ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Revoca sanción parcialmente / TRASLADO DE LOS VALORES CORRESPONDIENTES AL BONO PENSIONAL / AUTO QUE NIEGA LA NULIDAD PROCESAL / EXHORTO / CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Advierte la Sala que al decidir el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A encontró que la orden de tutela lleva más de 5 años sin cumplirse y que el Gerente Jurídico de la Fiduprevisora, a pesar de contar con los recursos desde el 14 de diciembre de 2016, a la fecha no ha realizado ningún tipo de pago o traslado de los bonos pensionales a Colpensiones, Protección, Colfondos o Porvenir, a donde se encuentran afiliados los actores.
Pues bien, la Sala encuentra que, como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, encargado de verificar el cumplimiento de la orden de tutela del 7 de mayo de 2015 y la modulación de la orden en virtud de la providencia del 20 de septiembre de 2018, a la fecha no existe el efectivo cumplimiento de lo que desde el inicio se ha pretendido, que no es otra cosa que el traslado de los valores correspondientes al bono pensional de algunos de los accionantes a los fondos de pensiones a los que se encuentran afiliados.
No desconoce la Sala que la Fiduprevisora ha venido adelantando las solicitudes ante las administradoras de fondos de pensiones y que no ha podido obtener respuesta en la que manifiesten el cálculo actuarial de las sumas que deben ser giradas a cada una de ellas conforme las afiliaciones de los accionantes, pero para esta Corporación esta gestión ha demostrado ser insuficiente, pues desde la última decisión que esta Sala emitió el 20 de septiembre de 2018 en la que también conoció en consulta de la sanción que en ese entonces se había impuesto al presidente de la Fiduprevisora, advirtió que la mencionada sociedad enviaba solicitudes a Colpensiones y que no había una respuesta en relación con el cálculo actuarial que debía hacerse para girar el dinero correspondiente.
De manera que, ahora con los demás fondos parece ser esa la misma situación y desde ese momento en que se estudió la sanción en consulta extrañó la Sala que, contando la Fiduprevisora con los recursos girados por la Federación Nacional de Cafeteros, aún la orden estuviera incumplida, de manera que ahora, tres años después del anterior incidente de desacato, con mayor razón encuentra la Sala que no se giran los recursos a los fondos respectivos cuando ese dinero lleva tanto tiempo en manos de la Fiduprevisora y parece que la única solución que plantea es que se han remitido oficios y que no se tiene respuesta.
En este orden de ideas, ante la desidia y falta de gestión que también se reconoce han tenido las administradoras de pensiones en generar los cálculos actuariales que reiteradamente ha solicitado la fiduciaria para poder cumplir con la orden de tutela, la Sala encuentra necesario adoptar las medidas que como juez constitucional le asisten, en procura del cumplimiento de la orden de tutela y evitar así sucesivos incidentes de desacato ante la ausencia de soluciones que realmente deriven en la protección de los derechos fundamentales de los accionantes, que es el objetivo del juez constitucional.
(…) También encuentra la Sala que en la orden de tutela se exhortó al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Sociedades para que, en el marco de sus competencias, ejercieran la vigilancia necesaria para hacer efectivo el derecho a la seguridad social de los accionantes, de manera que se estima oportuno que intervengan y verifiquen que se cumpla finalmente con la orden de tutela, pues lo cierto es que está la obligación inmediata del cumplimiento y es necesario contar con la vigilancia y el apoyo del caso por parte de estas autoridades.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00045-05(AC) Actor: JUAN CARLOS BASTO RUBIO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 17 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que dispuso: “PRIMERO. - SANCIÓNASE a la Doctora María Cristina Gloria Inés Cortés Arango, Presidente de la Fiduprevisora S.A, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato.
El precitado funcionario deberá consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A en la Cuenta Única Nacional - Multas y Rendimientos N.º 3-0820-000640-8, convenio 13474 dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión.
SEGUNDO. - En consecuencia, CONMÍNESE a las Administradoras de Fondos de Pensiones para que realicen todas las labores necesarias de colaboración tendientes al cumplimiento de la sentencia judicial proferida por el H. Consejo de Estado el 7 de mayo de 2015 conforme a la modulación hecha por la misma judicatura en auto de consulta del 20 de septiembre de 2018.
TERCERO. - ORDÉNASE a la Doctora María Cristina Gloria Inés Cortés Arango, Presidente de la Fiduprevisora S.A., el CUMPLIMIENTO INMEDIATO del numeral sexto de la sentencia de tutela proferida por el H. Consejo de Estado el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), y que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, acredite el cumplimiento del fallo de tutela proferido trasladando el valor de los bonos pensionales de los señores Luis Arturo Buitrago Ramírez, Rafael María Gaspar Prieto, Luis Alberto León Pérez, Carlos Arturo López Franco, Víctor Hugo Niño Cañón, Rafael Emiro Orjuela Fabra, Diomedes Piñeros Roa, Jaime Humberto Ramos Rodríguez, a los fondos de pensiones en los que se encuentren afiliados.
Cumplido lo anterior, remítanse con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación”.
ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Los señores Juan Carlos Basto Rubio, Luis Arturo Buitrago Ramírez, José Daniel Buitrago Vega, Andrés Castelblanco Moreno, Julio Hernán Duque Gutiérrez, Euclides Fonseca Barrera, Rafael María Gaspar Prieto, Gerardo Jiménez Torres, Luis Alberto León Pérez, Carlos Arturo López Franco, Raúl Mahecha, Víctor Hugo Niño Cañón, Rafael Emiro Orjuela Fabra, José Cristóbal Pérez Olarte, Diomedes Piñeros Roa, Pedro Antonio Poveda Cano, Luis Hernán Poveda Poveda, Pedro Manuel Pulido Daza, Jaime Humberto, Ramos Rodríguez, Tiberio Ríos Pinto, Luis Carlos Rodríguez, Milton Flaminio Rodríguez, Jairo Rozo García, Carlos Emiro Salguero Tinoco, Víctor Manuel Vargas Soto, Aldemar Velásquez Penilla y Luis Fernando Martínez Pérez, actuando en nombre propio, instauraron acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el MINISTERIO DE TRABAJO, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y el PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo vital. 2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante providencia del 29 de enero de 2015 declaró improcedente el amparo solicitado. 3. La decisión fue impugnada ante el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que en sentencia del 7 de mayo de 2015 concedió un amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados.
Se indicó que los accionantes debían acudir a la jurisdicción laboral ordinaria en un término no superior a 4 meses contados a partir de la notificación del referido fallo y que, vencido el plazo, la protección cesaría y correspondería a la jurisdicción ordinaria definir la situación de los accionantes. Se ordenó a quien ejerciera como mandatario con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana liquidada, o el patrimonio autónomo PANFLOTA, que en un plazo razonable que no excediera de tres meses, abriera actuación administrativa, tendiente a recibir los documentos necesarios para establecer el tiempo laborado por los accionantes e igualmente, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, analizara la situación particular de los actores y determinara el bono pensional que les correspondiera.
Establecido el bono pensional a que tuvieran derecho los actores, dijo que la Flota Mercante Grancolombiana hoy liquidada o el patrimonio autónomo PANFLOTA debían enviar esa información a la Fiduprevisora y esta a su vez por conducto de su representante legal, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, que trasladara el valor actualizado de los aportes con destino a COLPENSIONES, para lo cual la Fiduprevisora S.A. debía realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros, Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad girara los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes impartidas.
Finalmente se exhortó al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Sociedades, que, en el marco de sus competencias, ejercieran la vigilancia necesaria para hacer efectivos el derecho a la seguridad social de los actores. 4. El 28 de septiembre de 2015, los actores promovieron incidente de desacato ante el juez constitucional de primera instancia al considerar que no se había cumplido la orden de tutela, dado que la Fiduprevisora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros no trasladaron a Colpensiones el valor correspondiente a los bonos pensionales.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” sancionó al representante legal de la Federación Nacional del Café una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Expuso que la sociedad Asesores en Derecho profirió las resoluciones por medio de las cuales reconoció los bonos pensionales de los accionantes mencionados anteriormente.
Estos actos fueron debidamente notificados a la Fiduciaria la Previsora y al Fondo Nacional de Cafeteros, sin embargo, éste último no cumplió con la obligación de trasladar el dinero reconocido a la Fiduprevisora. 5. El Consejo de Estado, Sección Cuarta resolvió el grado jurisdiccional de consulta y revocó la sanción impuesta toda vez que el Fondo Nacional de Cafeteros aportó copia de las consignaciones realizadas a la Fiduciaria la Previsora S.A. 6.
El 2 de marzo de 2017 se presentó un nuevo incidente de desacato porque no se había dado cabal cumplimiento a la orden de tutela, ya que la Fiduprevisora no había trasladado a Colpensiones y a los fondos privados de pensiones Porvenir y Protección, a los que se encontraban afiliados los accionantes, los valores reconocidos en los bonos pensionales y en providencia del 13 de junio de 2017, el Tribunal en primera instancia nuevamente impuso al representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A sanción de multa. 7.
En relación con esa decisión se surtió grado jurisdiccional de consulta ante esta Corporación y mediante providencia del 12 de octubre de 2017, esta sección resolvió confirmar la providencia consultada. 8. Posteriormente se dio trámite a otro incidente de desacato en contra de la Fiduprevisora, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en providencia del 13 de abril de 2018, en la que nuevamente se sancionó al Gerente Jurídico de la Fiduprevisora S.A. 9.
Se surtió el grado jurisdiccional de consulta de nuevo ante esta Corporación y en providencia del 20 de septiembre de 2018 se revocó la providencia consultada. Sin embargo, se moduló una de las órdenes, en el sentido de que el traslado del valor actualizado de los aportes respectivos que debía efectuar la Fiduprevisora S.A. debía hacerse no solo a Colpensiones, sino a las demás administradoras de pensiones a las que se encuentran afiliados los ciudadanos respecto a los que se circunscribió el estudio del presente caso, esto es, a Protección S.A., Porvenir S.A., y Colfondos S.A., con el fin de materializar el derecho de cada uno de ellos.
También se ordenó a la Fiduprevisora que de manera inmediata cumpliera la orden de tutela en armonía con la modulación de la orden arriba mencionada y se instó a Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A., y Colfondos S.A. para que colaboraran y estuvieran atentas a dar prioridad a lo relacionado con el cumplimiento de la orden de tutela e igualmente, se instó al Ministerio del Trabajo y la Superintendencia de Sociedades, para que, tal como se había dispuesto en la providencia de tutela del 7 de mayo de 2015, dentro del marco de sus competencias, ejercieran la vigilancia necesaria para hacer efectivo el derecho a la seguridad social de los accionantes. 10.
Nuevamente los actores presentaron incidente de desacato contra las órdenes impartidas en el fallo de tutela y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en providencia del 17 de agosto de 2021, sancionó a la presidente de la Fiduprevisora S.A. con multa y se le ordenó que diera inmediato cumplimiento a la orden de tutela, trasladando el valor de los bonos pensionales de unos de los accionantes a los fondos de pensiones a los que estuvieran afiliados.
Finalmente, se conminó a las demás administradoras de pensiones para que realizaran todas las labores de colaboración tendientes al cumplimiento del fallo de tutela y su modulación. 1. Trámite 1. El 9 de febrero de 2021, el apoderado de los accionantes presentó incidente de desacato, porque consideró que a la fecha continúa el incumplimiento, no se han pagado los bonos pensionales a los actores y, toda esta demora lo que ha generado es que nuevamente se desactualice el valor del cálculo actuarial de los bonos pensionales respectivos. 2.
En auto de 16 de abril de 2021, se ordenó dar apertura al incidente de desacato. En dicha providencia se dispuso vincular a la entonces presidenta de la Fiduprevisora S.A. y se ordenó requerir a las administradoras de los fondos de pensiones para que rindieran un informe detallado sobre sus deberes de colaboración para el cumplimiento de la orden judicial. 3.
La Fiduprevisora S.A. rindió informe en el que, relacionó las comunicaciones que ha dirigido a las administradoras de pensiones a las que se encuentran afiliados los actores para que den respuesta a la solicitud de cálculo actuarial, pero que a la fecha no cuenta con esa información, por lo que pidió que se instara a las entidades correspondientes y de esta manera poder obtener la información requerida.
Por otra parte, señaló que en relación con los señores Luis Fernando Martínez Pérez, Tiberio Ruíz Pinto y Jairo Rozo García, ya se realizó el pago correspondiente. 2.4. La Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, sostuvo que la Dirección de Ingresos por Aportes validando el caso, encontró que mediante Oficio del 6 de mayo de 2021 informó el cumplimiento del fallo de tutela y que fue remitido electrónicamente a la Fiduprevisora. 2.5.
Los demás Fondos Administradores de Pensiones, no rindieron el informe solicitado por el juez del desacato. 2. La decisión objeto de consulta En providencia del 17 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió el incidente de desacato propuesto en el sentido de sancionar a la doctora Gloria Cristina María Inés Cortés en su calidad de presidente de la Fiduprevisora S.A. con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no estar acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela y de su modulación. Se ordenó además el cumplimiento inmediato de la sentencia “trasladando el valor de los bonos pensionales de los señores Luis Arturo Buitrago Ramírez, Rafael María Gaspar Prieto, Luis Alberto León Pérez, Carlos Arturo López Franco, Víctor Hugo Niño Cañón, Rafael Emiro Orjuela Fabra, Diomedes Piñeros Roa, Jaime Humberto Ramos Rodríguez, a los fondos de pensiones en los que se encuentren afiliados”.
Respecto a los señores Tiberio Ríos Pinto, Luis Fernando Martínez Pérez y Jairo Rozo García consideró que la protección transitoria había cesado toda vez que, de conformidad con las pruebas aportadas en el expediente, la situación que dio origen a la vulneración de sus derechos se encontraba superada al haber recibido el pago del bono pensional.
Sin embargo, sostuvo que en relación con los demás accionantes, la Fiduprevisora actualmente cuenta con los recursos para pagar los bonos pensionales que les corresponden a los accionantes y que esa es la única situación que falta para dar por cumplida la sentencia, de manera que no desconoció las gestiones realizadas en relación con comunicaciones con las administradoras de fondos de pensiones en las que se encuentran los señores Luis Arturo Buitrago Ramírez, Rafael María Gaspar Prieto, Luis Alberto León Pérez, Carlos Arturo López Franco, Víctor Hugo Niño Cañón, Rafael Emiro Orjuela Fabra, Diomedes Piñeros Roa y Jaime Humberto Ramos Rodríguez, pero consideró que no podía inaplicarse la sanción, teniendo en cuenta que las Administradoras de Fondos de Pensiones (Protección S.A., Porvenir S.A., y Colfondos S.A.) no responden los requerimientos ni aportan pruebas suficientes que determinen su colaboración para el cumplimiento efectivo de la sentencia. Agregó que, pese a que el Gerente Jurídico de Fiduprevisora cuenta con los recursos desde el 14 de diciembre de 2016, a la fecha no ha realizado ningún tipo de pago o traslado de los bonos pensionales a Colpensiones, Protección o Porvenir, entidades a las cuales están afiliados los accionantes, por lo que concluyó que existía un incumplimiento a la sentencia de tutela. 3.
Trámite en el grado jurisdiccional de consulta 1. Luego de proferida la sanción, la Fiduciaria La Previsora S.A. allegó memorial en el que indicó que, en varias oportunidades ha requerido a las administradoras de pensiones a las que se encuentran afiliados los accionantes (Protección S.A., Porvenir S.A., y Colfondos S.A.), para que expidan un “comprobante de pago” a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. liquidada, y que establezca la liquidación oficial del cálculo actuarial para, de este modo la Fiduprevisora, como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, pueda solicitar los recursos correspondientes a la Federación Nacional de Cafeteros, y una vez se cuente con estos, proceder al pago.
Precisó que teniendo en cuenta que las administradoras de fondos de pensiones a la fecha no han dado respuesta a las múltiples solicitudes que se les ha hecho, se reiteraron nuevamente las solicitudes hechas el 24 de septiembre de 2021 y presentó la relación de las comunicaciones remitidas. Resaltó que los recursos trasladados por la Federación Nacional de Cafeteros en el año 2016 corresponden al cálculo del bono tipo B con corte a diciembre de 2014 realizado por un actuario, lo que no aplicaba para los ex trabajadores de la Flota Mercante liquidada.
Del actor Luis Arturo Buitrago Ramírez, mencionó que remitía el soporte del pago efectuado a Protección el 30 de agosto de 2021. Con respecto al señor Rafael Emiro Orjuela Fabra, sostuvo que solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros los recursos faltantes para pagar el cálculo actuarial liquidado por Colpensiones al actor y que tiene fecha límite de pago para octubre de 2021.
Frente a los actores Luis Fernando Martínez Pérez, Jairo Rozo García y Tiberio Ríos Pinto, anunció que ya cuentan con pago desde el mes de julio de 2019. Pidió que se instara a las administradoras de fondos de pensiones para que dieran respuesta a las distintas solicitudes que se han hecho con el fin de poder dar cumplimiento a la sentencia del 7 de mayo de 2015 proferida por el Consejo de Estado y la modulación de esta, en auto de consulta del 20 de septiembre de 2018.
Presentó solicitud de nulidad invocando las causales 8 y 9 del artículo 133 del Código General del Proceso, en la medida que dijo, no fue notificada del requerimiento previo de forma personal además de omitir realizar la apertura del incidente decretar la práctica de pruebas antes de sancionar. 4.2. La Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, explicó que en relación con los afiliados Luis Fernando Martínez Pérez, Jairo Rozo García y Tiberio Ríos Pinto, el 6 de mayo de 2021 informó al tribunal sobre el pago del cálculo actuarial y la inclusión efectiva en la historia laboral, de manera que el trámite pendiente estaba en relación con el señor Rafael Emiro Orjuela Fabra y que la Dirección de Ingresos por Aportes mediante oficio del 30 de agosto de 2021 informó la liquidación del cálculo actuarial por omisión. Por lo anterior, solicitó que se declarara el cumplimiento del fallo de tutela por configurarse un hecho superado y ordenó el cierre del trámite incidental en relación con dicha administradora.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. Estas herramientas persiguen que la protección otorgada por el juez de tutela no resulte inocua tras la decisión judicial.
De forma tal que el amparo se materialice efectivamente y así se restablezca la vulneración de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero, es decir el desacato, es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden y no lo hace multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses.
Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. El desacato, en consecuencia, no es más que un instrumento procesal para inducir a la autoridad competente de cumplir la orden a acatarla. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden.
Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva, lo que implica acreditar que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela.
Por consiguiente, el objeto del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela y si existe responsabilidad subjetiva del llamado a cumplirla. 2. Aspecto previo. Solicitud de nulidad de la Fiduprevisora S.A. 2.1. De manera previa se hace necesario emitir un pronunciamiento en relación con el escrito presentado por la Fiduprevisora ante esta instancia en consulta, en el que pidió se declarara la nulidad del auto del 17 de agosto de 2021 por el que se resolvió sancionar a la sociedad por desacato e incluso de todo lo actuado dentro del trámite incidental, en la medida que no le fue notificado de manera personal al doctor Ricardo Castiblanco el auto que dio apertura formal al incidente de desacato y tampoco ninguna de las providencias a las personas encargadas del trámite y que, no se hizo un estudio de la demostración de responsabilidad subjetiva 2.2.
Al respecto, basta revisar los antecedentes del trámite incidental para evidenciar que sí fueron notificadas las decisiones adoptadas en el incidente de desacato previo a emitirse la decisión que resolvió sancionar a quien funge como presidenta de la Fiduprevisora S.A., al punto de contar con informe dentro del expediente que rindió la entidad y con el que buscó demostrar el cumplimiento de la sentencia de tutela.
En la misma providencia que resolvió sancionar por desacato, se indicó: “Ahora bien, como el proceder de la Sala en la presente providencia es impartir sanción por desacato, se debe resaltar que la notificación personal del auto que abrió el incidente de desacato se realizó en debida forma a través de la Secretaría de la Sección Primera de este Tribunal, tal como consta en folios 1210 a 1232 del cuaderno incidental donde se demuestra que se ofició a los funcionarios obligados de cumplir la sentencia por el medio más expedito, que viene siendo la dirección de correo electrónico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991”.
De manera que no puede alegarse una ausencia de notificación de las providencias emitidas dentro del presente asunto, garantizándose así el derecho al debido proceso de la Fiduprevisora, razón por la que la solicitud de nulidad no tiene vocación de prosperidad. 3. Análisis del caso 3.1. Con base en los antecedentes expuestos, advierte la Sala que al decidir el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A encontró que la orden de tutela lleva más de 5 años sin cumplirse y que el Gerente Jurídico de la Fiduprevisora, a pesar de contar con los recursos desde el 14 de diciembre de 2016, a la fecha no ha realizado ningún tipo de pago o traslado de los bonos pensionales a Colpensiones, Protección, Colfondos o Porvenir, a donde se encuentran afiliados los actores.
Pues bien, la Sala encuentra que, como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, encargado de verificar el cumplimiento de la orden de tutela del 7 de mayo de 2015 y la modulación de la orden en virtud de la providencia del 20 de septiembre de 2018, a la fecha no existe el efectivo cumplimiento de lo que desde el inicio se ha pretendido, que no es otra cosa que el traslado de los valores correspondientes al bono pensional de algunos de los accionantes a los fondos de pensiones a los que se encuentran afiliados.
No desconoce la Sala que la Fiduprevisora ha venido adelantando las solicitudes ante las administradoras de fondos de pensiones y que no ha podido obtener respuesta en la que manifiesten el cálculo actuarial de las sumas que deben ser giradas a cada una de ellas conforme las afiliaciones de los accionantes, pero para esta Corporación esta gestión ha demostrado ser insuficiente, pues desde la última decisión que esta Sala emitió el 20 de septiembre de 2018 en la que también conoció en consulta de la sanción que en ese entonces se había impuesto al presidente de la Fiduprevisora, advirtió que la mencionada sociedad enviaba solicitudes a Colpensiones y que no había una respuesta en relación con el cálculo actuarial que debía hacerse para girar el dinero correspondiente.
De manera que, ahora con los demás fondos parece ser esa la misma situación y desde ese momento en que se estudió la sanción en consulta extrañó la Sala que, contando la Fiduprevisora con los recursos girados por la Federación Nacional de Cafeteros, aún la orden estuviera incumplida, de manera que ahora, tres años después del anterior incidente de desacato, con mayor razón encuentra la Sala que no se giran los recursos a los fondos respectivos cuando ese dinero lleva tanto tiempo en manos de la Fiduprevisora y parece que la única solución que plantea es que se han remitido oficios y que no se tiene respuesta. 3.2.
En este orden de ideas, ante la desidia y falta de gestión que también se reconoce han tenido las administradoras de pensiones en generar los cálculos actuariales que reiteradamente ha solicitado la fiduciaria para poder cumplir con la orden de tutela, la Sala encuentra necesario adoptar las medidas que como juez constitucional le asisten, en procura del cumplimiento de la orden de tutela y evitar así sucesivos incidentes de desacato ante la ausencia de soluciones que realmente deriven en la protección de los derechos fundamentales de los accionantes, que es el objetivo del juez constitucional.
Así, verificada la situación de los actores se advierte que, como lo informan Colpensiones y la Fiduprevisora y como lo ratifica el Tribunal como juez de tutela encargado de la verificación del cumplimiento de la orden, en la actualidad los señores Tiberio Ríos Pinto, Luis Fernando Martínez Pérez y Jairo Rozo García ya cuentan con pago desde el mes de julio de 2019, de manera que, en relación con estos accionantes, se entiende cumplida la orden de tutela.
Del señor Rafael Emiro Orjuela Fabra se acreditó que Colpensiones emitió el cálculo actuarial y el comprobante de pago correspondiente con fecha límite de pago el 31 de octubre de 2021. Así mismo la Fiduprevisora remitió como prueba dentro del presente trámite el oficio que le envió a la Federación Nacional de Cafeteros con radicado de salida del 7 de septiembre de 2021, en el que solicita el traslado del excedente de acuerdo con la proyección hecha por Colpensiones en relación con el mencionado señor, o que en su defecto, se autorizara el débito de los recursos administrados por el patrimonio autónomo, pero a la fecha lo cierto es que aún está en trámite el cumplimiento total de la orden.
También se advierte el desacato de la orden en relación con los demás tutelantes que de acuerdo con la decisión consultada, corresponde a las siguientes personas: Luis Arturo Buitrago Ramírez, Rafael María Gaspar Prieto, Luis Alberto León Pérez, Carlos Arturo López Franco, Víctor Hugo Niño Cañón, Diomedes Piñeros Roa y Jaime Humberto Ramoz Rodríguez, frente a las que aún no hay avance en el cumplimiento del fallo de tutela, por lo que nuevamente fue sancionada la persona que funge en la actualidad como presidente de la Fiduprevisora. 3.
Aun cuando esta Sala de decisión, al conocer en consulta una de las sanciones impuestas por desacato al fallo de tutela, en providencia del 20 de septiembre de 2018 moduló la orden de tutela del 7 de mayo de 2015, para instar a las administradoras de fondos de pensiones Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. para que colaboraran y estuvieran atentas a dar prioridad a lo relacionado con el cumplimiento de la orden de tutela y, en relación con la Fiduprevisora, se dispuso que el traslado del valor actualizado de los aportes respectivos se hiciera no solo a Colpensiones sino a las demás administradoras de pensiones a las que estaban afiliados los tutelantes, lo cierto es que a la fecha se advierte una situación de incumplimiento sistemático, como consta en los antecedentes del caso, lo cual no puede seguir sucediendo.
Así las cosas, dadas las actuales circunstancias y el poco avance en el real cumplimiento de lo allí dispuesto, se hace necesario entonces modular nuevamente la orden de tutela en aras de buscar su efectivo cumplimiento y sin más dilaciones, con fundamento en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-034 del 3 de mayo de 2018, que también sirvió de sustento en la orden de modulación dada por esta misma Sala en el auto del 20 de septiembre de 2018.
Es así como la Corte al referirse en concreto al incidente de desacato como mecanismo de carácter judicial para hacer cumplir los fallos de tutela, indicó que si bien la autoridad que adelanta el respectivo incidente debe limitarse a verificar una serie de aspectos en aras de que se materialice la orden en los términos en que fue dictada, en ciertos eventos es admisible la posibilidad de que el juez instructor del desacato module las órdenes de tutela que se tornan “complejas” con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados por vía de tutela. 3.4.
De modo que, armonizando el planteamiento de la Corte Constitucional con la situación concreta, considera la Sala pertinente modular orden de tutela así: (i) Vincular formalmente al presente trámite a los fondos de pensiones Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. (ii) Requerir a los fondos de pensiones Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. para que de inmediato elaboren los cálculos actuariales de los beneficiarios que tengan como afiliados, expidan los respectivos recibos de pago y los envíen a la Fiduprevisora y a la Federación Nacional de Cafeteros.
(iii) El Presidente de la Federación Nacional de Cafeteros, una vez tenga conocimiento de los cálculos actuariales y de los recibos de pago vigentes, inmediatamente deberá autorizar que Fiduprevisora gire los recursos a Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., con cargo al Fondo de Nacional del Café. (iv) Fiduprevisora pagará sin dilación alguna a Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., según corresponda, el monto autorizado por el presidente de la Federación Nacional de Cafeteros, de conformidad con el recibo de pago fijado por cualquiera de dichos fondos. 3.5.
En cuanto a los beneficiarios pendientes de giro por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, que según lo verificado en el caso corresponde al señor Rafael Emiro Orjuela Fabra, la Sala ordenará que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, haga efectivo el giro de recursos o emita la orden de pago con cargo al Fondo Nacional del Café, de modo que Fiduprevisora pueda realizar el pago del cálculo actuarial a Colpensiones antes del vencimiento de la fecha límite de pago prevista para el 31 de octubre de 2021. 3.6.
En consecuencia, dada la modulación que de nuevo debe impartirse a las órdenes inicialmente dadas en el fallo de tutela, con el único propósito de lograr que se cumpla con lo dispuesto por el juez constitucional, la Sala revocará la decisión del 17 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, aclarada por auto del 13 de septiembre de 2021, que resolvió sancionar por desacato al presidente de la Fiduprevisora S.A. Se ordenará entonces la devolución del expediente al Tribunal de origen a la mayor brevedad, para que, una vez recibido en esa instancia, ingrese al despacho ponente para que de oficio inicie un nuevo incidente de desacato en contra de la Fiduprevisora S.A. y de las administradoras de pensiones ahora vinculadas, esto es, Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., para que se verifique el cabal cumplimiento de la orden de tutela.
Del fondo de pensiones Colpensiones, si bien está acreditado el cumplimiento en relación con unos tutelantes, lo cierto es que aún está pendiente de finalizar el trámite en relación con el señor Rafael Emiro Orjuela Fabra, de manera que resulta oportuno que continúe vinculada al presente trámite. 3.7. Por último, también encuentra la Sala que en la orden de tutela se exhortó al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Sociedades para que, en el marco de sus competencias, ejercieran la vigilancia necesaria para hacer efectivo el derecho a la seguridad social de los accionantes, de manera que se estima oportuno que intervengan y verifiquen que se cumpla finalmente con la orden de tutela, pues lo cierto es que está la obligación inmediata del cumplimiento y es necesario contar con la vigilancia y el apoyo del caso por parte de estas autoridades.
En consecuencia, de nuevo se exhortará a estas entidades en aras de contar con el acompañamiento y vigilancia que sea del caso. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar la solicitud de nulidad propuesta por la Fiduprevisora S.A., conforme las razones expuestas en la presente decisión. 2.
Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que de manera inmediata finalice el trámite respectivo, en relación con el señor Rafael Emiro Orjuela Fabra. 3. Revocar el numeral primero de la providencia consultada proferida el 17 de agosto de 2021 aclarada por auto del 13 de septiembre de 2021[1], proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al presidente de la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 4.
Modificar los numerales segundo y tercero de la providencia consultada, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: Modular la orden impartida en el numeral 6 de la sentencia del 7 de mayo de 2015, modulada por primera vez en el numeral 2 de la providencia del 20 de septiembre de 2018, en el siguiente sentido: (i) Vincular formalmente al presente trámite a los fondos de pensiones Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. (ii) Los fondos de pensiones Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. de inmediato deberán elaborar los cálculos actuariales de los beneficiarios que tengan como afiliados, expedir los respectivos recibos de pago y enviarlos a Fiduprevisora y a la Federación Nacional de Cafeteros.
(iii) El Presidente de la Federación Nacional de Cafeteros, una vez tenga conocimiento de los cálculos actuariales y de los recibos de pago vigentes, deberá autorizar de inmediato que Fiduprevisora gire los recursos a Porvenir, Protección y Colfondos, con cargo al Fondo de Nacional del Café. (iv) Fiduprevisora pagará sin dilación alguna a Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., según corresponda, el monto autorizado por el presidente de la Federación Nacional de Cafeteros, de conformidad con el recibo de pago fijado por cualquiera de dichos fondos.
(v) Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, haga efectivo el giro de recursos o emita la orden de pago con cargo al Fondo Nacional del Café en relación con el caso del señor Rafael Emiro Orjuela Fabra, de modo que Fiduprevisora pueda realizar el pago del cálculo actuarial a Colpensiones antes del vencimiento de la fecha límite de pago prevista para el 31 de octubre de 2021.
“TERCERO: La modulación de la orden dada por primera vez en la providencia del 20 de septiembre de 2018 queda incólume, es decir, el traslado del valor actualizado de los aportes respectivos que debe efectuar la Fiduprevisora debe hacerse no solo a Colpensiones sino a las demás administradoras de pensiones que ahora se dispone vincular a la presente acción, con el fin de materializar el derecho de cada uno de los accionantes indicados en la parte motiva de la providencia, lo cual deberá cumplirse de manera inmediata por parte de todos los vinculados cada uno dentro de sus competencias, so pena de incurrir en sanción por desacato”. 5.
Devolver de inmediato el expediente al Tribunal de origen para que, una vez se encuentre en esa instancia, se inicie de oficio un nuevo incidente de desacato en contra de la Fiduprevisora S.A. y de las demás administradoras de fondos de pensiones vinculadas, esto es, Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., para que se verifique el cabal cumplimiento de la orden de tutela, y las modulaciones de esta, contenidas en el auto del 20 de septiembre de 2018 y en la presente providencia. 6.
Exhortar al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Sociedades para que, en el marco de sus competencias, ejerzan la vigilancia necesaria para hacer efectivo el derecho a la seguridad social de los accionantes, en los términos indicados en la presente providencia. 7. Notificar la presente decisión a los interesados, incluyendo a las administradoras de fondos de pensiones vinculadas al presente trámite, esto es, Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. por el medio más expedito. 8.
Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] En esta última providencia se precisó que el encargado de cumplir el fallo y a quien se imponía la sanción era al actual de presidente de la Fiduprevisora S.A., doctor Ricardo Castiblanco.