ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE JURISDICCIÓN La Sala considera razonable la interpretación de la Sección Tercera de esta corporación, así como la conclusión a la que arribó, por cuanto resultaba cierto que la presunta omisión de verificar el adecuado desarrollo contractual del idu se había configurado incluso desde antes del 16 de mayo de 2005, fecha en la que el [accionante] a los integrantes de la Unión Temporal que se realizara la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato.

(…) Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está razonablemente motivada y justificada; y se ajusta específicamente a las reglas normativas y jurisprudenciales, por lo que la referida Subsección podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara correcta, razón por la cual no se está en presencia del defecto fáctico alegado.

(…) El defecto sustantivo por el presunto desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que como quedó visto en líneas precedentes, se dedujo la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el contrato de obra firmado entre la Unión Temporal y el [accionante], razón por la cual no era posible, en este caso, aplicar la figura del fuero de atracción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04315-00(AC) Actor: EDUL JAIRO RUBIANO BARRERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A 1.

La acción de tutela El señor Edul Jairo Rubiano Barrero, a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que le asisten al accionante edul jairo rubiano barrero.

Para ese propósito, debe quedar sin valor ni efecto la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de noviembre de 2020 dictada por los Honorables Magistrados maría adriana marín, josé roberto sáchica méndez y martha nubia velásquez rico, por la cual se revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y declaró la falta de jurisdicción y la caducidad de la acción dentro del expediente No. 25000 23 26 000 2007 00333 01 (50433); y en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, los accionantes señalaron los siguientes: i) El Instituto de Desarrollo Urbano idu y la Unión Temporal Parqueaderos suscribieron el contrato 236-2003 para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio en Bogotá. ii) La Unión Temporal Parqueaderos celebró, a su vez, con el ingeniero electricista Edul Jairo Rubiano, el contrato de obra utp-cs -006-2004 del 16 de abril de 2004, con el objeto de realizar la «construcción de las obras para las instalaciones eléctricas externas (a.p), mt tipo nivel 2, redes internas, telefónicas etb, telefónicas capitel, de televisión, radio, y video vigilancia, de la obra en general; obras que hacen parte del contrato IDU No. 236-2003». iii) El contrato de obra utp-cs -006-2004, suscrito entre el señor Rubiano y la Unión Temporal Parqueaderos, se estipuló que el valor final sería el que resultara de multiplicar las cantidades finales ejecutadas y medidas de obra por los valores unitarios acordados; suma que ascendió a $932.941.998, de lo cual la utp sólo le canceló $381.972.062, por lo que le adeuda la cuantía de $550.969.936; acudió al idu y al interventor del contrato No. 236-2003, el 7 de junio de 2006, respondiéndole el Instituto de Desarrollo Urbano que la deuda contraída por concepto de las obras realizadas ya había sido cancelada en su totalidad. iv) El señor Edul Jairo Rubiano Barrero, radicó medio de control de reparación directa contra el Instituto de Desarrollo Urbano -idu, los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril y Luis Fernando Mesa Ballesteros y la sociedad jecr s.a., integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos, con el fin de que fueran declarados patrimonialmente responsables, por la «falta o falla del servicio o de la administración» derivada de «la falta de pago, del alquiler, asesoría, levantamiento y diseño, venta de materiales y de ejecución de obras». v) El 11 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, resolvió declarar solidariamente responsables al idu y a los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril y Luis Fernando Mesa Ballesteros y a la sociedad jecr s.a., integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos por el no pago de lo pretendido en la demanda de reparación directa, por los servicios prestados en su calidad de subcontratista. vi) El 20 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la providencia proferida por el a quo, y declaró la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el contrato utp- cs -006-2004 y la caducidad en relación con la omisión endilgada al idu. 3.

Fundamentos jurídicos del accionante El accionante centró su reparo en la configuración de dos defectos: 1. Defecto fáctico: La autoridad cuestionada no valoró o hizo un análisis deficiente de los siguientes medios probatorios que desvirtuaban la caducidad de la acción de reparación respecto del Instituto de Desarrollo Urbano -idu: i) el oficio del accionante, radicado bajo el No. 045299 del 26 de mayo de 2005, mediante el cual informó al IDU -como contratante-, que el contratista -el consorcio Unión Temporal Parqueaderos-, le adeudaba pagos por obras ejecutadas dentro del contrato idu- 236-2003, ii) el oficio del idu 070394 STCC-6500 del 7 de junio de 2005, que dio respuesta a la anterior comunicación del demandante y iii) constancia del fracaso de la audiencia de conciliación solicitada el 10 de agosto de 2006 y realizada el 29 de septiembre de ese mismo año. Se insiste en que la fecha cierta, a partir de la cual se debe predicar la omisión del idu de controlar los pagos del contratista es el 26 de mayo de 2005, día en el cual le puso en conocimiento que la Unión Temporal Parqueaderos, en la calidad dicha, no le había efectuado los desembolsos por los gastos en que había incurrido en su condición de subcontratista.

Añadió que puede existir controversia respecto de la fecha en la cual se demandó la omisión del idu: i) la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la contabilizó desde el 8 de junio de 2005, a través de oficio idu-070394 stcc-6500, o ii) la planteada por el accionante, que puede variar entre el 26 de mayo y el 7 de junio de 2005. 2.

Defecto sustantivo Adujo que la Sección Tercera de esta corporación realizó un análisis improcedente sobre la configuración del fuero de atracción dentro del proceso de reparación directa, en tanto desconoció el precedente jurisprudencial[1] que señala los fundamentos de esa figura y permite su aplicación excepcional con el fin de que la jurisdicción contencioso- administrativa decida respecto de pretensiones propuestas por personas naturales o privadas no sujetas a ella.

Señaló que en la demanda alegó las relaciones que tuvo con el contratista del idu -el consorcio Unión Temporal Parqueaderos y sus miembros-, la cual surgió por haberse ejecutado un contrato de obra pública con el otro demandado -el Instituto de Desarrollo Urbano-, con el cual surgió una relación extracontractual que derivó en la falla del servicio de este último por la omisión en el control de pagos que no hizo su contratista a favor del subcontratista; por las anteriores razones, las relaciones contractuales y extracontractuales debieron decidirse en forma conjunta en virtud del fuero de atracción, lo cual no ocurrió porque se decretó la caducidad de la acción respecto de este demandado. 4.

Actuación procesal La tutela de la referencia admitida por auto del 19 de agosto de 2021, ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como demandados y como tercero interesado al Instituto de Desarrollo Urbano al haber actuado dentro del medio de control de reparación directa que se tramitó bajo el radicado núm. 25000 23 26 000 2007 00333 00 [01], para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 5.

Intervenciones 1.5.2. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,[2] José Roberto Sáchica Méndez, ponente de la providencia objeto de estudio, manifestó que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad pues está fundada en la estricta valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en los lineamientos jurisprudenciales aplicables al momento de fallar y atendiendo con pleno respeto las garantías que informan el debido proceso.

Aclaró que el fallo tutelado revocó la sentencia del 11 de diciembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto encontró, en primer lugar, que respecto de los hechos por los que se alegó la responsabilidad de los demandados integrantes de la Unión Temporal con la que el demandante suscribió contrato, no era posible aplicar el fuero de atracción por tratarse de un asunto meramente contractual entre particulares, y, en segundo lugar, se estableció que el término de caducidad establecido por la ley había sido sobrepasado, en tanto la omisión endilgada al idu ocurrió, según los cargos planteados en la demanda, mucho antes de que se le notificara del incumplimiento en los pagos por parte de su contratista; en ese sentido, se concluyó que la omisión se venía presentando desde antes del 16 de mayo de 2005, y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, había operado la caducidad de la acción. En tal virtud, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. 1.5.2.

El apoderado del señor Luis Fernando Mesa Ballesteros,[3] Ciro Nolberto Guechá Medina, señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional que hiciera viable la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y agregó, sin perjuicio de lo anterior, que conforme a lo probado el medio de control de reparación directa, se encuentra suficientemente argumentada la configuración de la caducidad, así como la falta de jurisdicción al ser improcedente, en este caso, aplicar la figura del fuero de atracción. 1.5.3.

El director técnico de gestión judicial del Instituto de Desarrollo Urbano -idu,[4] Carlos Francisco Ramírez Cárdenas, indicó que los argumentos expuestos en la providencia objeto de tutela fueron acertados y en derecho, pues en el proceso se pudo establecer que la respuesta de fecha 7 de junio de 2005, dirigida al accionante por ese instituto respecto del incumplimiento de la Unión Temporal Parqueaderos, no pudo ser la causante de la presunta omisión endilgada en solidaridad a la entidad, debido a que la comunicación respondida se refería claramente al incumplimiento del no pago de obligaciones derivadas de un contrato de derecho privado entre terceros.

Advirtió que el fallo de segunda instancia evidenció que la demanda se remitió a un contrato privado, suscrito entre particulares, del cual no hizo parte el idu, y además el accionante contaba con medios procesales idóneos para solicitar a su contratante, Unión Temporal Parqueaderos, el cumplimiento de lo pactado, lo que no sucedió. Así las cosas, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[5] con base en el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2020, dictada dentro del proceso de reparación directa con radicado 25000 23 26 000 2007 00333 00 [01], que revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, para en su lugar, declarar la caducidad y la falta de jurisdicción de dicho medio de control. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerar que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[6] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[7] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[8] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.3.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto satisface el requisito de subsidiariedad, pues se dirige contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 11 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en Descongestión; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 20 de noviembre de 2020 y notificada por estado del 20 de enero de 2021,[9] mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 8 de julio de 2021,[10] es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4.

Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 4 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, Transmilenio S.A. y la Unión Temporal Parqueaderos suscribieron el contrato 236 de 2003 de obra pública por el sistema de precio global, para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio en Bogotá D.C., por el plazo de 67 meses y por un valor de $5.082.001.414,00.[11] 2.4.2.

El 16 de abril de 2004, la Unión Temporal Parqueaderos y el señor Edul Jairo Rubiano Barrero suscribieron por el plazo de cuatro meses y por el valor de $367.001.150,00, el contrato de obra utp-cs-006-2004, con el siguiente objeto:[12] primera: objeto.- Es la realización por parte del contratista y sin vinculación laboral alguna ni del contratista ni de ninguno de sus empleados con el contratante de los trabajos de construcción de las obras para las instalaciones eléctricas externas (a.p) m.t. tipo nivel 2, redes internas, telefónicas etb (externas), telefónicas capitel, de televisión, radio y video vigilancia, de la obra en general para el parqueadero de la calle sexta, del sistema de transporte masivo de transmilenio de bogotá d. c. 2.4.3.

El 16 de mayo de 2005, el señor Rubiano Barrero solicitó a la Unión Temporal Parqueaderos, a la sociedad jecr s. a. y a los señores Fernando Velandia y Luis Fernando Mesa, el pago de facturas y cruce de cuentas del contrato utp-cs-006-2004, cuyo objeto era la construcción de redes eléctricas, telefónicas de parqueadero AV Calle 6ª del Sistema Transmilenio.[13] 2.4.4.

El 26 de mayo de 2005, el señor Edul Rubiano Barrero solicitó al idu que conminara a la Unión Temporal Parqueaderos que le pagara lo adeudado por concepto de las labores realizadas, relacionadas con la construcción de las redes eléctricas de Codensa, telefónicas de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá etb, de semaforización y de gas natural de las Empresas de Servicios Públicos.[14] 2.4.5.

El 7 de junio de 2005, el Instituto de Desarrollo Urbano le respondió al señor Rubiano Barrero, que no era posible atender la solicitud elevada pues entre este y el subcontratista no existía relación contractual alguna, de acuerdo con las cláusulas 39.1 y 43 del contrato 236 de 2003,[15] relacionadas con subcontratos y responsabilidad del contratista.[16] El 9 de junio ese instituto le comunicó que la solicitud fue remitida a la interventoría y que con fundamento en la cláusula 42 del contrato de obra 236 de 2003, no existía relación laboral entre este y los trabajadores del contratista o sus subcontratistas.[17] 2.4.6.

El 5 de junio de 2007, el señor Edul Jairo Rubiano Barrero, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano –idu, la Unión Temporal Parqueaderos, y sus integrantes, los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y la sociedad jecr, con el fin de que fueran declarados responsables solidariamente por «la falla o falta del servicio de la administración que conllevó el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras» en el marco del contrato de obra de construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª, para el sistema de transporte masivo en el Distrito Capital y, como consecuencia, condenarlos al pago de $1.085.495.639 o lo que resulte probado en el proceso por «perjuicios de orden material y moral».[18] 2.4.7.

El 11 de diciembre de 2012, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, resolvió:[19] primero: declarar probadas las excepciones de falta de jurisdicción y acción contenciosa administrativa equivocada, respecto de las pretensiones relacionadas con la asesoría especializada objeto de la Orden de Servicio 051 del 3 de noviembre de 2004 suscrita entre el ingeniero “Jairo Rubiano Barrero” y el Director de Obra de la Unión Temporal Parqueaderos. segundo: declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Edul Jairo Rubiano Barrero en cuanto a la reclamación del valor de los equipos que fueron hurtados de las instalaciones de la Unión Temporal Parqueaderos. tercero: declarar solidariamente responsables al Instituto de Desarrollo Urbano -idu y a los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y a la sociedad jecr s. a. integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos por los perjuicios materiales ocasionados al señor Edul Jairo Rubiano Barrero con el no pago del “alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras” prestados por el demandante como subcontratista de las obras de “Construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6ª, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio”. cuarto: condenar en abstracto al Instituto de Desarrollo Urbano -idu y a los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y a la sociedad jecr s. a., integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos, al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, causados al señor Edul Jairo Rubiano Barrero, conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente providencia. quinto: negar las demás pretensiones de la demanda. […] 2.4.8.

El 20 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la providencia proferida por el a quo, para en su lugar:[20] primero: revocar, por las razones expuestas, los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 11 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión. segundo: declarar la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el contrato de obra No. utp-cs-006-2004 atinentes al “no pago del alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de las obras”. tercero: declarar la caducidad de la acción respecto de la omisión endilgada al Instituto de Desarrollo Urbano -idu. cuarto: Sin condena en costas. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto El accionante interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con el fallo del 20 de noviembre de 2020, dictado dentro del proceso de reparación directa con radicado núm. 25000 23 26 000 2007 00333 00 [01], que revocó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión. Esta Sala abordará las razones por las cuales considera que no se configuraron los defectos alegados por el accionante. 2.5.1.

La caducidad del medio de control de reparación directa El medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos], se ha establecido con el fin de habilitar a la persona a quien se le ha infligido un daño antijurídico, para que reclame directamente al Estado la correspondiente indemnización por los hechos, omisiones, operaciones administrativas y ocupaciones temporales o definitivas de inmuebles por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La interposición de una demanda de esta naturaleza se encuentra sujeta al acatamiento de una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la observancia del término de caducidad, figura que ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un límite de tiempo para acudir a la jurisdicción. Así, se dispone de un término de dos años para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se pretenda la reparación directa del daño. El anterior plazo debe contarse a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de él en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su acontecimiento.[21] Ahora bien, este término es de carácter objetivo y fue establecido por el legislador en garantía de la seguridad jurídica y del interés general, a fin de resolver de manera definitiva los conflictos e impedir que estos permanezcan en el tiempo sin ser resueltos. 2.5.3.

Defecto fáctico El argumento central de este defecto es del siguiente tenor: La autoridad cuestionada no valoró o hizo un análisis deficiente de los siguientes medios probatorios que desvirtuaban la caducidad de la acción de reparación respecto del Instituto de Desarrollo Urbano -idu: i) el oficio del accionante, radicado bajo el No. 045299 del 26 de mayo de 2005, mediante el cual informó al IDU -como contratante-, que el contratista -el consorcio Unión Temporal Parqueaderos-, le adeudaba pagos por obras ejecutadas dentro del contrato idu- 236-2003.; ii) el oficio del idu 070394 STCC-6500 del 7 de junio de 2005, que dio respuesta a la anterior comunicación del demandante y iii) constancia del fracaso de la audiencia de conciliación solicitada el 10 de agosto de 2006 y realizada el 29 de septiembre de ese mismo año Esta interpretación, por resultar contraria a lo probado en el expediente, fue rechazada por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto[22] contra la providencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Esa autoridad destacó que, en el presente caso, la parte actora señaló como hecho generador del daño la omisión del idu consistente en adelantar las gestiones ante el contratista para que le pagara unos servicios prestados; además, advirtió que dicha omisión, no se configuró cuando se le notificó del incumplimiento del pago [escrito del 26 de mayo de 2005] al que se obligó su contratista, sino que se venía configurando con anterioridad, incluso desde antes del 16 de mayo de 2005,[23] fecha en la que el señor Rubiano solicitó a los integrantes de la Unión Temporal que se realizara la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato.

Bajo este contexto, en la providencia objeto de litis la autoridad judicial examinó a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado,[24] el tema de la caducidad de las pretensiones indemnizatorias procedente del acaecimiento del hecho dañoso y de la falla del servicio derivada de la alegada omisión de control por parte del idu, al no cerciorarse del debido desarrollo contractual.

Desde la anterior perspectiva, luego del estudio de los hechos y de las pruebas obrantes -incluidas las supuestamente omitidas-, constató que la omisión se venía presentando desde antes del 16 de mayo de 2005, y teniendo en cuenta que la demanda la presentó el señor Edul Jairo Rubiano Barrero el 5 de junio de 2007, concluyó que había operado la caducidad.

Al efecto, discurrió como sigue: En relación con la supuesta falla que se imputa al IDU, en tanto que no conminó a la Unión Temporal a pagar lo adeudado, pues a pesar de las solicitudes formuladas por el actor no realizó las gestiones para que el contratista efectuara el pago y, en general, no se cercioró del adecuado desarrollo contractual, es importante precisar que la acción se encuentra caducada.

Se señala en la demanda que el actor sufrió un daño derivado de “las omisiones, hechos, actos de la administración (EL IDU) con la ejecución de las obras públicas y por otras causas; a pesar de los reiterados actos del Subcontratista, de comunicar al IDU (…) los incumplimientos del pago por sus servicios y obras realizadas” y por “no cerciorarse del debido desarrollo contractual”.

Aunado a lo anterior, considera que hubo falta de gestión ante las reclamaciones de pago formuladas por el actor ante la Unión Temporal. Consideró el Tribunal que el término de caducidad debía contarse a partir del 8 de junio de 2005, es decir, a partir del día siguiente en que mediante oficio No. IDU-070394 STCC-6500 la Entidad le respondió al actor que “no es posible atender la solicitud (…) teniendo en consideración que entre el IDU y los subcontratistas no existe relación contractual alguna ni asume responsabilidad por las controversias que puedan surgir en relación con las labores desarrolladas por usted para el contratista”.

Lo anterior llevó al a quo a concluir que el término de caducidad transcurrió entre el 8 de junio de 2005 y el 8 de junio de 2007 y que como la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, fue presentada dentro del término consagrado en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Fecha que es cuestionada por el recurrente, pues, si el hecho generador del daño es la omisión del IDU, consistente en adelantar las gestiones ante el contratista para que pagara unos servicios, materiales y obras al demandante, el término de caducidad debía contabilizarse, precisamente, a partir de la omisión administrativa, la que “no se constituye con la respuesta dada por el IDU”, sino, como ya se mencionó, cuando dejó de adelantar las gestiones para verificar el adecuado desarrollo contractual y conminar a la Unión Temporal para que pagara, omisión que había ocurrido con anterioridad.

Encuentra acreditado la Sala que, el 16 de mayo de 2005, el actor le solicitó a la Unión Temporal Parqueaderos, a la sociedad J.E.C.R. S.A. y a los señores Fernando Velandia y Luis Fernando Mesa, el pago de facturas y cruce de cuentas del contrato UTP-CS-006-2004, cuyo objeto es la construcción de redes eléctricas, telefónicas de parqueadero AV Calle 6 del Sistema Transmilenio.

Así mismo, se demostró que el 26 de mayo de 2005 el actor le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano IDU que conminara a la Unión Temporal Parqueaderos, contratista del contrato N° 263-2003, para que le pagara lo adeudado por concepto de las labores realizadas en el marco de dicho contrato. En efecto, como indicó el Tribunal, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU le respondió la anterior solicitud el 7 de junio de 2005, en sentido de que no era posible atenderla con fundamento en que entre éste y el subcontratista no existía relación contractual alguna, de acuerdo con las cláusulas 43.1 y 39.1 del contrato 236 de 2003, relacionadas con subcontratos y responsabilidad del contratista.

Visto lo anterior, para la Sala no es posible contar la fecha de caducidad a partir de la respuesta dada por el IDU al actor, pues lo cierto es que en ese momento no se concretó la omisión endilgada en la demanda, consistente en no conminar a la Unión Temporal y en no cerciorarse del adecuado desarrollo contractual, aspecto que le significó “el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras; por él prestados y realizados, dentro de la obra “Construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6ª, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio en el Distrito Capital”.

Es claro que en el caso en cuestión se depreca la responsabilidad por la omisión del IDU de gestionar ante la Unión Temporal el pago de la prestación de unos servicios, la venta de unos materiales y la ejecución de unas obras y en general por no verificar el adecuado desarrollo contractual. Ahora, aunque no es posible establecer la fecha exacta en que se presentó la omisión, para la Sala es claro que para el 16 y el 24 de mayo de 2005 la omisión ya se había presentado, en tanto que en esas dos oportunidades el actor le solicitó al contratista, Unión Temporal Parqueaderos, el pago de facturas y cruce de cuentas y puso de presente su preocupación por la liquidación final del contrato y por el reconocimiento de obras adicionales y acudió al Instituto de Desarrollo Urbano IDU para que conminara al contratista a pagar lo adeudado, es decir, para ese momento según lo expuesto en la demanda, el IDU ya había dejado de verificar el adecuado desarrollo contractual. […] En ese sentido y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, es evidente que para ese instante ya había operado la caducidad de la acción, pues, aunque no se tiene certeza de la fecha exacta en que se presentó la omisión, lo cierto es que para el momento en el que el actor solicita el pago al contratista, 16 de mayo de 2005, tal circunstancia ya se había presentado.

La Sala considera razonable la interpretación de la Sección Tercera de esta corporación, así como la conclusión a la que arribó, por cuanto resultaba cierto que la presunta omisión de verificar el adecuado desarrollo contractual del idu se había configurado incluso desde antes del 16 de mayo de 2005, fecha en la que el señor Rubiano solicitó a los integrantes de la Unión Temporal que se realizara la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato.

De esta manera resulta inviable que, so pretexto de introducir una interpretación de la concreción del hecho dañoso a partir del oficio del 26 de mayo de 2005, mediante el cual el señor Rubiano Barrero puso en conocimiento del idu que la Unión Temporal le adeudaba pagos, se pretenda descartar la aplicación «de normas de orden público que materializan el derecho fundamental constitucional del debido proceso, afectando de paso la seguridad jurídica, cuando lo que resulta procedente es la valoración de cada caso con sus particularidades concretas». [25] Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está razonablemente motivada y justificada; y se ajusta específicamente a las reglas normativas y jurisprudenciales, por lo que la referida Subsección podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara correcta, razón por la cual no se está en presencia del defecto fáctico alegado. 2.5.4.

Defecto sustantivo Antes de abordar el estudio de este defecto, la Sala aclara que conforme se evidencia en la providencia objeto de litis, la Sección Tercera, Subsección A observó que en la demanda de reparación directa se cuestionaron en realidad dos aspectos: i) la falta de pago y ii) de verificación del adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del idu para lograr dicho pago.

Este último disenso fue abordado en el acápite anterior. Ahora bien, en relación con el primer asunto, la autoridad judicial concluyó que por tratarse de un reclamo derivado de la ausencia de pago de una obligación surgida en el marco de un contrato entre particulares, suscrita entre la Unión Temporal Parqueaderos y el señor Edul Jairo Rubiano Barrero, sus efectos se circunscribían única y exclusivamente a las partes, pues se trata de una relación jurídica de naturaleza privada que no es de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa Sostuvo que el Instituto de Desarrollo Urbano no fue parte en ese contrato, respecto del cual, al no tener la naturaleza de un contrato estatal, el idu no era más que un tercero al que no le cobijaban sus obligaciones prestacionales; por tanto, la resolución de dicho conflicto no correspondía a dicha jurisdicción. En cuanto a la inaplicación al caso de la jurisprudencia[26] relacionada con la configuración del fuero de atracción dentro del proceso de reparación directa, esta Subsección verifica que contrario a las consideraciones planteadas por el accionante, la Sección Tercera, Subsección A con fundamento en los reiterados precedentes sobre este principio, señaló que para que operara dicha figura se imponía que los hechos en los que se sustentaran las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular debían ser los mismos.

Sin embargo, tras el análisis de los cargos endilgados evidenció que no se trataba de los mismos hechos, pues no era posible en aplicación de dicho fuero, estudiar una cuestión de naturaleza contractual entre particulares, en tanto la demanda se presentó alegando una presunta falla de la administración, ajena por completo al objeto del contrato celebrado con la Unión Temporal Parqueaderos y que constituye, de manera clara, un asunto extracontractual.

Al respecto, la Sección de esta corporación concluyó: […] La controversia relacionada con “el pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras;” no es de conocimiento de esta jurisdicción en tanto que gira en torno a una relación jurídica de derecho privado, derivada del contrato suscrito entre dos particulares para la ejecución de una obra.

Asimismo, resulta pertinente aclarar que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU no era parte en ese contrato y, como tal, se trata de un tercero al que no lo cobijan sus prestaciones, pues no es un contrato estatal y por tanto el estudio no corresponde a esta jurisdicción, aun cuando se pida que se le declare solidariamente responsable. […] Ahora, respecto del fuero de atracción cuestionado por el apelante y con fundamento en el cual el Tribunal advirtió competencia para conocer de la acción instaurada respecto de las pretensiones que buscan que se declare “la responsabilidad solidaria de los demandados por la falla de la administración consistente en el no pago”, es importante precisar, en primer lugar, que conforme lo expuesto, la falla que se endilga al IDU no puede ser el no pago, pues ésta más que una falla corresponde al incumplimiento contractual del acuerdo celebrado entre particulares y precisa la Sala que como se ha indicado en otras oportunidades: “El fuero de atracción impone que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos, pues se parte de la existencia bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una con-causalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son solidariamente responsables de los perjuicios causados.

El juez debe hacer un análisis que permita considerar razonable que la actuación del demandado sí fue concausa eficiente del daño, lo que permite evitar que la determinación de la jurisdicción quede al capricho de la parte actora, que sea alterada de manera temeraria y que, en efecto, atienda a la realidad de las circunstancias que dieron origen a la controversia”[27].

De acuerdo con lo expuesto, en tanto que no se trata de los mismos hechos, no es posible mediante el fuero de atracción estudiar un asunto contractual entre particulares, en tanto la demanda se presentó junto con una presunta falla de la administración que es un asunto extracontractual. En consecuencia, es preciso concluir que el defecto sustantivo por el presunto desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que como quedó visto en líneas precedentes, se dedujo la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el contrato de obra firmado entre la Unión Temporal y el señor Rubiano Barrero, razón por la cual no era posible, en este caso, aplicar la figura del fuero de atracción. 3.

Conclusión La Sala concluye que la providencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad ni al acceso a la administración de justicia del accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Edul Jairo Rubiano Barrero de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo. En caso de no ser impugnada la presente decisión, debe remitirse el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente radicado núm. 68001 23 31 000 2007-00128 01. [2]Expediente digital de tutela. [3]Expediente digital de tutela. [4]Expediente digital de tutela. [5] Expediente digital de tutela. [6] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [7] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [10] Folio 742 expediente digital original del medio de control de reparación directa [11]https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202104315001100103 [12] Folios 2 a 114 del cuaderno 3, expediente digital original de reparación directa. [13] Folios 131 a 133 del cuaderno 2, expediente digital original de reparación directa. [14] Folios 267 a 282 del cuaderno 3 y 1011 a 1013 del cuaderno 3, expediente digital original de reparación directa. «En la comunicación en mención, advirtió el Ingeniero Edul Jairo Rubiano su preocupación por la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato, pues en este se pactó la suma de $367’001.150,00 “pero no se han contemplado todos los adicionales que se realizaron con cada una de las redes de las empresas de servicios públicos”, obras que ascienden al valor de $1.360’291.539.

Destacó obras adicionales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., de la Secretaría de Tránsito y Transporte que implicaron modificación de diseños y toda la canalización para el circuito cerrado de televisión. Adicionalmente, señaló que el contrato no contemplaba obras de semaforización». [15] Folio 1015 del cuaderno de pruebas 3, expediente digital original de reparación directa. [16] Folios 135 a 138 del cuaderno de pruebas 2, expediente digital original de reparación directa. [17] Folios 1017 y 1018 del cuaderno de pruebas 3, expediente digital original de reparación directa. [18] Folios 1019 a 1020 del cuaderno de pruebas 3, expediente digital original de reparación directa. [19] Folios 2 a 26 cuaderno principal 1, expediente digital original de reparación directa. [20] Folios 548 a 568 cuaderno principal 2, expediente digital original de reparación directa. [21] Folios 732 a 741 cuaderno principal 2, expediente digital original de reparación directa. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, expediente radicado núm. 17001-23-33-000-2017-00171-01, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. [23] Formularon recurso de apelación. I) el apoderado del señor Luis Fernando Mesa Ballesteros (folios 590 a 602 cuaderno principal 2 y ii) el apoderado del IDU (folios 586 a 588 cuaderno principal 2). [24] El señor Edul Jairo Rubiano Barrero le solicitó a la Unión Temporal Parqueaderos, a la sociedad J.E.C.R. S.A. y a los señores Fernando Velandia y Luis Fernando Mesa, el pago de facturas y cruce de cuentas del contrato UTP-CS-006-2004, cuyo objeto es la construcción de redes eléctricas, telefónicas de parqueadero AV Calle 6 del Sistema Transmilenio.

En dicha comunicación solicitó la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato, pues en este se pactó la suma de $367’001.150,00, “pero no se han contemplado todos los adicionales que se realizaron con cada una de las redes de las empresas de servicios públicos”, obras que ascienden al valor de $1.360’291.539. Dentro de las obras adicionales resaltó las de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., de la Secretaría de Tránsito y Transporte que implicaron obras de semaforización. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, i) 4 de febrero de 2010, expediente radicado núm. 54001-23-31-000-1992-07531-01, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, ii) 15 de abril de 2010, expediente radicado núm. 13001-23- 31-000-1994-09830-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [26] Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, 29 de noviembre de 2018, expediente radicado núm. 54001-23-31-000-2003-01282-02(47308), C. P. Martha Nubia Velásquez Rico. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente radicado núm. 68001 23 31 000 2007-00128 01. [28] Consejo de Estado.

Auto de 1º de julio de 2020, expediente radicado núm. 25000 23 26 000 2010 00966 01.