabilizar la firmeza se acudirá al vencimiento del plazo para declarar.

Como en este caso, los dos últimos dígitos del NIT de Avance Digital S.A. corresponden a 39[70], las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social se debían realizar a más tardar el cuarto (4) día hábil del mes siguiente al periodo sobre el cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones[71]. En el expediente aparece probado que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 366 del 12 de junio de 2013, se notificó por correo el 12 de julio de 2013[72], por ende, las autoliquidaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009[73], quedaron en firme desde el 6 de diciembre de 2010 hasta el 7 de enero de 2012, dado que el acto que interrumpe el término se notificó después de los dos (2) años del vencimiento del plazo para declarar y, en esa medida, eran inmodificables.

Por lo anterior, prospera el cargo de apelación, de forma parcial, únicamente en lo que se refiere a la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes presentadas por la sociedad demandante por los periodos noviembre de 2008 a diciembre de 2009. En consecuencia, continúa el análisis de la Sala respecto del otro cargo de apelación, cuyos efectos, en caso de resultar procedente, se limitarán a los restantes periodos fiscalizados, valga decir, enero a diciembre de 2010 y 2011 y, enero a agosto de 2012, porque frente a los otros (noviembre de 2008 a diciembre de 2009), operó la firmeza.

Proceso de reorganización. Violación del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 Por medio de la Ley 1116 de 2006 se estableció el régimen de insolvencia empresarial, cuya finalidad es «la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor» (art. 1 ib.).

En el presente caso, se tiene que la Superintendencia de Sociedades mediante el Auto 400-003714 del 3 de abril de 2012[75], admitió el proceso de reorganización de la sociedad Avance Digital S.A. Dicho acuerdo fue confirmado con el auto (sin número), proferido en audiencia el 6 de marzo de 2013. Con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, modificada por la Resolución RDC 076 del 31 de marzo de 2014, en las que determinó aportes por las conductas de omisión, mora e inexactitud por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012.

El tribunal de primera instancia negó este cargo de nulidad porque el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 «dispone que a partir de la iniciación del proceso de reorganización no podrán admitirse nuevas demandas ejecutivas o continuarse con los procesos ejecutivos en curso contra el deudor, en este caso, AVANCE DIGITAL S.A.»[76], además, indicó que «contrario a lo afirmado por la apoderada judicial de la sociedad demandante, la UGPP a la fecha no ha adelantado cobro coactivo de las obligaciones contenidas en las Resoluciones Nos. RDO 469 del 27 de septiembre de 2013 y RDC 076 del 31 de marzo de 2014»[77].

Con ocasión de la apelación, la parte actora insistió en que la UGPP «al iniciar proceso de determinación y cobro de presuntas deudas al Sistema de Protección Social por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 hasta agosto de 2012 en fecha posterior al auto que admite el proceso de reorganización de la empresa Avance Digital, actuación que se debe considerar nula de pleno derecho según lo establecido en la norma de orden público establecida en el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006»[78].

Para resolver, la Sala aclara que los actos cuya legalidad se discute son de determinación y no de cobro coactivo, pues en ellos apenas se está declarando la existencia de una obligación por aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012 a cargo de la sociedad Avance Digital S.A. Por lo tanto, la actuación de la UGPP sometida a control de legalidad no vulnera el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, en tanto que la misma no es aplicable al caso concreto, porque lo que regula son los nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso en contra del deudor dentro de un proceso de reorganización, mas no los de naturaleza declarativa.

Teniendo en cuenta lo analizado, no prospera el cargo de apelación. Conforme a lo analizado se concluye: - En el caso concreto y atendiendo los argumentos planteados por la parte demandante, no es procedente la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. - Del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013 (arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra estas.

Por lo tanto, no se predica la falta de competencia que alegó la parte demandante. - En el presente caso, operó la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes presentadas por la parte demandante por los periodos de noviembre de 2008 a diciembre de 2009. - En este asunto no aplica el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, invocado por la demandante como desconocido por la UGPP, porque los actos administrativos demandados no son de ejecución, su naturaleza es declarativa, en tanto que apenas se está determinando la existencia de una obligación por aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre noviembre de 2008 y agosto de 2012 a cargo de la sociedad Avance Digital S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes PILA presentadas por la parte demandante por los periodos de noviembre de 2008 a diciembre de 2009. Por último, no se accederá a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho propuestas por la demandante en relación con la devolución de sumas de dinero pagadas por concepto de los aportes liquidados en los actos demandados, comoquiera que no existe prueba del pago.

Costas Se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 2. REVOCAR la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE la Liquidación Oficial RDO 469 del 27 de septiembre de 2013, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP en contra AVANCE DIGITAL S.A. por omisión en la afiliación y pago de aportes al sistema de la protección social en salud, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al mismo sistema y, su modificatoria, la Resolución RDC 076 de 31 de marzo de 2014, proferida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes PILA presentadas por la sociedad demandante por los periodos de noviembre de 2008 a diciembre de 2009.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas. 4. RECONOCER personería para actuar como apoderado de la UGPP al abogado Jorge Enrique Mosquera Ramírez, en los términos y para los efectos del poder visible en el folio 308 del expediente. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | | | | | | | | | | [pic] ----------------------- [1] Fls. 283 a 290. [2] Fls. 250 a 275. [3] Antecedentes Auto 400-003714 del 23 de abril de 2012.

Fls. 21 a 23. [4] Fls. 21 a 23 vto. y 30 a 32. [5] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 4 a 5. [6] Fls. 28 a 29. [7] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 10 a 209. [8] En dicho acto no se hizo alusión a los periodos de septiembre y octubre de 2008, respecto de los cuales se había solicitado información. [9] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 211 a 217. [10] Fls. 35 a 46. [11] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Pág. 243. [12] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Pág. 246. [13] En el acto administrativo se indica que es proferido el año 2013, no obstante, se constata que es un error de digitación. [14] Fls. 47 a 54 y 55. [15] Fl. 2 vto. [16] Tanto en la demanda como en apartes de su contestación y, en la sentencia apelada se hizo alusión a que el Decreto 5021 se expidió en el año 2008, siendo lo correcto 2009.

Por esa razón en los antecedentes y en las consideraciones de la Sala se hará referencia al mismo como corresponde. [17] Fls. 4 a 8 vto. [18] Fls. 8 a 11. [19] «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y las funciones de sus dependencias». [20] «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias». [21] Fl. 11. [22] El tribunal negó la solicitud de suspensión provisional mediante auto del 11 de febrero de 2016, confirmado en providencia del 21 de abril de 2016, que decidió el recurso de reposición. Fls. 30 a 44 y 56 a 64 del cuaderno de medidas cautelares, respectivamente. [23] Fls. 88 a 106. [24] Citó apartes de la sentencia C-486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Para el efecto citó el Oficio de la Superintendencia de Sociedades 181914 del 19 de diciembre de 2012, por el que se resolvió la consulta sobre trámites litigiosos adelantados contra una sociedad en proceso de reorganización de naturaleza diversa a los procesos de ejecución. [26] Fl. 104. [27] Fls. 218 a 228. [28] Los problemas jurídicos planteados en los numerales 4 y 5 no fueron propuestos en la demanda, tampoco abordados por el tribunal en la sentencia. [29] Fls. 250 a 275. [30] Diario Oficial No. 48.740. [31] Fls. 283 a 290. [32] Fl. 290. [33] Fls. 303 a 305. [34] Fls. 306 a 307. [35] Índice 15 en SAMAI. [36] «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso». [37] Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. [38] Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. [39] Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López.

A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166. Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [41] Antecedentes Auto 400-003714 del 23 de abril de 2012. Fl. 21. [42] Fls. 21 a 23 vto. [43] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 4 y 5. [44] Fls. 28 a 29. [45] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 10 a 209. [46] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 211 a 217. [47] Fls. 35 a 46. [48] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Pág. 243. [49] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Pág. 246. [50] Fls. 47 a 54. [51] Fl. 55. [52] Fls. 15 a 17 del cuaderno medidas cautelares. [53] En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.

La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. [54] «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». [55] «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». [56] Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. [57] Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007. [58] «Artículo 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». [59] «Artículo 54.

Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)». [60] Vigente para cuando se profirieron los requerimientos de información el 4 de septiembre de 2012 y el 19 de marzo de 2013. [61] En este sentido Cfr. la sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [62] Fl. 290. [63] Sentencia del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [64] Sobre el tema, la doctrina ha expresado que «No pueden confundirse los dos fenómenos (caducidad y prescripción), aunque en la práctica la misma Ley y los doctrinantes los utilizan indistintamente.

Aquél (caducidad), es un término preclusivo de carácter sustancial (extintivo del derecho de acción) pues no ha sido establecido para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo, como ocurre con la prescripción, sino para dar, como se dijo, estabilidad y firmeza a una situación jurídica que la necesita» (cfr. Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición 2013, pág. 222). [65] Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial No. 48.655. [66] Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [67] Cfr. sentencias del 30 de julio de 2020, Exp. 24179, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [68] Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, Exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [69] Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. [70] Nit. 830.023.239 (sin número de verificación). [71] Artículo 1 del Decreto 1670 de 2007. [72] Fl. 107 CD archivo: «3004 AVANCE O DIGITAL 830023239.pdf» Págs. 211 a 217. [73] Discutidos por la parte demandante. [74] Inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1116 de 2006. [75] Fls. 21 a 23. [76] Fl. 269. [77] Fls. 271. [78] Fl. 288.