11001-03-15-000-2021-03123-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [L]a Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse, se declarará improcedente. (…) Sería del caso analizar si se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y procedimental, cuyos fundamentos se enmarcan en una misma línea argumentativa que permite su decisión de manera conjunta; sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario.

Así, de la comparación entre las razones esgrimidas en el curso del proceso de controversias contractuales, esto es, de la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y los argumentos propuestos en la solicitud de tutela, se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada fueron invocados por Seguros Generales Suramericana para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido dentro del respectivo proceso.

En el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente las pretensiones de la demanda, los argumentos de la contestación, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en lo que concierne a la indebida escogencia de la acción y el defecto procedimental alegado, y lo decidido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 17 de marzo de 2021, como si se tratara de una instancia adicional.

(…) [Así las cosas,] la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03123-00(AC) Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por Seguros Generales Suramericana S.A. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 26 de mayo de la presente anualidad[1], Seguros Generales Suramericana S.A. interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 (M.P. Martín Bermúdez Muñoz), dentro del proceso de controversias contractuales con radicado 73001-23-31-000-2011-00166-01.

Formuló las siguientes pretensiones: [Q]ue se tutelen los Derechos Fundamentales invocados y que le asisten a mi Representada Seguros Generales Suramericana S.A, consecuentemente se disponga revocar la Sentencia de Segunda Instancia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de la referencia y en su lugar se profiera una decisión de Fondo conforme a derecho y en cumplimiento de las disposiciones legales y Constitucionales aplicables al presente asunto. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 26 de agosto de 2010, la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación presentó una demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Tolima en contra de Suramericana de Seguros S.A. En dicha demanda, la parte actora solicitó que se declarara el incumplimiento de la oferta de la Universidad del Tolima, proponente dentro del proceso de selección, y que se hiciera efectiva la garantía de seriedad de la oferta.

En tal sentido, se formularon las siguientes pretensiones: - Que se declare el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad del Tolima, para la compra de la unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo ubicada en la ciudad de Ibagué (Tolima) presentada a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación. - En consecuencia, condénese a Suramericana de Seguros S.A. a cancelar a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación la suma de $ 934.188.781.00 por el incumplimiento en el contrato de seguro contenido en la póliza Única de Cumplimiento número 5510057-6, constituida a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, para amparar la Seriedad de la oferta presentada por la Universidad del Tolima Las pretensiones de la demanda tenían como sustento que la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación publicó una invitación para que se presentaran ofertas de cara a la venta de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, la cual fue atendida por la Universidad del Tolima, que presentó una oferta de compra condicionada a la aprobación y desembolso de un crédito a través de FINDETER.

Posteriormente, la oferta fue ratificada, aceptada y garantizada mediante una póliza de seriedad expedida por Seguros Generales Suramericana y la Universidad no cumplió con la oferta, a pesar de haberse materializado la condición suspensiva a la que se encontraba sujeta. Mediante sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de decidir de fondo las pretensiones, por indebida escogencia de la acción, bajo el argumento de que los hechos no se ajustaban a la acción contractual, sino a una demanda ejecutiva.

A instancias del recurso de apelación de apelación interpuesto contra la anterior decisión, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2021[2], la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la determinación del a quo y, en su lugar, declaró el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad del Tolima para la compra de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo ofertada por la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación y condenó a Suramericana de Seguros S.A. «a cancelar a favor de la ESE mencionada la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($988.347.368) por el incumplimiento en el contrato de seguro amparado en la póliza única de cumplimiento 5510057-6». 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora indicó que, en la providencia atacada, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo, «por indebida aplicación del artículo 86 del CPC [hoy artículo 61 del CGP] e indebida aplicación del artículo 1131 del Código de Comercio (C. de Co.)». Concretamente, reprochó que se hubiese argumentado que era posible declarar el incumplimiento del contrato sin convocar a la universidad asegurada por supuesta inexistencia del litisconsorcio necesario.

Adujo que se analizaron normas inaplicables al seguro de cumplimiento y de seriedad de la oferta, puesto que el artículo 1133 del Código de Comercio, fundamento de la sentencia, rige para los seguros de responsabilidad civil. Agregó que: En completa contradicción, la Sección Tercera del Consejo de Estado, no solo confunde las partes del contrato de seguro de cumplimiento, sino que concluye que el Asegurado (de forma correcta el Tomador Afianzado), podrá proponer argumentos que desestimen el incumplimiento, tanto en un declarativo como en un ejecutivo, llevaría al absurdo que en caso que el Afianzado demuestre judicialmente, que NO INCUMPLIO el contrato garantizado, el asegurador QUE SI PAGO EL SEGURO de cumplimiento, se encuentra que JAMAS OCURRIO SINIESTRO POR CUANTO QUE EL AFIANZADO DEMANDADO DEMUESTRA EN TAL ACCION QUE NO HAY DERECHO A LA SUBROGACION en consecuencia se caería en el amplio terreno de la inseguridad jurídica y la toma de decisiones contradictorias por parte de quienes administran justicia. Sumado al hecho que al ya existir una sentencia que declaro el incumplimiento del contratista afianzado, al dar por ciento que se incumplió la oferta para poder soportar la afectación de la garantía, dejaría sin argumentos de defensa al afianzado, y olvidando además la Sección tercera que las excepciones en la acción ejecutiva son limitadas y taxativas.

Finalmente, expuso que la sentencia alude a doctrina, jurisprudencia y disposiciones legales aplicables únicamente al seguro de responsabilidad civil, lo cual desconoce la esencia del seguro de cumplimiento y las normas especiales que le son aplicables. 1.3.2. Defecto sustantivo, «por aplicación del artículo 1133 del Código de Comercio e inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio», toda vez que la sentencia aplicó los términos de prescripción que no eran predicables al seguro de cumplimiento o de seriedad de la oferta.

En efecto, el análisis se centró en el artículo 1133 del Código de Comercio, eligiendo la prescripción extraordinaria de cinco (5) años, la cual aplica al beneficiario en el seguro de responsabilidad civil y no al seguro de cumplimiento. 1.3.3. Defecto sustantivo, «por indebida interpretación y aplicación de los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio y por desconocimiento del principio indemnizatorio de los seguros de daños, que exigen a la entidad demostrar el monto del siniestro».

Afirmó que el seguro de cumplimiento como seguro de daños está sometido al principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, por ende, el asegurado debía demostrar la ocurrencia del siniestro, el perjuicio y su cuantía, para que le fuera indemnizable el daño padecido, hasta la concurrencia del valor asegurado.

Agregó que de manera equivocada la sentencia equiparó el amparo de seriedad de la oferta en una póliza de cumplimiento con la cláusula penal que se pacta en los contratos. 1.3.4. Defecto sustantivo, «por indebida aplicación del artículo 1045 del Código de Comercio», bajo el supuesto que el incumplimiento no estaba amparado por la póliza que la Universidad del Tolima tomó con Suramericana S.A. En suma, alega que los hechos probados en la demanda de controversias contractuales dan cuenta de que, para el momento en que solicitó la contratación del seguro de seriedad de la oferta, ya las partes sabían que la oferta estaba incumplida, y como Suramericana expidió la póliza de cumplimiento con amparo entre el 20 de mayo y el 20 de noviembre de 2008, no estaban cubiertos los incumplimientos que se presentaron antes de la vigencia del contrato de seguro. 1.3.5.

Defecto sustantivo, «por inaplicación del artículo 1060 del Código de Comercio», toda vez que la tomadora-aseguradora tenía la carga de mantener el estado del riesgo y notificar al asegurador las circunstancias que lo agravaran y la Universidad del Tolima modificó la oferta inicial del 2 de noviembre de 2007, por otra oferta del 16 de junio de 2008, en la cual la Universidad sujetó la oferta a la aprobación del Departamento Nacional de Planeación, lo cual no fue informado a la aseguradora ni aceptado por ésta, ni incluida en la póliza. 1.3.6.

Defecto sustantivo, «por inaplicación de los artículos 1057 y 1073 del Código de Comercio», toda vez que si se presentó el incumplimiento ello ocurrió antes de la suscripción y vigencia de la póliza de cumplimiento. Por tanto, la oferta que pudo generar el incumplimiento no estaba asegurada para el momento en que aquel se presentó, pues solo hasta el 20 de mayo de 2008 la Universidad del Tolima allegó la póliza de cumplimiento, con amparo a partir de ese mismo día y hasta el 20 de noviembre de 2008. 1.3.7.

Defecto fáctico, porque se concluyó equivocadamente que la condición suspensiva pactada en la oferta se cumplió con las aprobaciones de los créditos por parte de FINDETER y el Banco Popular, y que la Universidad del Tolima no compró el bien inmueble, pese a que contaba con los créditos aprobados. Alega que la anterior conclusión desconoció que la obligación de la Universidad del Tolima de adquirir la unidad hospitalaria estaba sometida no solo a tener la aprobación del Findeter y del banco, sino, además, a obtener el desembolso del crédito.

Sostuvo que los documentos aportados al proceso permiten concluir que se erró en el análisis del cumplimiento de la condición suspensiva presentada en la oferta, puesto que se debía demostrar la aprobación y el desembolso. 1.3.8. Defecto procedimental, «por inaplicación del artículo 1053 del Código de Comercio», en tanto que la sentencia adujo que la acción contractual era la procedente para reclamar el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario del seguro, y concluyó que no existía un título porque Suramericana de Seguros S.A. objetó oportunamente la reclamación presentada por la ESE Policarpa Salavarrieta el 9 de junio de 2009 y, sin embargo, de acuerdo con los hechos documentados en el expediente, se hizo el 20 de noviembre de 2008, por lo que la demandante debía adelantar un proceso ejecutivo, conforme con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 4 de junio de 2021, se inadmitió la demanda y una vez se cumplió con el requerimiento del Despacho, se admitió la tutela y se ordenó que se notificara (i) a los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como parte demandada, y (ii) a la liquidadora de la ESE Policarpa Salavarrieta, como tercero con interés. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La parte accionada, el tercero con interés y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[3], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional[4]». 2.

Problema jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse, se declarará improcedente. Si se cumplen, se establecerá si la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 17 de marzo de 2021, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y procedimental alegados por la parte actora, al revocar el fallo apelado, declarar el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad del Tolima y condenar a Suramericana de Seguros S.A. a pagar a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación la suma de $988.347.368, por incumplimiento del contrato de seguros contenido en la póliza única de cumplimiento 5510057-6. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 17 de marzo de 2021 y la solicitud de amparo se presentó el 27 de mayo del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 2.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala considera que este requisito también se encuentra agotado, dado que se agotaron los recursos procedentes en el proceso de controversias contractuales. 3.2. De la relevancia constitucional: la Sala considera necesario referirse brevemente al requisito de la relevancia constitucional de la acción de tutela, a fin de establecer si se cumple o no en el presente asunto.

En sentencia del 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. • Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto.

Sería del caso analizar si se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y procedimental, cuyos fundamentos se enmarcan en una misma línea argumentativa que permite su decisión de manera conjunta; sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario.

La demanda de controversias contractuales tenía como finalidad que se hiciera efectiva la póliza de seriedad de la oferta presentada por la Universidad del Tolima en favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, y afianzada por Seguros Generales Suramericana. El objeto de debate se centró en el incumplimiento de la oferta por la Universidad del Tolima y la efectividad de la garantía de seriedad como consecuencia de lo primero. Por su parte, la defensa de la aseguradora se fincó en sostener que (i) existía un litisconsorcio necesario y, por tanto, era imprescindible convocar dentro del proceso a la Universidad del Tolima como presupuesto para declarar el incumplimiento de la oferta, (ii) que debía probarse el cumplimiento de la condición a la que estaba sujeta la garantía, (iii) que en virtud del carácter indemnizatorio del contrato de seguros debía probarse los perjuicios causados por el incumplimiento de la oferta, (iv) que existió una alteración en el riesgo asegurado que trajo como consecuencia la terminación del contrato de seguro, (v) la inexistencia de la cobertura porque el incumplimiento se habría generado a la vigencia de la cobertura de la póliza y (vi) la prescripción del contrato de seguros.

Los citados argumentos son los mismos bajo los cuales se edificó el supuesto cargo por defecto sustantivo e, incluso, el defecto fáctico. No obstante, la Sala encuentra que ya fueron resueltos de manera razonable por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y el descontento de la accionante revela una mera inconformidad con ese razonamiento en búsqueda de prolongar en sede constitucional el debate que se surtió en el proceso ordinario y obtener a toda cosa una instancia adicional en la que se resuelva favorablemente su visión del litigio y, como se sabe, esa hipótesis riñe con la finalidad de la acción de tutela que, justamente, prohíbe que se utilice como un escenario de instancia adicional, tanto más si la decisión fue argumentada de manera razonable y si los reparos son discusiones sin trascendencia iusfundamental.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad del Tolima para la compra de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, presentada a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación y condenó a la aquí demandante a pagar el valor garantizado dentro de la póliza; para ello, la Sala se ocupó de estudiar uno a uno los argumentos de la accionante que, valga redundar, son idénticos a los de la acción tutela de la referencia. En primer lugar, la sentencia debatida, se ocupó de tres aspectos procesales: (i) derruir la tesis del tribunal acerca de la idoneidad del proceso ejecutivo en defecto de la controversia contractual para debatir por el oferente el incumplimiento de una oferta amparada en una garantía de seriedad, a pesar de haber sido objeto de reclamación ante la aseguradora.

En ese punto, la sentencia analizó por qué la acción contractual elegida era la vía idónea para formular la pretensión de cumplimiento de la garantía de seriedad de la oferta, de hecho, ese fue el motivo de la apelación de la ESE Hospital Policarpa Salavarrieta; (ii) estudió si existía un litisconsorcio necesario que obligara a vincular a la Universidad del Tolima dentro del proceso, y la conclusión fue que, a pesar de existir dos tesis contrapuestas: una que prohijaba la existencia del litisconsorcio necesario, y otra la de que se trata de un litisconsorcio facultativo; la sentencia estimó que como se estaba ejerciendo de la acción directa y de acuerdo a las pretensiones elevadas no existía un litisconsorcio necesario: 8.6.1.- Sin embargo, la Sala considera que no existe litisconsorcio necesario entre la aseguradora y la asegurada.

De un lado, no hay identidad sustancial entre ellas, elemento esencial del litisconsorcio necesario según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, como se explicó con anterioridad. La relación que surge entre la aseguradora y la beneficiaria del seguro proviene del contrato de seguro, mientras que la relación entre la asegurada y la beneficiaria proviene de la facultad legal que tiene el contratante cumplido para reclamar el pago de la indemnización. 8.6.2.- El hecho de que la asegurada no haya sido vinculada al proceso no implica una violación de su derecho de defensa.

En efecto, el artículo 1096 del Código de Comercio regula la figura de la subrogación en los eventos en que la aseguradora haya pagado al beneficiario por razón de la conducta del responsable del siniestro. Esta norma permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro, pero también faculta al asegurado a proponer excepciones en contra de la aseguradora cuando la compañía ejerza la acción de subrogación. …. 8.8.- Finalmente, la Sala resalta que el demandante formuló adecuadamente las pretensiones cuando solicitó que se declarara el incumplimiento de la tomadora y que se condenara a la aseguradora al pago del siniestro.

No obstante, reitera que el análisis de la pretensión de condena en contra de la aseguradora no es posible a menos de que se establezca el incumplimiento de la universidad, sin que ello implique considerar que debía ser citada al proceso. En criterio de la Sala, el defecto sustantivo por falta de integración de litisconsorcio necesario no puede ser estudiado en esta tutela, toda vez que el debate se resolvió en la sentencia de segunda instancia y ella descartó la existencia del referido litisconsorcio alegado por Seguros Generales Suramericana S.A.; por ende, sus argumentos buscan revivir la discusión en sede de tutela y mantener un debate que ya fue resuelto razonablemente por la autoridad judicial accionada quien consideró que como se estaba en ejercicio de la acción directa dicha figura no exigía la comparecencia del asegurado o tomador del contrato de seguro.

El tercer aspecto procesal relativo a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros se resolvió bajo la teoría de que cuando se ejerce la acción directa el término de la prescripción es el de cinco (5) años y no el bienal alegado por la accionante, de conformidad con los artículos 1131 y 1080 del Código de Comercio y con la interpretación que de esas normas ha hecho la Corte Suprema de Justicia. Superado el asunto de orden procesal, sostuvo la providencia, en lo que constituyó la base central del debate judicial, que, en efecto, se incumplió la oferta a cargo de la Universidad del Tolima porque se verificó la condición suspensiva a la que estaba sujeta.

Esencialmente, se argumenta en la providencia: 11.6.- La demandada argumenta que en el expediente no está probado el desembolso del crédito y que ello implica que no se cumplió la condición pactada en la oferta. De hecho, presentó como prueba algunos documentos remitidos por la Universidad del Tolima y dirigidos a Suramericana de Seguros S.A., en los que la entidad educativa argumentó que no había efectuado la compra porque contaba con los recursos y porque el precio de la unidad hospitalaria había disminuido, razón por la cual tampoco había incumplido la oferta.

En comunicación del 3 de diciembre de 2008, el rector de la universidad le manifestó a la aseguradora lo siguiente: “Si bien es cierto el director de la Unidad Regional Neiva del FINDETER elevó oficio al suscrito con fecha julio 4 de 2008 donde manifiesta la disponibilidad inmediata de los recursos requeridos para la adquisición y remodelación de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, es necesario precisar que a la fecha las entidades bancarias no habían aprobado dicho desembolso para la adquisición de la citada unidad, por lo tanto, por este aspecto la Universidad del Tolima carece de responsabilidad por cuanto no tenía los recursos económicos para los fines antes anotados (…) El precio de la clínica se ha reducido por efecto de la relación costo beneficio; ello obedece a factores como la contratación de la nueva EPS con otros contratistas y a que la clínica requiere inversiones urgentes en altas cuantías para optimización en la prestación de los servicios; todo esto ha dificultado el desembolso de los recursos por parte de los bancos”. 11.7.- La Sala no comparte el argumento planteado por la Universidad del Tolima en la comunicación transcrita.

Aceptarlo implicaría desnaturalizar la condición contenida en el contrato de oferta a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta, y considerar que la universidad podía abstenerse de realizar los trámites pertinentes pese a contar con los créditos aprobados por FINDETER y las entidades bancarias, como si la oferta aceptada no implicara ningún tipo de obligación para ella.

Adicionalmente, la universidad hizo referencia a situaciones genéricas relacionadas con la disminución del valor de la unidad hospitalaria y la dificultad para obtener de forma efectiva los desembolsos de parte de los bancos, las cuales no tienen sustento probatorio en el expediente. Finalmente, la Subsección resolvió los temas relativos a (i) si la demandada estaba obligada a probar el monto del siniestro;

(ii) la vigencia de la cobertura del seguro y (iii) la ausencia de variación del riesgo que hubiese generado la terminación del contrato. En estos puntos la Sala no acogió ninguno de los argumentos de la aseguradora, en su lugar, sostuvo (i) que el monto indemnizable era la suma establecida como valor asegurado dentro de la garantía por ser el monto previamente pactado por las partes;

(ii) que el incumplimiento estaba cubierto por la póliza, toda vez que la aseguradora conocía las condiciones de la oferta que aseguró y (iii) que no se varió el riesgo asegurado de forma tal que hubiese conllevado a la terminación del contrato de seguro. Estudiados, pues, los argumentos de la demanda de controversias contractuales, la motivación de la sentencia que se reprocha y el escrito de tutela, forzoso es concluir la improcedencia de la solicitud de amparo, justamente, como se anticipó, porque busca revivir los alegatos decididos razonablemente dentro del proceso ordinario.

Se reitera: los disensos reseñados en los fundamentos de la tutela son idénticos a los propuestos ante los jueces de instancia. Contrario a lo sostenido por la parte actora, la Sala observa que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no solo determinó las normas aplicables al caso concreto, sino que justificó y argumentó cada uno de los razonamientos que apoyaron la conclusión de cada argumento de defensa de la aseguradora; más allá de revelar la existencia de alguna imprecisión terminológica o conceptual de las partes en el contrato de seguros o de la acción a ejercer, el defecto sustantivo alegado se cimienta en las discrepancias de la actora con la tesis del Consejo de Estado, pero no pone de presente un verdadero dislate por aplicación indebida de las normas sustanciales que debían regir el litigio o que la interpretación de la autoridad hubiese sido irrazonable.

De hecho, en la tutela ni siquiera se argumenta cuáles eran las verdaderas normas que sí eran aplicables y que desconoció la providencia por elegir otras que no podían resolver la causa. Compártase o no por esta Sala la sentencia que se ataca, la decisión de la autoridad judicial accionada es constitucionalmente admisible, su interpretación no fue contraevidente o absurda y por averiguado se tiene que «no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo de una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquél que resulta desproporcionado, arbitrario y caprichoso.[6] Debe tratarse de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una determinación que obstaculice o lesione irracionalmente la efectividad de los derechos fundamentales.[7] En este sentido, el juez de tutela debe respetar, por virtud de la autonomía e independencia judicial, el ejercicio de interpretación adelantado por los jueces en el cumplimiento de su misión, salvo en aquellos casos en los que dicha valoración no sea conforme a la Constitución Política y, por tal motivo, sea irrazonable y afecte presupuestos básicos[8]»[9].

A juicio de la Sala, en lo concerniente al defecto fáctico, la tutela también carece de relevancia constitucional, pues se retoman los mismos argumentos dados frente al defecto sustantivo. Algo más, la aseguradora no expresa con suficiencia y solvencia por qué a partir de las pruebas que obraban en el expediente la decisión de la Subsección accionada tendría que arrojar una conclusión distinta o cuáles y cómo esas supuestas irregularidades en la valoración probatoria incidieron en la decisión cuestionada.

En rigor, la afirmación de la parte actora no basta para considerar que se cumple el primer elemento del requisito de la relevancia constitucional –carga argumentativa mínima–, pues no explicó, con el detalle exigida por la jurisprudencia constitucional, las razones por las que se incurrió en defecto fáctico. Para la Sala, la autoridad demandada hizo un análisis integral de las pruebas documentales para afirmar que se probó el cumplimiento de la condición a la que se sujetó la oferta y que la ausencia de perfeccionamiento del contrato se debió a circunstancias imputables a la Universidad del Tolima.

Se construyó un argumento que se centró en concluir que no era posible que la condición dependiera exclusivamente de la voluntad de la Universidad y de su omisión en realizar las gestiones para el desembolso del crédito que estaba aprobado, pues de aceptarse esa defensa se desnaturalizarían los presupuestos de la condición y de la oferta misma.

Igualmente, la Subsección advirtió que las otras razones ofrecidas para justificar el no cumplimiento de la oferta, como la disminución del valor de la unidad hospitalaria y la supuesta dificultad para obtener en forma efectiva los desembolsos de los bancos, carecían de sustento probatorio. En suma, lo que ocurre es que la demandante está en desacuerdo con la conclusión del análisis de las pruebas, sin demostrar irracionalidad o capricho en el resultado de la valoración probatoria que hizo el fallador.

El hecho de que no las comparta no habilitan al juez de tutela para estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el juez natural. Este debate se torna en una discusión meramente legal y no de naturaleza constitucional, como consecuencia de una inconformidad con el resultado de la confirmación procesal. La Sala precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.

Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que debe impartirse a un proceso. La tutela no puede abrirse a un estudio ilimitado y adicional de una providencia que ha sido emitida por un órgano de cierre, pues la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de una tutela de esas característica es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural[10]. Finalmente, debe descartarse el defecto procedimental, dado que, además de carecer de suficiente carga argumentativa, también buscar revivir la discusión acerca de cuál era la vía idónea para procesar la pretensión de la ESE Policarpa Salavarrieta.

Dicho aspecto fue resuelto suficientemente por la Sala accionada, de hecho, fue la razón del recurso de apelación en el que se dijo con toda claridad que la vía no podía ser el proceso ejecutivo porque la póliza no prestaba mérito ejecutivo a voces del artículo 1053 del Código de Comercio. En todo caso, ese argumento ni siquiera fue alegado por la aseguradora en la respectiva instancia. Esa fue la conclusión oficiosa del tribunal de primera instancia y fue revocada por el ad quem, de modo que, apropiarse de esa tesis de manera tardía, abriría una oportunidad precluida y un debate razonablemente decidido.

Valga señalar, a modo de epílogo, que la demanda de tutela hace propio el argumento del salvamento de voto que a su vez respalda la tesis de la contestación de la demanda, sin embargo, un voto disidente no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.

Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la actividad de los tribunales, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye del todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y, en tratándose de una decisión proferida por una alta corte para su escrutinio en sede de tutela la vía es aún más angosta, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no la decisión, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad, debe rechazarse su procedencia. Por todo lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Se advierte que, el 20 de septiembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. [2] El magistrado Alberto Montaña Plata salvó el voto. [3] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [4] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [5] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Original de la cita: Sentencias T-118A de 2013.

M.P. Mauricio González Cuervo; T-123 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [7] Original de la cita: Sobre la materia, consultar las sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;

SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-416 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera y T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. [8] Original de la cita: Una aproximación del asunto puede observarse en la Sentencia SU-226 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera en la que se dijo: “El operador judicial, así, goza de independencia para fallar de conformidad con los supuestos de derecho que rigen la causa particular, sin que el margen de interpretación y aplicación de éstos pueda estar mediado por prejuicios, opiniones ajenas al ámbito jurídico, presiones de cualquier tipo, intereses, e incluso pasiones personales.

En esa medida, los jueces de la República son independientes para aplicar las fuentes del derecho, pero esto no los faculta para separarse arbitrariamente de ellas, y menos aún para apartarse de contenidos superiores, como el respeto de la dignidad humana (Art. 1 CP); la garantía de la efectividad de los principios constitucionales (Art. 2 CP); la primacía de los derechos (Art. 5 CP); y el acceso a una correcta administración de justicia, en la que prevalezca el derecho sustancial y la justicia material (Arts. 228 y 229 CP).” También pueden consultarse las sentencias C-836 de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-086 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera y T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. [9]Corte Constitucional, sentencia SU-454 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.