11001-03-15-000-2021-06732-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTRO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación normativa / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al no interpretar de manera razonable y adecuada la derogación expresa contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que le conllevó a desestimar el análisis del caso concreto del accionante a partir del cumplimiento de los presupuestos contemplados para la «pensión de retiro por vejez», prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968; la cual se reitera, no fue derogada ni «expulsada del ordenamiento jurídico», como lo erróneamente se indicó en la sentencia acusada.

(…) Ahora bien, debe precisarse que antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° contempló el derecho al reconocimiento de una «pensión mensual vitalicia de jubilación», la cual como ya se indicó difiere en la naturaleza jurídica de la pretendida por el demandante, esto es, de la «pensión de retiro por vejez».

No obstante, no se encuentra razonable la aplicación de tal norma, pues se recuerda que el accionante indicó que ingresó a laborar en el cargo de auxiliar de servicios generales, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 28 de agosto de 2003; es decir, mucho después de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue publicada en el Diario Oficial 36100 del 13 de febrero de 1985.

Adicionalmente, se precisa que no puede desconocerse un derecho pensional bajo la aplicación de un régimen de transición, solo por la intención de unificación del sistema de seguridad social integral en Colombia con la Ley 100 de 1993 y mucho menos, en la exclusividad que se consagró en su artículo 283 ibidem. (…) De manera que, para la Sala en la sentencia acusada también se incurrió en una interpretación arbitraria del mencionado artículo 283, pues en su razonamiento no tuvo en cuenta que la «exclusividad» referida, tiene un condicionamiento, el cual consiste en que «con cargo a las cotizaciones previstas en la presente Ley», el Sistema de Seguridad Social Integral pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.

(…) [L]a Sala considera que en efecto el Tribunal desconoció el criterio trazado en la mencionada providencia, según el cual el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 no fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido, la «pensión de retiro por vejez» es una prestación que puede configurarse en aquellos casos en los que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos para ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06732-00(AC) Actor: HERIBERTO JAUREGUI ACERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante de la referencia, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 4 de octubre de 2021, a través de la ventanilla virtual con el número 9666[1], el señor Heriberto Jauregui Acero, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, así como, a los principios de favorabilidad y de seguridad jurídica de las decisiones judiciales.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 26 de agosto de 2021, notificada el 20 de septiembre de la misma anualidad, en la cual se decidió revocar la decisión dictada en primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; proceso que se identificó con el radicado 54001-33-33-010-2016-00815-01.

En consecuencia, solicitó: «Solicito respetuosamente TUTELAR mis derechos a la SEGURIDAD SOCIAL, VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, MINIMO VITAL Y MOVIL, DEBIDO PROCESO, FAVIRABILIDAD E IGUALDAD Y SEGURIDAD JURIDICA EN LAS DECISIONES JUDICIALES y por tanto se deje sin efecto por VIA DE HECHO la sentencia judicial proferida por el H TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER el día 26 de agosto de 2021 y notificada el 20 de septiembre de 2021, dentro del proceso con radicación 54-001-33-33010-2016-00815-01 y se proceda a confirmar el reconocimiento a mi favor de la PENSION DE RETIRO POR VEJEZ tal y como se estableció en la sentencia proferida por el JUZGADO 10 ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CUCUTA.» (sic para la cita) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que nació el día 22 de agosto de 1938, y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionalmente, que es una persona que no cuenta con los medios necesarios para subsistir, tal y como se demuestra con las «…declaraciones extra- juicio y los demás documentos que se allegan a esta solicitud.

(SISBEN) y las pruebas practicadas en el proceso judicial tramitado bajo radicación 20001-23-39-000-2014-00274-01(5024-15) (sic)». Indicó que estuvo vinculado al Departamento Norte de Santander, en la Secretaría de Educación, en el cargo de auxiliar de servicios generales, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 28 de agosto de 2003, con afiliación en seguridad social en la extinta Cajanal, para un total de tiempo laborado de 11 años, 2 meses y 14 días.

Mencionó que fue retirado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso (65 años para la época), mediante el Decreto 000861 del 28 de agosto de 2003, expedido por el gobernador del Departamento para la época, para lo cual se alegó que había llegado a la edad 65 años y por ende, edad de retiro forzoso, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973.

Afirmó que la extinta Cajanal mediante Resolución 9053 del 28 de febrero de 2006 le reconoció una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en atención al tiempo laborado. Añadió que presentó reclamación ante la UGPP para que le reconocieran su «pensión de retiro por vejez», pero que dicha entidad le negó mediante Resolución RDP 28705 de 2015, la cual fue confirmada con ocasión de su recurso de apelación con Resolución RDP 041700 de 2015.

Refirió que promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 54001- 33-33-010-2016-00815-01, en contra de la referida unidad pensional con la finalidad de que se declarara la nulidad del aludido acto administrativo y, en consecuencia, se le ordenara a reconocer y pagar su pensión de retiro por vejez.

Mencionó que el Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta mediante sentencia del 11 de abril de 2019 accedió a lo pretendido, para lo cual declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 028705 y 041700 de 2015 y, en consecuencia, ordenó a la referida unidad que le reconociera y pagara una pensión de retiro por vejez a partir del 28 de agosto de 2003, en cuantía equivalente al 20% del último sueldo devengado y, un 2% adicional por cada año de servicios.

Además, dispuso que el valor reconocido por la indemnización le fuera descontado de las mesadas adeudadas. Informó que entre los fundamentos para la anterior decisión se señaló que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por tanto debía aplicarse la normatividad anterior prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y que fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin cumplir con el número mínimo de semanas requeridas, pues prestó sus servicios solo durante 11 años, 2 meses y 14 días y que a partir de los elementos probatorios se deducía su carencia de recursos para una congrua existencia. Agregó que la UGPP presentó recurso de apelación en contra de dicha providencia, al considerar que se le reconoció una indemnización sustitutiva, que la Ley 100 de 1993 no contempló una «pensión de vejez por retiro» y que la consagrada fue la pensión de vejez previo cumplimiento de los requisitos legales, que solo acreditó 1 año, 9 meses y 17 días a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es, al 1° de abril de 1994, fecha para la cual contaba con 55 años de edad y 4.034 días laborados, equivalentes a 576 semanas, que son 11 años, 2 meses y 14 días.

Precisó que de la aludida alzada conoció el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que mediante decisión del 26 de agosto de 2021, revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar lo pretendido y abstenerse de condenar en costas, por los siguientes motivos: a) Indicó que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, él contaba con más de 40 años, pues nació el 22 de agosto de 1938, pero que tan solo tenía 1 año, 9 meses y «días (sic)» de servicios prestados. b) Manifestó que cuando fue retirado del servicio por cumplir con la edad de retiro forzoso solo había laborado 11 años, 2 meses y «13 días (sic)». c) Precisó que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la «pensión de retiro por vejez», dado que tal figura existió bajo la vigencia del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y que si bien era cierto que «…este no fue derogado tácitamente (sic) también lo es que s[í] se expulsó del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993…». d) Sostuvo que el citado artículo 25 de la Ley 33 de 1985 señaló expresamente que con la creación de esa norma se derogaban los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias, es decir, las que no sean acordes a lo enunciado en ella, tal como lo era la «pensión de retiro por vejez», que no fue contemplada en la misma. e) Refirió que aunado a lo anterior, la Ley 100 de 1993 fue creada con el fin de unificar el sistema de seguridad social integral en Colombia y que en su artículo 283 se expuso que dicha norma gozará de exclusividad, por lo cual solo serán reconocidas las prestaciones consagradas en la misma. f) Resaltó que revisada minuciosamente la Ley 100 de 1993, la prestación pretendida, la «pensión de retiro por vejez» no estaba consagrada en la misma y por tanto, no había lugar a su reconocimiento. g) Aclaró que los actos administrativos demandados se encuentran conformes con el ordenamiento jurídico, puesto que el demandante no cumplía con el requisito de los 20 años de tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación y que lo procedente era otorgar una indemnización sustitutiva.

Informó que la precitada sentencia se notificó electrónicamente el 20 de septiembre de 2021. 3. Sustento de la vulneración La parte accionante consideró que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente[2]: 3.1. Defecto sustantivo Mencionó que la posición del Tribunal no se encuentra acorde con una interpretación favorable al afiliado, pues establece restricciones donde la norma no las señala y confunde la «pensión de retiro por vejez» con la «pensión por vejez».

Afirmó que de forma errónea considera que la «pensión de retiro por vejez» del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 es contraria a la Ley 33 de 1985, cuando es una prestación totalmente diferente a la de jubilación regulada por dicha norma. Aclaró que con la «pensión de retiro por vejez» se busca proteger al funcionario público que es retirado de su trabajo y por tanto se le imposibilita seguir laborando por llegar a la edad legal de retiro forzoso, sin que ello sea contrario a ninguna norma que tenga que ver con la pensión mensual vitalicia de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, como lo sostuvo el Tribunal demandado. 3.2.

Desconocimiento del precedente Sostuvo que el Consejo de Estado se ha pronunciado concretamente en este tema, y tiene una posición pacifica, clara pero contraria a la sostenida por el Tribunal demandado en la sentencia atacada, donde se sostiene que la «pensión de retiro por vejez» no ha sido derogada ni por la Ley 33 de 1985 ni por la Ley 100 de 1993, y sigue vigente para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición. Citó, respecto a la no derogatoria por parte del artículo 25 de la Ley 33 de 1985, la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 12 de julio de 2017, dentro del proceso con radicación 20001-23-39-000-2014-00274-01(5024-15).

Refirió su contenido, según el cual la Ley 33 de 1985 derogó los artículos 27 y 28 del decreto 3135 de 1968 y disposiciones que le fueran contrarias, pero de ninguna manera el artículo 29 que consagró la «pensión de retiro por vejez». Agregó que tal postura la reiteró dicha Corporación en la sentencia del 1° de julio de 2021, dentro del proceso 25000-23-42-000-2015-02149-01(2544- 17), en la cual se citan otras providencias relacionadas con el asunto[3], criterio según el cual, la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Destacó que la autoridad judicial acusada efectuó una interpretación contraria a la constitucional nacional y a las leyes que regulan la materia y se apartó de la reiterada línea jurisprudencial que sobre el tema ha sostenido el Consejo de Estado, Sección Segunda, sin que aduzca razones, argumentos o justificaciones válidas para apartarse de dicho criterio.

Al respecto, añadió «… es más, no es al menos citada la línea jurisprudencial del superior jerárquico para apartarse de la misma.» Advirtió que el Tribunal demandado lo dejó sin protección social, en total estado de indefensión, con más de 84 años de edad, sin sustento alguno para su digna subsistencia, pese a que prestó más de 11 años servicios al estado, siendo beneficiario del régimen de transición e iniciado a prestar sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Mencionó que acudió a la justicia contenciosa administrativa, pero que luego de más de 5 años de trámite judicial y continuar con sus necesidades, obtuvo una decisión contraria a sus pretensiones, pero que lo inaceptable es que dicha decisión, no se ajusta al derecho a la igualdad ni a la favorabilidad en la aplicación de la Ley que debe amparar a cualquier ciudadano. Recordó su especial protección constitucional, por su edad y su condición personal, lo cual acredita con las declaraciones extrajuicio y con los testimonios rendidos ante la jurisdicción dentro del trámite procesal objeto de esta acción de tutela. 4.

Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto del 5 de octubre de 2021, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. A su vez, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta y al director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 5.

Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander El magistrado ponente de la sentencia acusada se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que no se cumple con la totalidad de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco concurre alguno de los requisitos específicos anteriormente reseñados, de modo que no es procedente realizar un estudio de fondo en el presente caso.

Hizo referencia al contenido de la providencia demandada; para luego destacar que no desconoció las normas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, pues valoró las pruebas que en su oportunidad podrían ser tenidas en cuenta, y resolvió el asunto de fondo conforme a derecho. Aclaró que en su decisión se precisó concretamente en lo que tiene que ver con la vigencia del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, que si bien este no fue derogado tácitamente, también lo era que sí se expulsó del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993, último cuerpo normativo, que pretende integrar toda la materia, decidiendo entonces derogar los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias, es decir, las que no vayan acordes a lo enunciado en ella, como el caso de la pensión de retiro por vejez.

Resaltó que la acción de tutela resulta claramente improcedente, puesto que las pretensiones de la parte actora son incompatibles con la finalidad de esta acción constitucional, dado que lo que se persigue con la misma es dejar sin efectos una decisión judicial que se encuentra ajustada a la ley y a la jurisprudencia aplicable. 5.2. UGPP La aludida entidad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela, por los siguientes motivos: a. En las decisiones adoptadas por los despachos accionados, no se incurrió en los defectos material o sustantivo ni fáctico, sino que por el contrario las mismas se ajustaron al ordenamiento legal, jurisprudencial que regula el tema de la pensión de jubilación, así como el acervo probatorio aportado al proceso laboral donde se discutió dicho reconocimiento prestacional. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. En este caso existe cosa juzgada, la cual está siendo desconocida por la parte actora con la invocación de esta solicitud de amparo, pasando por alto que en la actuación laboral hoy cuestionada y la de tutela por él incoada en el año 2019 ya se resolvió y se discutió el tema del reconocimiento pensional frente al cual el tutelante pretende desconocer, como así se derivó de las pruebas allí allegadas, pues en todas las actuaciones judiciales la decisión fue la misma, esto es, negando la pensión por no tener derecho a ello. d. No existe violación al debido proceso en razón a que, de la revisión del proceso laboral, que culminó con los fallos cuestionados se le garantizó al accionante sus derechos de contradicción y defensa lo que hace que el objeto de inconformismo del accionante con esas decisiones no puedan ser catalogadas como violatoria de derecho fundamental alguno. Agregó que, como consecuencia de lo anterior se niegue el amparo deprecado por el demandante por no configurarse vulneración alguna y se ordene el archivo del presente expediente constitucional.

Hizo referencia a los antecedentes administrativos, así como de las actuaciones judiciales, para resaltar que la extinta Cajanal a través de la Resolución IHC 6053 del 28 de febrero de 2006, reconoció y ordenó el pago por una sola vez de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, liquidada con 580 semanas cotizadas, comprendidas entre el 15 de junio de 1992 y el 28 de marzo de 2003, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras, actualizando con base en el IPC de los años 1992 al 2002.

Destacó que el accionante ya recibió una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual es incompatible con la pensión de retiro solicitada, toda vez que la indemnización sustitutiva se reconoce a las personas que no cumplen con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez y manifiestan voluntariamente no continuar con la vinculación al sistema, para así poder reclamar dicha prestación. No obstante, si una persona se le reconoce una pensión, no podría posteriormente pedir una indemnización sustitutiva o viceversa, tal y como lo expresa el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001.

Adujo que, que al efectuarse el pago y reconocimiento de la pensión, los aportes dados durante toda la vida laboral son los que garantizan el pago y por tanto no podría darse una devolución, en la medida que el sistema de seguridad social en pensiones lo rige el principio de solidaridad, lo que sí tendría lugar sería solicitar una «reliquidación de su pensión con inclusión de los nuevos aportes (sic)». 5.3.

El juzgado vinculado, pese a su notificación, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial y, de acreditarse, si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos específicos alegados, al revocar la sentencia de primera instancia que había accedido al reconocimiento y pago de su «pensión de retiro por vejez» con fundamento en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, para, en su lugar negarla, por lo que, a juicio del demandante corresponde a una interpretación errada de la normatividad aplicable y con desconocimiento del criterio jurisprudencial de la Sección del Consejo de Estado frente a la procedencia de la misma.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[6].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva En primer término, se advierte que los reparos contra la providencia de segunda instancia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la parte demandada, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte.

Por otro lado, se cumple con el requisito de que no se trate de tutela contra un fallo de esa misma naturaleza, pues la controversia gira en torno a la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. El presupuesto de la inmediatez también se encuentra acreditado ya que la sentencia de segunda instancia se notificó electrónicamente el 20 de septiembre de 2021, mientras que la solicitud de tutela se presentó el 4 de octubre de la misma anualidad, se advierte que fue promovida dentro de los seis meses que esta Corporación ha considerado oportunos y prontos para su ejercicio.

En relación con la subsidiariedad, contra la referida decisión no proceden recursos ordinarios y tampoco cuenta con los recursos extraordinarios de revisión, ni el de unificación de jurisprudencia conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011. Por tanto, Sala abordará el fondo de la solicitud frente al sustantivo, así como del desconocimiento del precedente, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 5.

Caso concreto De conformidad con lo expuesto en precedencia, se analizarán cada uno de los defectos específicos invocados, así: 5.1. Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: «… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.

También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución»[8].

La parte demandante sostuvo que la autoridad judicial demandada confundió la «pensión de retiro por vejez» con la «pensión por vejez» y que, de manera errónea consideró que la primera, contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, es contraria a la a la Ley 33 de 1985, cuando es una prestación totalmente diferente a la de jubilación regulada por dicha norma.

Al respecto, se encuentra que en la sentencia demandada se consideró que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la «pensión de retiro por vejez», dado que tal figura existió bajo la vigencia del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y que si bien era cierto que «…este no fue derogado tácitamente (sic) también lo es que s[í] se expulsó del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993…» Así, la Sala precisa que dichas normas contemplan lo siguiente: 1) El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso: «ARTÍCULO 29.

Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.» 2) A su vez, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. … ARTÍCULO 25.- Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias[9].» 3) Finalmente, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, estipula: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*[10], fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (subrayado fuera del texto original) … ARTÍCULO 283. EXCLUSIVIDAD. El Sistema de Seguridad Social Integral, con cargo a las cotizaciones previstas en la presente Ley, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.» A partir de las mencionadas normas, el Tribunal demandado sostuvo que el citado artículo 25 de la Ley 33 de 1985 señaló expresamente que con la creación de esa norma se derogaban los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias, es decir, las que no sean acordes a los enunciado en ella, tal como lo era la «pensión de retiro por vejez», que no fue contemplada en la misma.

Para la Sala, tal argumento carece de asidero puesto que si el legislador en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 hizo especial mención de los artículos, valga la redundancia, que se derogaban –en este caso 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968-, no le corresponde al intérprete incluir aquellos que no fueron expresamente mencionados, ni siquiera podía deducir que, en el caso particular, el artículo 29 ibidem debía entenderse incluido «implícitamente» en la expresión «…y las demás disposiciones que le sean contrarias».

Ello por cuanto, de ser esa su finalidad, el legislador hubiese incluido como derogada de manera expresa la norma en cuestión, esto es, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, tal y como lo hizo con los otros dos enunciados normativos, pero no lo hizo y, tampoco puede entenderse como una regla de derogación implícita pues la «pensión de retiro por vejez» prevista en dicha norma tiene una naturaleza jurídica y requisitos que difieren de la «pensión mensual vitalicia de jubilación» de la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido, no puede presumirse la contradicción de la norma posterior con la anterior.

En efecto, si bien ambas comparten una misma finalidad, cubren contingencias o situaciones de hecho distintas, que no contradictorias, puesto que para la primera, es decir, la del artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 se requiere haber cumplido la edad de 65 años y no reunir los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez y adicionalmente, que el interesado acredite carecer de recursos para su congrua subsistencia. A su vez, para la segunda, la «pensión mensual vitalicia de jubilación» de la Ley 33 de 1985 deben cumplirse veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) de edad, ambos casos bajo el presupuesto de la aplicación en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De manera que, si el Tribunal cuestionado encontró probado que el accionante cumplía al menos con uno de los dos requisitos para que se le aplicara el régimen anterior según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, edad o tiempo de servicio, pues a la entrada en vigencia dicha norma el actor contaba con más de 40 años de edad; entonces, el análisis que le correspondía a continuación era si cumplía o no con los presupuestos de la norma anterior aplicable, que en este caso, correspondía al Decreto 3135 de 1968 (artículo 29).

Además, se considera que la prestación que se reguló en el citado artículo 29 corresponde a una prestación social que con características propias de los derechos económicos sociales y culturales (DESC)[11], cuya protección implica que las disposiciones legales que regulen tal derecho se sujeten, entre otros, a los principios de progresividad y no regresividad.

Por tanto, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al no interpretar de manera razonable y adecuada la derogación expresa contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, que le conllevó a desestimar el análisis del caso concreto del accionante a partir del cumplimiento de los presupuestos contemplados para la «pensión de retiro por vejez», prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968; la cual se reitera, no fue derogada ni «expulsada del ordenamiento jurídico», como lo erróneamente se indicó en la sentencia acusada.

Ahora bien, debe precisarse que antes de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° contempló el derecho al reconocimiento de una «pensión mensual vitalicia de jubilación», la cual como ya se indicó difiere en la naturaleza jurídica de la pretendida por el demandante, esto es, de la «pensión de retiro por vejez».

De igual manera, debe indicarse que la Ley 33 de 1985 también contempló un régimen de transición, en el parágrafo segundo del artículo 1°, así: «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.» No obstante, no se encuentra razonable la aplicación de tal norma, pues se recuerda que el accionante indicó que ingresó a laborar en el cargo de auxiliar de servicios generales, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 28 de agosto de 2003; es decir, mucho después de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue publicada en el Diario Oficial 36100 del 13 de febrero de 1985.

Adicionalmente, se precisa que no puede desconocerse un derecho pensional bajo la aplicación de un régimen de transición, solo por la intención de unificación del sistema de seguridad social integral en Colombia con la Ley 100 de 1993 y mucho menos, en la exclusividad que se consagró en su artículo 283 ibidem. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial demandada sostuvo que la precitada norma conllevaba a que solo fueran reconocidas las prestaciones consagradas en la misma y que, como la «pensión de retiro por vejez» no estaba consagrada en la Ley 100 de 1993, no había lugar a su reconocimiento.

Es decir, para el Tribunal no hay lugar a reconocer una pensión que no se encuentre contemplada expresamente en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no resulta razonable tal interpretación, pues se olvida de los múltiples regímenes pensionales que coexisten en Colombia, aplicables bien sea por transición y, de aquellos que incluso la misma norma en mención contempla como excepciones, en su artículo 279[12], así: «ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.[13] Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma…[14]» De manera que, para la Sala en la sentencia acusada también se incurrió en una interpretación arbitraria del mencionado artículo 283, pues en su razonamiento no tuvo en cuenta que la «exclusividad» referida, tiene un condicionamiento, el cual consiste en que «con cargo a las cotizaciones previstas en la presente Ley», el Sistema de Seguridad Social Integral pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma.

En consecuencia, se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por la parte accionante. 5.2. Desconocimiento del precedente Para esta Sala[15] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación. Para el caso particular, se encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida, pues alegó como desconocidas las siguientes sentencias: 1) Providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 12 de julio de 2017, dictada dentro del proceso con radicación 20001-23-39-000- 2014-00274-01(5024-15) En esta decisión se analizó un asunto de contornos similares, pues el problema jurídico consistió en determinar si el demandante «…es beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, que habilite su derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez según los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969…», por haber prestado sus servicios en la Rama Judicial.

De manera puntual, se hizo un recuento normativo de la «pensión de retiro por vejez» y en el que, al tratar de la Ley 33 de 1985, se indicó que «[e]n su artículo 25 en forma expresa derogó los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las disposiciones que le fueran contrarias, pero de ninguna manera el artículo 29 en que se había consagrado la pensión de retiro por vejez.» Además, agregó como pie de página 14, la referencia de que «…ya se pronunció la Subsección A en sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado 1292-2017, demandante: Alix Gómez de Osorio Valdivieso…».

Luego, en la mencionada decisión se precisó que la aludida prestación se estableció para el empleado público o el trabajador que fuera retirado del servicio por «…haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de servicio, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró…en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez.» De igual manera, en dicha sentencia se resaltó que la figura de la «pensión de retiro por vejez» no es dable confundirla con la pensión de vejez o con la pensión por aportes, que exigen el cumplimiento además de la edad, el tiempo de servicios con el correspondiente pago de las cotizaciones.

Y que tampoco podía confundirse con la indemnización sustitutiva en que es necesario cumplir con la edad pensional, no haber efectuado los aportes mínimos al sistema pensional y estar en la imposibilidad de seguir cotizando. Al respecto, la Sala considera que en efecto el Tribunal desconoció el criterio trazado en la mencionada providencia, según el cual el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 no fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y, en tal sentido, la «pensión de retiro por vejez» es una prestación que puede configurarse en aquellos casos en los que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos para ello.

Lo anterior, por cuanto en la sentencia acusada se consideró de manera errada que la «pensión de retiro por vejez» fue expulsada del ordenamiento jurídico a través de los artículos 25 de la Ley 33 de 1985 y 283 de la Ley 100 de 1993, pues no era acorde con lo enunciado para la primera norma en cita y porque la segunda estableció una «exclusividad» para el reconocimiento pensional solo de las prestaciones reguladas por dicha ley. 2) Sentencia de la misma Corporación 1° de julio de 2021, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2015-02149-01(2544-17) El problema jurídico en este pronunciamiento consistió en lo siguiente: «…establecer si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la «pensión de retiro por vejez» de que trata el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, pese a que cuando cumplió la edad de retiro forzoso no se encontraba vinculado a la Rama Judicial? [ ] En caso negativo, se deberá determinar si ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1994, ya que es una persona de la tercera edad y se encuentra en una situación de especial protección constitucional?» En esta providencia se hizo un estudio de marco normativo de la aludida prestación, para lo cual se refirieron las normas respectivas, entre ellas, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, tras lo cual, destacó: «Frente a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, la Corte Constitucional manifestó en algunos fallos de tutela que esta prestación se entiende derogada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[16]; sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Así, lo señaló esta Corporación en sentencia del 7 de abril de 2005[17], al sostener: … Aunado a lo anterior, en la sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 0720 de 2008[18], la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la vigencia de la pensión de retiro por vejez argumentando que esta es una prestación social de gran relevancia porque, por medio de ella, el Estado cumple con su deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad[19] y le garantiza su derecho a la seguridad social,[20] razones por las cuales no puede entenderse que dicha prestación fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, debió haberla derogado expresamente. … Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias T-174 de 2012 y T-080 de 2013, compartió la posición expuesta por el Consejo de Estado respecto de la vigencia de la pensión de retiro por vejez para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que cumplan los requisitos legales para acceder a esta prestación. … Conforme a lo anterior, se advierte que el espíritu de la pensión de retiro por vejez es que la persona que se encuentra vinculada con la administración y al cumplir la edad de retiro forzoso 65 o 70 años, según el caso, se le hace imposible continuar vinculado por tal motivo y no cuenta con el tiempo de servicio requerido para adquirir derecho a la pensión. …» Sin embargo, en este asunto la Corporación resolvió que como el demandante no se encontraba en edad de retiro forzoso cuando se desvinculó del servicio y, cuando la cumplió, ya no laboraba en la Rama Judicial; entonces, lo procedente era que se le reconociera la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias en virtud de lo previsto en el artículo 288 ibidem, como medida de protección judicial pues resaltó que se trataba de un adulto mayor con 81 años de edad y se encuentra en especiales condiciones de vulnerabilidad.

Al respecto, se indicó: «Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. … En este sentido, en el presente asunto surge diáfano que el libelista no cumple con los presupuestos exigidos en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, toda vez que no fue retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad como lo disponía la norma aludida, sino que dicha edad la alcanzó 22 años después de su desvinculación y por lo tanto, no tenía una expectativa legítima de acceder a la pensión que reclama cuando fue desvinculado de la Rama Judicial.

Reitera la Sala que la intención del legislador con la mencionada prestación, fue la de proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no podían continuar prestando sus servicios y no cumplían los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de vejez o jubilación, en este caso, las cotizaciones mínimas. … Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto se demostró que el demandante no tiene derecho a la pensión de retiro por vejez por cuanto no llegó a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial como lo exigía la norma y en tal sentido, no había adquirido ninguna expectativa de pensión.» (subrayado fuera del texto original) Con todo, lo que se observa es que el criterio que pacíficamente ha trazado la Sección Segunda del Consejo de Estado es la aplicación de la ley que con anterioridad establecía la denominada «pensión de retiro por vejez», cuando se reúnan los requisitos para ello, esto es, que la desvinculación se produzca por llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, y para el caso en particular, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Así las cosas, la Sala encontró configurado el defecto por desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante.

En consecuencia, luego de analizar la providencia objeto de estudio, esta Colegiatura encontró que la autoridad judicial demandada incurrió en los yerros alegados, razón por la cual habrá de accederse al amparo deprecado y se dispondrá que el Tribunal demandado dicte una sentencia de remplazo que tenga en cuenta las consideraciones aquí planteadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Heriberto Jauregui Acero. En consecuencia, se deja sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 54001-33-33-010-2016-00815-01, y se ordena a la precitada autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo de conformidad con las consideraciones señaladas en este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Escrito de demanda que fue asignada a este despacho con acta individual de reparto del 4 de octubre de 2021, expediente que ingresó al despacho el día 5 del mismo mes y año. [2] Aunque la parte accionante no especificó los defectos, de sus argumentos se deducen los que se indican en este acápite. [3] Entre ellas, del Consejo de Estado las sentencia del 7 de abril de 2005, la del 19 de febrero de 2009 (expediente 0720 de 2008) y de la Corte Constitucional las sentencias T-174 de 2012 y T-080 de 2013. [4] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibidem. [7] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-932 de 2006. [10] (*) El Concepto emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 2194 de 10 de diciembre de 2013 (Levantada la reserva legal mediante Auto de 14/01/2014), magistrado ponente William Zambrano Cetina: ¿…el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 termina el 31 de diciembre de 2013 o el 31 de diciembre de 2014? ‘De conformidad con el parágrafo transitorio 4º.

Del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen de transición para las personas señaladas en él, se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014’. [11] Reconocido por la Constitución Política y por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como un derecho económico, social y cultural (DESC).

Al respecto, se citan la Declaración Universal de Derechos Humanos contempla la obligación de los Estados de reconocer progresivamente los DESC, específicamente, el derecho de toda persona a la seguridad social (artículo 22) y al seguro por riesgos de invalidez, viudez o vejez (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social (artículo 9).

También se han desarrollado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), que es el sistema internacional de carácter regional al cual se encuentra vinculada Colombia instrumentos internacionales aplicables al SIDH: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) artículo 26 -Colombia ratificó la Convención el 28 mayo de 1973-, la Carta de la OEA en el capítulo de desarrollo integral y, el Protocolo Adicional a la CADH sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador (PSS). [12] En consonancia con lo dispuesto en el artículo 48 superior. [13] Aparte subrayado condicionalmente exequible mediante Sentencia C-461 de 1995. [14] Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-173-96 del 29 de abril de 1996. [15] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [16] «Sentencia T-496 de 2010 (MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) (SV. Humberto Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad la Sala Séptima de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una persona que había sido desvinculada por haber cumplido la edad de retiro forzoso, faltándole dos (2) años para cumplir el tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de vejez.

La Sala Séptima de Revisión amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la tutelante, ordenándole a la entidad accionada que la reintegrara al cargo que venía desempeñando, para que esta manifestara en el término de un (1) mes si optaba por seguir cotizando al sistema o, en caso de encontrarse en imposibilidad de continuar haciéndolo, se optaba por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, evento en el cual sólo podría ser desvinculada hasta que se le pagara dicha prestación. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión consideró que la tutelante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de retiro vejez ya que, en su concepto, dicha prestación había sido derogada por la Ley 100 de 1993.» [17] Expediente 1721-03. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 25000-2325-000- 2005-05429-02(0720-08), M.P., Gerardo Arenas Monsalve [19] Constitución Política de Colombia, artículo 46: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. [20] Constitución Política de Colombia, artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. […]”.