RECHAZO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD - Identidad de objeto, hechos y de partes La Sala llama la atención respecto de la presentación de la duplicidad de acciones de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones que ha promovido la actora, lo que evidencia el abuso al derecho de promover este mecanismo constitucional, razón por la que se le insta para que realice un uso racional y consciente del mismo, con el fin de evitar congestionar el aparato jurisdiccional.
Siendo ello así, a juicio de la Sala, la actuación de la [accionante] es temeraria, máxime si no se configura ninguna de las circunstancias excepcionales a las que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia analizada en precedencia para enervar la actuación temeraria ante el ejercicio simultáneo o sucesivo de una acción de tutela.
(…) Siendo ello así, la Sala considera que en el presente caso se configuró la figura de la temeridad, por lo que en atención al artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, la solicitud de amparo de la referencia será rechazada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04988-00(AC) Actor: CATHERINE SMITH DUARTE RAMIREZ Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la actora contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, por estimar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La ciudadana CATHERINE SMITH DUARTE RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, instauró acción de tutela contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad, por el retorno presencial a las aulas de clase en dicha institución educativa, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “COVID 19”.
I.2.- Hechos Señaló que es un hecho notorio que desde la ocurrencia de la pandemia por el Covid-19, nuestro país se vio obligado a adoptar medidas extraordinarias, conforme los lineamientos establecidos por la Organización Mundial de la Salud -en adelante OMS-, para afrontar la crisis sanitaria y evitar la propagación de los contagios y la consecuente mortalidad por esa causa.
Afirmó que según la OMS la medida más efectiva para evitar el contagio es evitar la concurrencia a espacios cerrados, que impliquen aglomeración o contacto cercano. Indicó que pese a las medidas adoptadas, los contagios y los fallecimientos diarios han incrementado de forma alarmante y siguen en aumento, incluso hasta alcanzar un promedio aproximado de 600 muertos por día. Mencionó que en materia de educación, de manera general, a lo largo de la pandemia se ha optado por la educación virtual, de tal manera que los niños, niñas y adolescentes puedan continuar su proceso académico sin asistir físicamente a los planteles educativos, por lo cual, la OMS ha previsto unos parámetros objetivos que deben ser analizados por cada Estado y autoridad al momento de determinar tal reapertura.
Refirió que mediante el Decreto 738 de 26 de mayo de 2021[1], se prorrogó en nuestro País la emergencia sanitaria decretada por cuenta de la pandemia y como medida para prevenir y controlar la propagación del Covid-19 en el territorio nacional, se dispuso que se debía garantizar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas, como una prioridad de salud pública que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental, bajo la implementación de medidas de bioseguridad.
Manifestó que si lo que se pretende garantizar es el retorno seguro de los estudiantes, es necesario posponer la reapertura de los Colegios hasta que se cumplan las condiciones señaladas por la OMS a nivel epidemiológico y se logre avanzar con la vacunación. Expuso que a través del Decreto 580 de 31 de mayo de 2021[2], el Gobierno Nacional reguló el aislamiento selectivo en el país y determinó la reactivación progresiva de las actividades económicas, sociales y del Estado, orientando a la población en general a protegerse a través del distanciamiento individual responsable.
Precisó que en los fundamentos de dicho Decreto se afirma que la reapertura de los Colegios resulta fundamental en la continuación del proceso de reactivación económica, desconociendo con ello los criterios objetivos recomendados por la OMS, toda vez que antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Aseveró que la Resolución 777 de 2 de junio de 2021[3], proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, justifica de forma vaga y difusa la conveniencia del retorno a la presencialidad en materia educativa, bajo el argumento de que se ha evidenciado un aumento de riesgo psicosocial y de violencia intrafamiliar, sin efectuar estudios técnicos que soporten esa tesis.
Alegó que la Directiva 05 de 17 de junio de 2021, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, dispuso que desde el mes de julio de 2021, debía iniciar en todo el territorio nacional la presencialidad educativa plena y, excepcionalmente, la modalidad de alternancia, lo cual evidencia que dicho acto administrativo tampoco tuvo en cuenta las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad.
Argumentó que mediante el Decreto 199 de 4 de junio de 2021[4], la Alcaldía Mayor de Bogotá ordenó la reactivación económica y la apertura presencial de los Colegios de la Ciudad, lo cual demostraba el trato discriminatorio ejercido contra los niños, niñas y adolescentes que estudian en colegios públicos, que se encuentran sometidos a asistir de forma obligatoria y presencial a las clases, a diferencia de los estudiantes de los colegios privados, a quienes se les permitió la auto determinación frente al particular.
Resaltó que a través de la Circular 011 de 18 de junio de 2021, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá ordenó el retorno a las actividades educativas de manera presencial en los colegios oficiales de la Ciudad de Bogotá y también impuso una serie de medidas de bioseguridad, que únicamente dificultan más el retorno a la presencialidad.
Agregó que desde el mes de abril del año 2020, los estudiantes de la Institución Educativa Distrital “Las Américas” de la Ciudad de Bogotá se encontraban tomando clases bajo el modelo de educación virtual, con resultados exitosos; sin embargo, desde el día 7 de julio del presente año, la institución decidió retomar las clases presenciales, lo cual genera preocupación en los padres de familia por la sobreexposición al contagio del Covid-19 a la que se enfrentan sus hijos.
I.3.- Fundamentos de derecho A juicio de la actora, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, vulneraron sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad, al haber ordenado el retorno presencial a las aulas de clase en dicha institución educativa, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “COVID 19”.
Sostuvo que los actos administrativos mediante los cuales el Gobierno Nacional y las autoridades Distritales definieron los criterios y las condiciones para reactivar la presencialidad en las actividades escolares, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad; máxime, teniendo en cuenta que el fundamento de dichos actos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Alegó que la argumentación expuesta en los aludidos actos administrativos evidencia que la justificación para ordenar el retorno a la presencialidad en los colegios es el riesgo psicosocial para la salud mental de los estudiantes y la violencia intrafamiliar, sin contar con ningún tipo de concepto técnico que soporte dicha tesis. Igualmente, afirmó que el propósito de incoar la presente acción constitucional es obtener la protección de sus derechos fundamentales, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, así como los de sus hijos, los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante pretende lo siguiente: “[…] 1.
Que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la educación de mis hijos y de los demás niños, padres, docentes, directivos, personal administrativo de la comunidad educativa 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY Y EL COLEGIO LAS AMERICAS IED, que, en el marco de sus competencias, dispongan que en la ciudad de Bogotá se mantenga la educación en los colegios públicos de manera VIRTUAL, al menos mientras (i) subsistan las graves condiciones actuales de altos índices de contagio y mortalidad por el virus Covid- 19, (ii) se registre el alto nivel de ocupación UCI en Bogotá. 3.
Que se ORDENE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY Y EL COLEGIO LAS AMERICAS IED, que, en el marco de sus competencias, dispongan lo necesario para que se respete nuestra decisión familiar de no enviar a mis hijos a clases presenciales al colegio mientras (i) subsistan las graves condiciones actuales de altos índices de contagio y mortalidad por el virus Covid-19, (ii) se registre el alto nivel de ocupación UCI en Bogotá y que al mismo tiempo se le brinde educación virtual de calidad en el Colegio Las Américas IED tal y como la viene recibiendo desde que inició la pandemia, o inclusive con mejores condiciones de ser posible.
Para ello, las entidades accionadas, también en el marco de sus competencias, deberán gestionar lo necesario para que el Colegio Las Américas IED cuente con todas las herramientas necesarias para que el proceso educativo académico virtual sea de la mejor calidad, para lo que, en particular, se requiere que se garanticen los siguientes elementos.
(i) conectividad de calidad y suficiente, que garantice que podrá conectarse cada docente en su respectiva aula y clase con los alumnos en virtualidad, aun cuando se conecten simultáneamente todos los cursos. (ii) un computador en cada aula para que puedan realizar esa conectividad todos los docentes; (iii) personal docente y administrativo suficiente para atender al mismo tiempo los grupos de alumnos que concurran presencialmente y los que asistan por medio virtual, de modo que se garantice la educación de calidad en ambos casos.
(iv) presupuesto suficiente para llevar a cabo todo lo anterior. 4.De igual manera Señores Jueces de la Republica solicitamos a ustedes se siga haciendo la entrega mes a mes a cada uno de los estudiantes del correspondiente bono alimentario que se está entregando en los diferentes supermercados a nivel nacional, toda vez que los refrigerios no cumplen con las expectativas de alimentación de nuestros hijos y estos mismos son desperdiciados por los alumnos, por tal razón solicitamos que el bono alimentario siga siendo entregado de la misma forma y así sea mejor aprovechado por cada una de las familias y de los niños que están siendo alimentados con este bono alimenticio y así proteger el derecho humano fundamental a la alimentación “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (…)” (artículo 25). 5.
Pedimos acogernos a las sentencias a nivel nacional sobre la suspensión de la resolución 777 y así garantizar la vida y salud de nuestros hijos y de los demás niños, padres, docentes, directivos, personal administrativo de la comunidad educativa […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- La Presidencia de la República, a través de su apoderada judicial, manifestó que la presente solicitud de amparo debe declararse improcedente por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Afirmó que en las condiciones de pobreza que aquejan nuestro país, la virtualidad únicamente genera una brecha diferencial entre quienes pueden acceder a internet y quienes no pueden hacerlo, condiciones que, de contera, impactan los procesos educativos. Sostuvo que el Gobierno Nacional no ha vulnerado ningún derecho de la accionante y, dentro de sus competencias, ha tomado todas las medidas necesarias y suficientes para afrontar la emergencia sanitaria mundial por la propagación del Covid-19.
I.5.2.- El Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderada judicial, solicitó denegar el amparo solicitado, toda vez que las directrices para el retorno a clases han sido impartidas con la rigurosidad requerida, a fin de propender por el retorno a las actividades académicas, dentro de un marco de bioseguridad tendiente a minimizar los riesgos de la propagación del Covid-19.
Informó que adelantó las actuaciones administrativas y presupuestales, tendientes a garantizar la adecuada preparación de las Instituciones Educativas para el retorno a clases. Advirtió que la ejecución de la política de regreso a clases y la evaluación de las condiciones físicas de los planteles educativos y su pertinencia para el retorno en la “nueva normalidad”, corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales.
Agregó que la tutelante incurrió en temeridad, ya que promovió previamente ante el Juzgado 51 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, una acción de tutela con los mismos hechos y pretensiones de la acción de la referencia, la cual fue identificada con el número único de radicación 2021-00194 y fue denegada por improcedente mediante providencia de 11 de agosto de 2021.
I.5.3.- La Secretaría de Educación Distrital, por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad y, además, porque esa entidad no ha vulnerado o amenazado ninguno de los derechos fundamentales de la accionante.
Indicó que la acción de tutela no es el mecanismo establecido para dejar sin efectos las decisiones del Gobierno Nacional y Distrital para el retorno a clases, ya que los actos administrativos que respaldan dichas disposiciones gozan de una presunción de legalidad, que puede ser cuestionada a través de los mecanismos ordinarios establecidos por el Legislador para zanjar ese tipo de controversias.
Informó que la afectación que se alega proviene de hechos inciertos y apreciaciones subjetivas de la actora respecto a la reapertura de la institución educativa “Las Américas” y un descontento con el retorno a la presencialidad en las aulas de clase. I.5.4.- El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando a trasvés de la Directora Jurídica, solicitó declarar improcedente la presente solicitud de amparo constitucional, por incumplir los requisitos de procedencia de la acción. Argumentó que la acción popular es el medio procesal idóneo para dirimir la presente controversia y solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos alegados por la actora; máxime, teniendo en cuenta que dicho mecanismo judicial permite que en la sentencia se emitan las órdenes necesarias para detener o conjurar la afectación real, concreta e inminente de los derechos presuntamente transgredidos, ya sea para prevenir el daño, volver las cosas al estado anterior o cesar la vulneración, así como la interposición y decreto de medidas cautelares, incluso de oficio.
Puntualizó que la Resolución 777 de 2021, faculta a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas para organizar el retorno de actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico con esquema completo de vacunación, sin que dicha norma faculte o le atribuya a esa cartera ministerial, la responsabilidad de las citadas actividades.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[5].
Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora CATHERINE SMITH DUARTE RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, instauró acción de tutela por estimar que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños fueron vulnerados, por cuanto los actos administrativos mediante los cuales las autoridades del orden nacional y territorial ordenaron el retorno presencial a las aulas de clase, específicamente en la Institución Educativa Distrital COLEGIO LAS AMÉRICAS, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad; máxime, si se tiene en cuenta que el fundamento de dichos actos administrativos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Resaltó que la argumentación expuesta en los aludidos actos administrativos evidencia que la justificación para ordenar el retorno a la presencialidad en los Colegios es el riesgo psicosocial para la salud mental de los estudiantes y la violencia intrafamiliar, sin contar con ningún tipo de concepto técnico que soporte esa tesis, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “Covid-19”.
Igualmente, afirmó que el propósito de incoar la presente acción constitucional es acudir a la justicia a buscar la protección de sus derechos fundamentales, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, así como los de los niños en general, padres, docentes, directivos y personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá. Previo a verificar el cumplimiento de los requisitos generales y abordar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de autoridad accionada, en el informe que presentó en el trámite que nos ocupa, indicó que la actora había tramitado previamente otra acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones en los que se fundamenta la solicitud de amparo de la referencia, la cual se identifica con el número único de radicación 2021-00194, que fue conocida por el JUZGADO 51 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ que, mediante sentencia de 11 de agosto de 2021, denegó las pretensiones de la acción. Es por lo anterior, que la Sala analizará si la actora incurrió en una actuación temeraria al actuar como parte demandante en dos acciones de tutela distintas, a través de las cuales pretende controvertir las mismas situaciones fácticas y jurídicas ante diferentes autoridades judiciales.
La temeridad y la cosa juzgada en acciones de tutela La presentación sucesiva[6] o simultánea[7] de varias acciones de tutela sobre un mismo asunto ha sido objeto de análisis de manera reiterada por la Corte Constitucional, aspecto sobre el cual ha estudiado la existencia de dos figuras a saber: la cosa juzgada y la temeridad. Al respecto, en sentencia T-560 de 2009, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte Constitucional precisó que la cosa juzgada constitucional se configura en aquellos eventos en que de manera sucesiva se presentan acciones de tutela que guardan identidad de partes, hechos y pretensiones, siempre que frente a una de ellas ya hubiese un pronunciamiento definitivo e inmutable por parte del juez constitucional.
Dicho fenómeno opera, cuando: i) quede ejecutoriada la sentencia emitida por la Corte Constitucional en atención a la revisión que esta realiza en virtud del artículo 33 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[8]; o ii) esté ejecutoriado el auto por medio del cual se decide no seleccionar para revisión el asunto[9]. Por su parte, el juez debe entender por temerarias las acciones de tutela que se presenten, ya sea de manera sucesiva o simultánea, con identidad de partes, hechos y pretensiones, siempre que considere que dicha actuación “[…] (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia […]”.[10] Ahora bien, de la simple comprobación de la duplicidad en la identidad aducida en precedencia, no puede colegirse la existencia de la temeridad, dado que de advertirse una justificación expresa en la formulación de la nueva demanda, se desvirtuaría un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista.
Adicionalmente, el alto Tribunal Constitucional ha previsto unos supuestos en los cuales, de manera excepcional, puede concluirse que no se configura la temeridad ante el ejercicio simultáneo o sucesivo de acciones de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones. Así en sentencia T-614 de 2015, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, dicha Corporación reiteró[11] los eventos en que no hay lugar a declarar el fenómeno referido, así: “[…]”(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe;
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión;[…]” (Destacado fuera de texto).
De todo lo anterior, resulta evidente que la valoración de la temeridad exige la estimación de un factor subjetivo, de tal forma que el juzgador logre advertir que la presentación sucesiva de una acción de tutela tiene una justificación, como lo sería el hecho de que la actora, en estado de ignorancia o indefensión, obre por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe.
Análisis del caso concreto Precisado lo anterior, la Sala procederá a verificar si en el caso sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones en relación con la acción de tutela identificada con número único de radicación 2021- 00194, que el Ministerio de Educación puso de presente y de la cual remitió copia magnética de la providencia y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad: Que exista fallo ejecutoriado: el cual se entiende en aquellos eventos en los que la Corte Constitucional emite sentencia y esta queda en firme o cuando esta decide no seleccionar el fallo de tutela para revisión. En el caso concreto se advierte que, ante la Corte Constitucional, aun no se ha efectuado la remisión del proceso de tutela identificado con número único de radicación 2021-00194-00, a efectos de determinar su selección para una eventual revisión. Identidad de partes: La acción de tutela de la referencia fue instaurada por la señora CATHERINE SMITH DUARTE RAMIREZ contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS.
Por su parte, la solicitud de amparo radicada bajo el número 2021-00194-00 fue instaurada por la aquí accionante contra las mismas autoridades, razón por la cual la Sala considera que hay identidad de partes en las solicitudes de amparo referidas. Identidad de pretensiones: Sobre este punto, la Sala encuentra que las pretensiones en las acciones de tutela son idénticas y persiguen exactamente lo mismo, esto es, que como consecuencia del amparo deprecado para los derechos fundamentales de la actora, se suspenda la presencialidad en las aulas de clase de la Institución Educativa “Las Américas” y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “COVID 19”.
Identidad de Hechos: En este aspecto, la Sala advierte que en la acción de tutela radicada bajo el número 2021-00194-00, así como en la presente, el sustento fáctico de las pretensiones subyace de la misma situación, esto es, del hecho de que los actos administrativos mediante los cuales el Gobierno Nacional y las autoridades Distritales definieron los criterios y las condiciones para reactivar la presencialidad en las actividades escolares, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad, pues el fundamento de dichos actos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Igualmente, en ambas solicitudes de amparo la actora afirmó que el propósito de incoar la acción constitucional es obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, así como los de sus hijos, los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá, por lo cual, el JUZGADO 51 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ mediante sentencia de 11 de agosto de 2021, denegó las pretensiones de la acción por improcedente, al considerar que la actora carece de falta de legitimación en la causa por activa para representar a las personas señaladas en precedencia. En ese orden de ideas, la Sala advierte que se encuentra demostrada la triple identidad entre la solicitud de amparo de la referencia y la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2021-00194-00.
Ahora, comoquiera que, se encuentra demostrada la triple identidad, la Sala pasará a definir si se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada y/o ante una actuación temeraria. Conforme se adujo en precedencia, la Sala descarta la existencia de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que el expediente 2021-00194-00 aún no ha sido remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Ahora bien, en relación con la actuación temeraria, la Sala al analizar en su conjunto las intervenciones de la actora en los citados procesos, encuentra que no puso de presente la existencia de las duplicidad de acciones de tutela en las que se solicitó las mismas pretensiones, por lo que en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional, resulta evidente su propósito desleal, pues pretende jugar con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiese resultar favorable, dado que es evidente que su principal finalidad es que se suspenda la presencialidad en las aulas de clase de la Institución Educativa “Las Américas” y que se sigan implementando las clases virtuales.
En este punto, la Sala llama la atención respecto de la presentación de la duplicidad de acciones de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones que ha promovido la actora, lo que evidencia el abuso al derecho de promover este mecanismo constitucional, razón por la que se le insta para que realice un uso racional y consciente del mismo, con el fin de evitar congestionar el aparato jurisdiccional.
Siendo ello así, a juicio de la Sala, la actuación de la señora CATHERINE SMITH DUARTE RAMÍREZ es temeraria, máxime si no se configura ninguna de las circunstancias excepcionales a las que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia analizada en precedencia para enervar la actuación temeraria ante el ejercicio simultáneo o sucesivo de una acción de tutela.
Al respecto, la Sala conviene en mencionar que el artículo 38 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], prevé: “[…]
ARTÍCULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes […]”. En cuanto a la procedencia de la sanción, la Sala la considera innecesaria dado que se debe tener en cuenta que la actora actuó en nombre propio y no se puede catalogar su comportamiento como de mala fe, por lo que aun cuando se configuran los elementos para calificar esta segunda solicitud de amparo como temeraria, ello necesariamente no conduce a la imposición de una sanción. Siendo ello así, la Sala considera que en el presente caso se configuró la figura de la temeridad, por lo que en atención al artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991[13], la solicitud de amparo de la referencia será rechazada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el amparo solicitado por la actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INSTAR a la señora CATHERINE SMITH DUARTE RAMÍREZ para que se abstenga de promover acciones de tutela con identidad de hechos y pretensiones a las de la presente acción de tutela.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de octubre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021”. [2] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID -19, Y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”. [3] “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas” [4] Por medio del cual se adoptan medidas de reactivación económica segura con ocasión de la emergencia sanitaria producida por el SARS-Co V-2 COVJD-1 9 en la ciudad de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones" [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] La presentación sucesiva de una acción de tutela se entiende en aquellos eventos en que después de haberse decidido una solicitud de amparo, la misma es presentada nuevamente. [7] La acción de tutela es simultánea cuando la persona la interpone ante varios jueces. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [9] Al respecto, ver la Sentencia T-137 de 2014, entre otras. [10] Estas subreglas se puntualizaron en la Sentencia SU-713 de 2006, las cuales se reiteraron, entre otras, en las Providencias T-560 de 2009, y recientemente, en la SU-439 de 2017. [11] Al respecto, ver las sentencias T-433 de 2006, T-507 de 2011. [12] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [13] Decreto Ley 2591 de 1991.
“ARTICULO 38.-Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” (Negrillas fuera del texto).