11001-03-15-000-2021-05561-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo En el presente asunto, la Sala estudiará i) si en el presente asunto se incumplió con el requisito de subsidiariedad; en caso afirmativo, ii) si los medios de defensa con los que cuenta el accionante resultan ineficaces.

(…) [P]ara la Sala es claro que los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo tienen relación con la incongruencia en la que habría incurrido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que habría desbordado su competencia, pues debía limitarse a estudiar si el IBL reconocido en primera instancia formaba parte o no del régimen de transición y no si le resultaban aplicables al demandante los “Decretos 546 de 1971, 542 de 1977, 717 de 1978”.

En ese orden de ideas, se advierte que para casos como el presente, la parte afectada cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, por la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación. (…) [De otra parte,] se observa que el accionante, si bien es una persona de la tercera edad, lo cierto es que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues no se alegó o se probó alguna afectación a su mínimo vital por deficiencia de sus ingresos o que soporten problemas económicos en virtud de la falta de reliquidación pensional.

Obsérvese que su apoderado en la impugnación se limitó a señalar que era una persona de la tercera edad y que el nuevo proceso tardaría mucho, afirmaciones que resultan insuficientes para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la demanda de tutela, pues se desconoce las condiciones particulares del accionante, quien, además, está recibiendo su mesada pensional y lo único que se discute es su reajuste.

(…) Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá. D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05561-01(AC) Actor: EDILBERTO BERROCAL ARAÚJO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL– Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – El accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo como es el recurso extraordinario de revisión por posible nulidad originada en la sentencia. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 24 de agosto de 2021, el señor Edilberto Berrocal Araújo, mediante apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social e igualdad. 2.

Hechos 2.1. El accionante advirtió que, mediante Resolución 033090 del 24 de agosto de 2006, el Instituto de Seguro Social le reconoció pensión de jubilación a partir del 8 de octubre de 2005, al haber trabajado por más de 20 años en la Rama Judicial y en el Ministerio Público. 2.2. El señor Berrocal Araújo sostuvo que el 1º de marzo de 2010 suspendió el pago de la pensión de jubilación, pues se reincorporó al servicio público como Procurador 147 Judicial II Administrativo hasta el 13 de abril de 2012. 2.3.

Dado los aportes que efectuó con posterioridad, solicitó la reliquidación de su mesada pensional. 2.4. Mediante Resolución 216572 del 27 de agosto de 2013, Colpensiones negó la solicitud, tras considerar que el régimen consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 no era aplicable a los funcionarios de la Personería Distrital al “no pertenecer a la estructura jerárquica ni orgánica de la Procuraduría General de la Nación conforme a lo advertido en la Constitución de 1991”. 2.5.

En contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición que fue despachado de manera desfavorable y la apelación no fue resuelta. 2.6. Como consecuencia, el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que Colpensiones no contestó la demanda ni su corrección. 2.7. El 22 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a Colpensiones que reliquidara la pensión del accionante, tras considerar que le era aplicable el Decreto 546 de 1971 “toda vez que para la fecha en que prestó sus servicios a la personería municipal (antes de la expedición de la constitución de 1991) ésta sí hacía parte del Ministerio Público por mandato expreso de la Ley”. 2.8.

La demandada apeló la anterior decisión, oportunidad en la que pidió “única y exclusivamente que dentro del proceso se considerara como Ingreso Base de Liquidación -en adelante IBL- lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión’”. 2.9.

El 18 de marzo de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda “considerando excesivamente y por fuera de lo pedido en el recurso de apelación” que el Decreto 546 de 1971 no le era aplicable al actor; además, que se debía tener en cuenta el IBL señalado en la Ley 100 de 1993. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que Colpensiones, en el recurso de apelación, se limitó a controvertir el IBL reconocido en primera instancia, pero no atacó los argumentos relacionados con la aplicación del Decreto 546 de 1971, 542 de 1977 y 717 de 1978 y tampoco alegó que “la Personería Distrital para los años 1976 – 1978 no era Ministerio Público”.

Pese a lo anterior, en la sentencia cuestionada se afirmó que no era posible realizar el reajuste pensional, pues el tiempo laborado en la Personería Distrital no podía ser considerado al no ocupar el cargo de personero o delegado, “lo que hace inaplicable el Decreto 546 de 1971”, aspecto que no fue debatido por Colpensiones, razón por la que el ad quem excedió sus facultades y desconoció la naturaleza rogada de la jurisdicción. Al respecto, agregó: Por lo que, en relación con este último punto y sin que sea materia de discusión y así deberá encontrarse probado y fallado en la presente acción de tutela legislador delimitó con claridad la competencia del juez de alzada, al establecerse que a la autoridad judicial correspondiente no le es válido resolver el problema jurídico trayendo a colación argumentos no planteados por los apelantes.

Por lo que incurre en un defecto sustantivo o material el fallador que desconozca la aplicación del principio de consonancia y resuelva un litigio por fuera del marco de competencia que le concede el recurso de apelación tal como lo ha sentó la Corte Constitucional en sentencia T-699 de 2017 (…). Por lo que en el asunto de la referencia no podía la Sección Segunda- Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, entrar a determinar la procedencia o no de la aplicación del Decreto 546 de 1971 -aplicable al caso de mi representado- y con ello revocar el fallo de primer grado puesto que la procedencia de este no fue debatida por COLPENSIONES ni en el recurso de apelación ni en la contestación de la demanda -etapa procesal que ni siquiera agotó- (destacado del original).

Finalmente, que en el evento en que se considere que el estudio sí podía abarcar el tema de la aplicación del Decreto 546 de 1971, lo cierto es que para la fecha en que el accionante laboró en la Personería Distrital, esta sí hacía parte del Ministerio Público “por mandato expreso de la Constitución de 1886, de la Ley 4ª de 1913 y la Ley 25 de 1974”.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 1. TUTELE los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, la igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social. 2. Que se deje sin efectos la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado expedida el 18 de marzo de 2021 que revocó el fallo de primer grado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Edilberto Berrocal Araujo, 3.

En consecuencia, se deje en firme el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 22 de julio de 2016 que declaró la nulidad de las resoluciones GNR-216572 del 27 de agosto de 2013 y GNR-121338 del 8 de abril de 2014, así como del presunto silencio administrativo negativo relacionado con el recurso de apelación interpuesto dentro de la vía gubernativa. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 31 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como terceros interesados en el proceso y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por conducto de uno de sus magistrados, solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, toda vez que este mecanismo se usa como una tercera instancia del proceso ordinario, pues se reiteraron los mismos argumentos de legalidad que fueron resueltos en la sentencia cuestionada; además, que cuenta con otro medio de defensa “como lo es el recurso extraordinario de revisión a la luz del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011”.

Agregó que se aplicó la normativa y la jurisprudencia vigente para el caso concreto y, en todo caso, reiteró que el Decreto 546 de 1971 no le resultaba aplicable al accionante. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones alegó que se está utilizando la demanda de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario; además, que se atendió la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la interpretación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que operó la cosa juzgada y que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela, tras considerar que lo planteado por el accionante era un desconocimiento del principio de congruencia, por lo que procedía el recurso extraordinario de revisión por nulidad originada en la sentencia. 6.- La impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia y manifestó que el recurso extraordinario de revisión no es un mecanismo eficaz, pues el accionante es una persona de la tercera edad y obligarlo a promover el mencionado recurso atenta contra “sus derechos económicos”.

Sostuvo que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; además, que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Así las cosas, es claro que se cumple con los requisitos señalados por la Corte Constitucional, es decir, como se ha indicado a lo largo del proceso, mi apoderado es persona de la tercera edad, de 75 años y, en el sub examine, el recurso extraordinario de revisión no es eficaz para lograr el reconocimiento y la protección de los derechos de mi mandante.

Todo lo contrario, supeditar a mi poderdante al peregrinaje del recurso extraordinario de revisión, es cambiarle el calvario al pensionado, sometiéndolo a un trámite judicial que puede durar más de 5 años, debido a la congestión en la jurisdicción contenciosa laboral, por cuenta de innumerables pensiones mal liquidadas Finalmente, advirtió que el Decreto 546 de 1971 le resultaba aplicable, pues los funcionarios de la Personería eran parte del Ministerio Público y que le asiste derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4]. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala estudiará i) si en el presente asunto se incumplió con el requisito de subsidiariedad; en caso afirmativo, ii) si los medios de defensa con los que cuenta el accionante resultan ineficaces. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios[5].

En el presente asunto, la parte actora sostuvo que la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en una incongruencia, bajo el siguiente raciocinio (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En el escrito sustentatorio del recurso de apelación COLPENSIONES sólo controvierte el IBL reconocido en el fallo de primer grado, no discute ni los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda relacionados con los Decretos 546 de 1971, 542 de 1977 y 717 de 1978.

Tampoco demuestra por qué la Personería Distrital para los años 1976 -1978 no era Ministerio Público. No obstante, la sentencia de segundo grado, desconociendo lo establecido en los artículos 320 del Código General del Proceso –en adelante CGP- y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, dictó un fallo que analizó no sólo el IBL de la prestación sino que también determinó -contra el límite de su competencia funcional fijada por el recurso de apelación- que el Decreto 546 de 1971 no le era aplicable a mi mandante en contravía a lo dicho por el A quo y no controvertido por COLPENSIONES El Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2021, afirmó que no era posible llevar a cabo el reajuste pensional, habida cuenta que el tiempo laborado en la Personería Distrital, durante el lapso comprendido entre el 17 de agosto de 1976 y el 20 de mayo de 1978, no podía ser considerado porque el señor Berrocal Araújo no ocupó el cargo de personero o delegado, lo que hace inaplicable el Decreto 546 de 1971.

Determinación que ni siquiera se debatió por COLPENSIONES en el proceso -ya que ni siquiera contestó la demanda-, mucho menos fue controvertido en el recurso de apelación. Por lo que, en relación con este último punto y sin que sea materia de discusión y así deberá encontrarse probado y fallado en la presente acción de tutela, que el legislador delimitó con claridad la competencia del juez de alzada, al establecerse que a la autoridad judicial correspondiente no le es válido resolver el problema jurídico trayendo a colación argumentos no planteados por los apelantes.

Por lo que incurre en un defecto sustantivo o material el fallador que desconozca la aplicación del principio de consonancia y resuelva un litigio por fuera del marco de competencia que le concede el recurso de apelación tal como lo sentó la Corte Constitucional en sentencia T- 699 de 2017 (destacado del original). Así las cosas, para la Sala es claro que los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo tienen relación con la incongruencia en la que habría incurrido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que habría desbordado su competencia, pues debía limitarse a estudiar si el IBL reconocido en primera instancia formaba parte o no del régimen de transición y no si le resultaban aplicables al demandante los “Decretos 546 de 1971, 542 de 1977, 717 de 1978”.

En ese orden de ideas, se advierte que para casos como el presente, la parte afectada cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248[6] de la Ley 1437 de 2011, por la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: El Consejo de Estado ha sostenido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión por vicios de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: ‘2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia. ‘[L]a jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. ‘Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. ‘Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. ‘(…)En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. ‘Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.[7] ‘La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. ‘En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. ‘Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda. ‘Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA[8] (se resalta)’.

Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió un recurso extraordinario de revisión en el cual se alegó como causal de procedencia la falta de congruencia, para lo cual manifestó: ‘2.4. El principio de congruencia. ‘La congruencia es un principio general del derecho procesal, entendido como un criterio de forzoso acatamiento que tiene relación directa con los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, en la medida en que debe existir una decisión armónica entre los hechos, las pretensiones y la decisión judicial. ‘Ahora bien, en este punto la Sala considera oportuno señalar que la congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y una manifestación del derecho de contradicción y defensa de las partes[9], de manera que la incongruencia de la decisión judicial puede generar inclusive, la invalidez de la decisión judicial. ‘Hechas las anteriores precisiones acerca del principio de congruencia entre lo pedido en la demanda, lo resuelto en el problema jurídico y en el evento de la apelación, en relación con los cargos formulados que demarcan la competencia del superior jerárquico, la Sala analizará si la entidad demandada incurrió en el yerro a que se refiere el recurrente en el presente mecanismo judicial, de manera que vicie el fallo objeto del recurso de revisión de nulidad y en consecuencia, deba invalidarse de conformidad con el inciso primero del artículo 138 del Código General del Proceso (…). ‘En el sub lite, como se expuso ab initio (…) la causal invocada es la consagrada en el numeral 5º del 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10] (se destaca)’.

“De otra parte, frente al recurso de revisión, como mecanismo idóneo y eficaz, la Corte Constitucional, en sentencia SU-659 de 2015, señaló: ‘La Sala Plena ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales; su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgadas al vulnerar la justicia material; así como eventos en los que nuevos hecho evidencian que una providencia se tomó a partir de evidencia ilegal. ‘El recurso extraordinario de revisión puede presentar dificultades en casos concretos, en virtud a que su procedencia está prevista en causales taxativas y regladas.

En ocasiones, las mismas no se adecuan a los defectos que se señalan de una sentencia ejecutoriada. De esta manera, puede ocurrir que nos encontremos ante una sentencia injusta y violatoria de derechos fundamentales, pero no exista manera de atacarla a través de las causales del recurso extraordinario de revisión. Se lee la Sentencia C-649 de 2011: ‘La Corte ha sostenido que para concluir que el mecanismo ordinario es idóneo y eficaz, el actor debe estar en la capacidad de encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela. ‘Tratándose del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, la Corte ha apuntado que cuando una decisión de un juez administrativo, potencialmente vulnera no solo el debido proceso, sino otros derechos, y estos tienen el carácter de fundamental, el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad.

Esto lo ha desarrollado a propósito del proceso de nulidad electoral. En él, un juez administrativo puede, eventualmente vulnerar el derecho al debido proceso. Hasta este momento, el recurso de revisión es procedente. Sin embargo cuando implica, además la restricción del ejercicio de un derecho político (elegir y ser elegido a cargos públicos), u otros fundamentales, el recurso extraordinario pierde idoneidad. ‘Concluye que el recurso será eficaz cuando: i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho[11] (se destaca)’.” (negrillas y subrayas del texto original)[12].

Así las cosas, es claro que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, frente a la procedencia de la tutela en aquellos eventos en los que se solicita la reliquidación pensional, la Corte Constitucional ha sostenido que: Como lo ha señalado esta Corporación, si el reconocimiento de una pensión por parte del juez de tutela es excepcionalísimo, debido a que está condicionado a la puesta en peligro de derechos fundamentales, circunstancia que debe demostrarse, con mayor razón el amparo constitucional por regla general se torna improcedente para ordenar reliquidación de pensiones ya reconocidas, pues por una parte, esta materia compete al juez ordinario y debe ventilarse en el escenario natural propio de esa clase de procesos, pero adicionalmente en estos casos se está ante una prestación económica ya reconocida y en consecuencia, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante.

No obstante lo anterior se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales al titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal, que en materia de liquidación de pensiones, en la mayoría de los casos surge en torno a la interpretación jurídica sobre el monto exacto de la mesada pensional, problema que en principio, debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria[13].

De otro lado, la Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos que se deben cumplir para poder amparar de manera transitoria los derechos de los accionantes, a saber: (i) el interesado tenga la calidad de jubilado, esto es, que se le haya reconocido su derecho pensional; (ii) el tutelante haya agotado los medios de defensa en sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido;

(iii) se haya acudido a la jurisdicción competente o que de no haberlo hecho se deba a causa ajena no imputable al actor, (iv) se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la intervención del juez constitucional, si el asunto gira estrictamente sobre una discrepancia litigiosa, su conocimiento y resolución desborda el conocimiento del juez de tutela, y, finalmente, v) no es suficiente que sean invocados fundamentos de derecho para que proceda el amparo transitorio, pues es necesario que sean acreditados los supuestos fácticos que demuestren las condiciones materiales del demandante[14].

Así las cosas, es claro que el accionante debe encontrarse en una situación extraordinaria en la que la falta de protección inmediata genere un perjuicio irremediable, pues en caso contrario deberá acudir a los mecanismos ordinarios de defensa, como sería el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior implica que para que proceda eventualmente el amparo debe demostrarse que la falta de reliquidación pensional afecta su dignidad humana, la vida, la salud, el mínimo vital o algún otro derecho fundamental o que se pruebe que resultaría excesivo someterlo a los trámites ordinarios de un proceso judicial.

Descendiendo al caso concreto, se observa que el accionante, si bien es una persona de la tercera edad, lo cierto es que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues no se alegó o se probó alguna afectación a su mínimo vital por deficiencia de sus ingresos o que soporten problemas económicos en virtud de la falta de reliquidación pensional.

Frente a un caso similar, la Corte Constitucional manifestó que: La Sala advierte que no se encuentra acreditado en el expediente, que la señora Carolina Morales de Cardona, Mira Hilda Gómez Pardo, José Edgar Zuluaga Arias y demás accionantes estén sometidos a condiciones especiales o que se evidencie la concurrencia de un perjuicio irremediable.

En el escrito de tutela, solo se menciona que las edades de los peticionarios pasan de los 55 años, y que por tanto, todas son personas de la tercera edad. Indicaron que por esa razón, pretender una acción contenciosa, cuya demora en el trámite es bastante dilatada, dispendiosa y no segura, es una carga exagerada a la que no se les debe someter cuando tienen derecho legalmente a dicha reliquidación. Al respecto, estima la Sala que es insuficiente la afirmación hecha por el apoderado de los accionantes, para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción, puesto que se desconocen las condiciones particulares de los peticionarios, quienes se entiende están recibiendo ingresos producto del pago de la pensión, lo cual les garantizaría en principio una congrua subsistencia[15].

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [6] Artículo 248. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. [7] Original de la cita: “Cita original del texto: ‘Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta.

Sentencia de 16 de agosto de 2002. Expediente: 760012324000199704345-01 (12668). Actor: Productora de Papeles Propal S.A. Demandado: Municipio de Yumbo – Valle del Cauca. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié’. [8] Original de la cita: “Sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro”. [9] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T-714 de 2013”. [10] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2017, expediente No. 11001-03-25-000-2014-00897-00(2747-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

También se puede consultar, entre otros, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 11001-03-25-000-2014-00401-00(1278-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández”. [11] Original de la cita: “Sala Plena de la Corte Constitucional, expediente T-3.795.843, M.P. Alberto Rojas Ríos”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15- 000-2019-00632-01, M.P. María Adriana Marín. [13] Corte Constitucional, sentencia T-904 del 3 de noviembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Corte Constitucional, sentencia T-177 del 16 de abril de 205, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, sentencia T-724 del 17 de octubre de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.