11001-03-15-000-2021-06714-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL SENA Revisada la demanda se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, (…) el debate jurídico y probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir del mismo, obtener que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual el SENA declaró insubsistente al señor [J.A.F.L.] del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo de insubsistencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06714-00(AC) Actor: JOSÉ ANTONIO FORERO LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Antonio Forero López, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor José Antonio Forero López instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la vida, al trabajo y al mínimo vital.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. TUTELAR mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la primacía del derecho sustancial sobre las formas procesales, a la vida, al trabajo y al mínimo vital consagrados en los artículos 12, 13, 25, 29 y 229, 241 y 334 de la Constitución Política de Colombia. 2.

DEJAR sin efectos las sentencias proferidas por: el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 9 de octubre de 2014 y SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJO DE ESTADO, del 09 de abril de 2021. 3. ACCEDER a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Hechos relevantes En ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Antonio Forero López demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

A título de restablecimiento del derecho, el señor Forero López solicitó que se le reintegrara al cargo que venía desempeñando, que se ordenara el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación y que se le reconociera el pago de indemnización por perjuicios morales y daño a la vida de relación. Mediante sentencia de 9 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

El demandante apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el que, por medio de sentencia de 9 de abril de 2021, la confirmó. 3. Fundamentos de la acción El accionante alega que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales porque incurrieron en una indebida valoración probatoria y en un desconocimiento del precedente constitucional.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo que solo se tuvo en cuenta que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción y, en ese sentido, se tenía discrecionalidad para declarar la insubsistencia del nombramiento, pero no se analizó que estaba demostrado que el resultado de su gestión fue excelente y que nunca tuvo un tipo de investigación o llamado de atención. Refirió que en el proceso quedó probado que (trascripción literal): …fui objeto de una cruel, inhumana e injusta intervención administrativa, la cual implicó la designación de un subdirector paralelo, que para entenderlo claramente, en el caso de los jueces, es como designar otro juez para que el designado decida cuales decisiones puede y cuales no puede adoptar el titular del cargo, generando un grave perjuicio a su integridad, su nombre, a la vida en relación y a su familia.

La intervención fue ordenada a 31 de enero de 2013. Desde esa fecha se produce tal afectación al punto que mi señora madre, quien sufría de cáncer, se agravó con tal noticia, pues mis padres dependían económicamente de mis ingresos del cargo que ocupaba. El 24 de mayo soy declarado insubsistente, lo que agravó los daños y perjuicios mencionados al punto que el 14 de diciembre de 2013 fallece mi señora madre, agobiada por mi situación económica y que desde mato no tenía salario ni devengaba ingreso para nuestra subsistencia. Afirmó que también se demostró, con el informe de la Oficina de Control interno del SENA, que no existieron fundamentos para la intervención administrativa y, sin embargo, se mantuvo para luego ser declarado insubsistente, “estando intervenido, violando flagrantemente el debido proceso y mi derecho a la defensa, generando perjuicios irremediables”.

Planteó el tutelante que se vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, porque se desconoció que, para la fecha en que se declaró su insubsistencia, el proceso de intervención administrativa se encontraba en curso y debió resolverse antes de tomar cualquier tipo de decisión. Agregó que “trató de defenderse al máximo, acudiendo a la Dirección General del Sena en dos (2) oportunidades para hacer valer sus derechos fundamentales logrando que se determinara que la intervención careció de fundamento.

Aún así se le fue violado el derecho a la defensa, porque se mantuvo la intervención y estando intervenido fue declarado insubsistente sin tener la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa”. De otra parte, sostuvo que “se desconoció el precedente constitucional contemplado en innumerables sentencias de la Honorable Corte Constitucional y en especial la sentencia del 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 76001-23-31-000-2000-02046-02.

M.P. Jesús María Lemus Bustamante”. Adujo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … con la decisión de los falladores se protegió la decisión de la administración, de violar el derecho al trabajo del actor quien ingresó a la administración producto de un examen de méritos, que obviamente no le da derechos de carrera administrativa, pero que si le permitió demostrar su idoneidad, experiencia y méritos para ocupar el cargo.

Además en su desempeño mostró excelentes resultados, como quedó demostrado en el proceso. Aun así, fue objeto de una injusta intervención administrativa que le generó graves perjuicios, y como si fuera poco fue declarado insubsistente sin terminar tal proceso de intervención, echado a la calle dejándolo sin trabajo y con el agravante del daño a su buen nombre y a la vida en relación de lo cual pretendió defenderse ante la jurisdicción contencioso administrativa obteniendo resultados en su contra y a favor de la administración. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 6 de octubre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El SENA se opuso a las pretensiones del tutelante, tras considerar que no se cumplen los requisitos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

Precisó que ni “… el Tribunal Administrativo de Santander ni el Consejo de Estado NO vulneraron derecho constitucional fundamental alguno, por el contrario, sus decisiones se ajustaron al precedente vertical que, en esa medida, determinó el honorable Consejo de Estado”. 4.3. Las autoridades judiciales accionadas guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4].

Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[5].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, la Corte expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[6] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[7]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[8].

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[9].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios[10] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[11]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir del mismo, obtener que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual el SENA declaró insubsistente al señor José Antonio Forero López del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo de insubsistencia. Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que en ese recurso –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (trascripción literal): El demandante por conducto de apoderada, solicitó la revocatoria de la decisión de la primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sustentó la alzada mediante los siguientes argumentos de inconformidad: i) desconocimiento del precedente jurisprudencial; ii) De la intervención administrativa y la declaratoria de insubsistencia; iii) Ausencia de análisis crítico de las pruebas en la sentencia impugnada y, iv) de la Intervención Administrativa. i)En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicó el recurrente que el SENA no logró demostrar en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto acusado, tesis que fue acogida con el precedente desconocido por el a quo, en el cual se pone de presente que para el caso en cuestión se invierte la carga probatoria frente al deber de desvirtuar la presunción de legalidad, es decir, que correspondía a la entidad accionada demostrar que con la decisión de insubsistencia se mejoraría la prestación del servicio público.

Bajo esta óptica el recurrente aduce que el Tribunal Administrativo de Santander, estaba en la obligación de acoger los planteamientos esgrimidos por esta Corporación en casos similares o al menos, debió haber sustentado de manera suficiente las razones por las cuales se apartaba de dichas providencias, “por lo que incurrió en vía de hecho, pues desconoció el derecho fundamental al debido proceso en su modalidad del acatamiento al precedente jurisprudencial”, además que también vulneró el derecho a la igualdad del demandante frente a los casos similares fallados en los precedentes desconocidos. ii) Respecto a la intervención administrativa y la declaratoria de insubsistencia, el apelante reiteró los argumentos de la demanda en lo referente a los hechos que dieron origen a la intervención administrativa, con el fin de sustentar la estrecha relación con el acto de insubsistencia, por lo que en su sentir se debe declarar la ilegalidad de este último acto.

Para el efecto, insistió en el material probatorio documental que dice fue desestimado por el Tribunal de primera instancia, para lo cual volvió a transcribir ocho correos electrónicos fechados 25, 28 y 30 de enero de 2013, que antecedieron la intervención administrativa ordenada por la Dirección General al Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, mediante Resolución N° 169 del 31 de enero de 2013, la cual tuvo como origen los hechos reportados por el Director Regional Santander del SENA en el informe presentado el 30 de enero de 2013 al Director General de la entidad.

Indicó el apelante que la Resolución 169 del 31 de enero de 2013, aplicó incorrectamente el numeral 20 del artículo 4° del Decreto 249 de 2004, por cuanto la Dirección General previa la declaratoria de intervención administrativa, debió recopilar evidencias que demostraran la afectación de los servicios de formación profesional integral.

A su vez mencionó que la Resolución 00741 de 2013 objeto de la presente demanda, desconoció e ignoró el proceso de intervención que se venía adelantando en el Centro de Formación, medida que tenía relación directa con la gestión adelantada por el demandante, proceso en el que no se tuvieron en cuenta los excelentes resultados de la gestión del actor, de allí que la insubsistencia fue caprichosa y desconoció las razones del buen servicio prestado por el demandante.

Adujo según el informe de la Oficina de Control Interno, que luego de efectuar la auditoría de la contratación de servicios personales en el Centro de formación dirigido por el actor, determinó que se cumplió con la normatividad para la contratación de servicios personales que además había sido autorizada por el Director Regional, por lo que dicho informe desvirtúa el fundamento de la orden de intervención, la cual se dio por terminada mediante Resolución Número 2230 del 11 de diciembre de 2013.

Advirtió que el Tribunal dejó de considerar aspectos que guardan estrecha relación con el desempeño laboral del demandante, en virtud del ejercicio de la facultad discrecional que subyace a la decisión de retiro y las razones del servicio que motivaron dicha decisión, aspectos que no fueron considerados en el fallo impugnado. Según el apelante, el asunto bajo examen plantea un dilema de una parte, el acto de insubsistencia se produjo en su momento en forma legal dada su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, pero de otro lado, el demandante estaba sometido en su momento a una intervención administrativa que es una verdadera suspensión en el ejercicio de sus funciones, por lo que es una verdadera investigación que se asemeja a la penal, ya que el funcionario intervenido es despojado de sus funciones, intervención que en todo caso terminó a su favor y sin embargo, el fallo de primera instancia declaró ajustado a derecho el acto que lo declaró insubsistente.

Por lo que se desconoció el artículo 44 CPACA, ya que el retiro del servicio no fue una medida adecuada a los fines de la norma que la autoriza. Insistió en que el acto de declaratoria de insubsistencia demandado, aun cuando aparentemente resulta acorde con el ordenamiento jurídico, en realidad fue desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional, dada la hoja de vida del actor calificado por sus méritos personales derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, así como su preparación académica por lo que el nominador no aseguró la vigencia de un orden justo y vulneró el artículo 44 CPACA.

Así mismo, el acto está viciado por desviación de poder, en tanto que la autoridad administrativa al utilizar su poder discrecional, se apartó de los fines que el legislador confirió a esa clase de actuaciones. Destacó el apelante que el fallador de primera instancia, no tuvo en cuenta la conexidad probada entre la declaratoria de insubsistencia del actor y el proceso de intervención administrativa que terminó a favor del retirado funcionario. iii) En cuanto a la ausencia de análisis crítico de las pruebas en la sentencia impugnada, al considerar que no se dio cumplimiento al artículo 187 del CPACA sobre el contenido de la sentencia al obligar que la sentencia debe ser motivada en la cual se hará un análisis de las pruebas que deberán ser valoradas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como quiera que el Tribunal de primera instancia se limitó a referenciar los testimonios de ochos declarantes pero dejó de valorar los de los señores Fredy Alonso Martínez Neira;

Jaime Valderrama Rincón; Luis Martín Ochoa Pinto; Jairo Duarte Ariza; Indulfo Gómez; Elvira Mendoza; Jaime Andrés Ramírez, Dina Marcela Cesarino; Gustavo Alvarez Blanco y Oscar Becerra, para lo cual transcribe los apartes pertinentes de cada una de las declaraciones con las cuales pretende acreditar las causales de nulidad del acto acusado.

Advirtió el apelante que, si el Tribunal de primera instancia hubiera valorado en conjunto todos los testimonios recaudados, hubiera encontrado evidenciado tanto el desmejoramiento del servicio como el buen desempeño en el ejercicio del cargo que ocupaba el señor Forero López, de allí que la administración con la expedición del acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio público, declaratoria de insubsistencia que tiene conexidad con la intervención administrativa. iv) Respecto de la Intervención Administrativa reiteró los argumentos esgrimidos con anterioridad, según los cuales, la Dirección General del SENA no contaba con ninguna evidencia que demostrara que en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, existió afectación de los servicios de formación profesional y, que la Oficina de Control Interno comprobó que la contratación se servicios personales estuvo ajustada a derecho, por lo que el supuesto motivo por el cual se ordenó la intervención administrativa, no goza de fundamento alguno. Según el recurrente, se está ante una falsa motivación para ordenar la intervención administrativa al Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del SENA, pues los motivos determinantes para la orden de intervención no estuvieron probados ni fueron reales, además que se trató de una decisión desproporcionada en relación con los hechos que le sirvieron de fundamento.

Advirtió que esta decisión era de notifíquese y cúmplase, pero que al intervenido no se le dio la oportunidad para que demostrara el cumplimiento de las responsabilidades asignadas; además que no fue notificado personalmente de la Resolución 00169 de 2013, por lo que no tuvo la oportunidad de defenderse de esta decisión de intervención administrativa.

Mencionó el impugnante que la Dirección General del SENA, desconoció la solicitud de levantamiento de la orden de intervención presentada por el demandante, con fundamento en el informe rendido por la Oficina de Control Interno, la cual fue respondida por la Secretaria General de la entidad, sin embargo, dicha respuesta no ofrece una solución efectiva ni esclareció lo solicitado.

Reprochó que la Dirección General tampoco le informó del estado del proceso, sino que posteriormente se declaró la insubsistencia de su nombramiento, sin darle la oportunidad de conocer la terminación del proceso de intervención administrativa, mediante la Resolución N° 2230 del 11 de diciembre de 2013. Destacó que el acto que declaró la intervención administrativa, fue también objeto de nulidad mediante proceso radicado N° 11001-03-24-000-2013-00661-00 de conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación. A juicio del recurrente, otro elemento adicional de nulidad es que mediante la Resolución N° 00169 de 2013 violó el procedimiento al designar como interventor al señor Campo Elías Gutiérrez Polanía, al que le otorgó facultades prácticamente de subdirector, desconociendo los preceptos del Decreto 249 de 2004.

Refirió que el acto de intervención administrativa opera como una sanción que presuntamente viola el debido proceso en todas sus instancias, además que esta decisión generó un traumatismo ante la comunidad del Centro de Formación, pues se nombró a un interventor que fungió como Subdirector, a quien se le privó de actuar libremente daño que se le causó no solo al actor sino también al personal que laboraba en el centro de formación y a los aprendices.

Destacó nuevamente que no existe evidencia que los servicios de la formación profesional del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, hubieran sido afectados pues lo que se evidencia es una presunta desviación de poder con la generación de una orden de intervención con fines totalmente diferentes a los contemplados en la norma que autoriza al Director General del SENA para impartirla.

Acotó el apelante que se evidencia desviación de poder en cabeza del Director Regional de Santander junto con el abogado Campo Elías Gutiérrez Polanía, con la aprobación de la Dirección General del SENA para quedarse al frente de la administración del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura. Finalmente, afirmó que otro aspecto que no fue valorado por la primera instancia es el relacionado con el hecho de que el acto de retiro del actor fue expedido el 24 de mayo de 2013 y hasta el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, es decir que el funcionario encargado en su momento, permaneció por más de tres (3) meses, supuesto que vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 lo que evidencia un claro desmejoramiento del servicio[12].

Aspectos que fueron analizados y definidos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el que, mediante providencia de 9 de abril de 2021, confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal e in extenso): 2.5.1. Delimitación del recurso de apelación. Improcedencia para predicar la falsa motivación del acto de declaratoria de insubsistencia objeto de nulidad, por la conexidad con el proceso de Intervención Administrativa al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander.

Resulta imperioso para la Sala advertir, según el libelo introductorio de la demanda, que la apoderada del señor José Antonio Forero López encausó el juicio de legalidad en contra de la Resolución N° 00741 del 24 de mayo de 2013 - acto que declaró insubsistente el nombramiento del cargo desempeñado por el actor-, con fundamento en la Intervención Administrativa decretada al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander, por el Director General del SENA mediante Resolución N° 00169 del 31 de enero de 2013, presupuesto que a todas luces es improcedente.

Tan cierto es lo anterior, que en el folio 21 que corresponde al 17 de la demanda, se afirmó lo siguiente, argumentos que fueron reiterados en el recurso de apelación: (…) De tal suerte que, lo que se observa es que la estrategia utilizada es la de endilgar la causal de falsa motivación de la declaración de insubsistencia del actor, con fundamento en que los motivos determinantes para la declaratoria de intervención administrativa del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander no se encontraron debidamente probados, argumento que no puede ser de recibo, como quiera que se trata de dos actos administrativos completamente distintos que fueron pasibles de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, independientes y autónomas.

En suma, la parte actora lo que pretende es enrostrar a título de motivación del acto de insubsistencia del demandante, como nexo causal de este acto demandado, el adelantamiento del proceso de Intervención Administrativa que se adelantaba en el Centro de Formación del SENA que dirigía, cuando lo cierto es que la Resolución Número 00741 del 24 de mayo de 2013 es un acto que no se encuentra motivado, menos aún se puede aceptar la inferencia lógica que hace la parte actora, en el sentido de que el retiro del servicio se encuentra motivado por el proceso de Intervención Administrativa, el cual sea la ocasión destacar se inició el 31 de enero de 2013 mientras que la insubsistencia se dio después de cuatro meses, el 24 de mayo siguiente.

Por tanto, se trata de dos actos administrativos que consignan supuestos fácticos y de derecho distintos e independientes. Tan cierto es lo anterior, que en el recurso de apelación se mencionó que la parte actora demandó también la nulidad de la Resolución N° 169 del 31 de enero de 2013, que ordenó la Intervención Administrativa del Centro de Formación del SENA, proceso radicado con el número 11001-03- 24-000-2013-00661-00 que cursa en el Despacho de la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, de la Sección Primera de esta Corporación. Consultada la plataforma SAMAI, se observa que el proceso se encuentra al Despacho para fallo.

En vista de que el presente control de legalidad se dirige, en contra del acto de insubsistencia consignado en la Resolución Número 00741 del 24 de mayo de 2013 y no en contra del acto de Intervención Administrativa contenido en la Resolución Número 169 del 31 de enero de 2013, la Sala se abstendrá de pronunciar respecto de los argumentos de apelación referidos a este tema de la Intervención Administrativa y su supuesto nexo de causalidad con la declaratoria de insubsistencia, como quiera que de hacerlo, estaría excediendo la competencia que se limita al control de legalidad del acto de desvinculación del actor, además que estaría prejuzgando una decisión que está pendiente de ser adoptada por la Sección Primera de esta Corporación. Por tanto, la Sala comparte el argumento de la primera instancia según el cual: ‘el cargo desempeñado por el actor, es de aquellos de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales la ley, expresamente prevé que son removibles a discrecionalidad del nominador, sin que para ello deba motivarse ni sujetarse, como se pretende en el caso concreto, a la terminación del proceso de intervención; además, que en nada inciden los motivos que hayan dado origen a dicho proceso, el cual se da mediante un acto administrativo individualizable e igualmente sujeto al control de legalidad, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque como se ha expuesto de manera reiterada, no tiene como requisito para su expedición motivación alguna, y menos que sea dable hacer extensivos los motivos de éste al acto administrativo objeto de la Litis, y que, como quedó desvirtuado en líneas precedentes con su expedición no se desmejoró el servicio’.

Bajo esta óptica, esta instancia limitará la resolución del recurso de apelación en verificar si el a quo desconoció el precedente jurisprudencial enlistado por la parte actora lo que según la apelante daría lugar a que el fallo incurrió en vía de hecho, así mismo verificará la supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia, con fundamento en las cuales pretende acreditar la desviación de poder dado el desmejoramiento en la prestación del servicio público por parte del designado reemplazo del actor.

Por contera, los argumentos de inconformidad relativos a la intervención administrativa y los comentarios respecto de la legalidad de dicha actuación y a la forma en que terminó, al resultar ajenos al presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la declaratoria de insubsistencia del actor, no serán materia de pronunciamiento alguno. 2.5.2.

Acerca del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial. Afirmó la apelante que el fallo impugnado sin fundamento alguno, desconoció el precedente jurisprudencial que relacionó en el recurso, como quiera que el SENA no demostró en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto acusado, por cuanto la carga de la prueba se invierte y le correspondía a la entidad demandada demostrar, mediante el ejercicio de la facultad de libre remoción, que se proponía mejorar el servicio público.

La Sala no comparte la anterior afirmación de la parte actora, por cuanto en primer lugar, el SENA no tenía que demostrar el mejoramiento del servicio como consecuencia de la desvinculación del actor, por cuanto se trató de una decisión discrecional en virtud de la facultad nominadora que le asistía al Director General de la entidad, que no exigía de motivación, según el parágrafo 2° inciso 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En segundo lugar, porque si bien es cierto, bajo algunas circunstancias y sólo para casos concretos, se ha reconocido la posibilidad que menciona el apelante, acerca de la inversión de la carga probatoria, este supuesto fáctico no se puede pregonar para el caso en estudio, como quiera que según el acopio probatorio analizado por el Tribunal de primera instancia verificado ahora en sede de instancia, en el caso del retiro del demandante no se acreditó la falsa motivación ni la desviación de poder como causales de nulidad de la resolución enjuiciada.

Para estos efectos, la apelante señaló y transcribió apartes de varias providencias proferidas por esta misma colegiatura, según las cuales el Tribunal Administrativo de Santander estaba obligado a acoger o al menos debió haber sustentado de manera suficiente las razones por las cuales se apartaba de aquellas decisiones, por lo que incurrió en una vía de hecho.

Sobre este cuestionamiento, la Sala no lo comparte, por cuanto la vía de hecho, entendida como una figura jurídica que implica que una decisión judicial es contraria a la Carta Política y a la ley, por lo que se califica una decisión como arbitraria y caprichosa que conlleva la vulneración de derechos fundamentales de una persona, se trata de un juicio de valor que se predica en el contexto de la acción constitucional de tutela, pero no en sede del presente control contencioso de legalidad, en el que se enjuicia el acto administrativo de insubsistencia pero no el fallo judicial que lo declaró ajustado a derecho.

Así mismo, se le recuerda a la apoderada del actor, que por el hecho de que la primera instancia no hubiera analizado la jurisprudencia citada en el recurso de apelación, no por ello implica que el fallo impugnado adolezca de ausencia de ponderación jurídica y análisis valorativo de las pruebas allegadas al proceso, por cuanto bien es sabido que el precedente judicial sirve de criterio orientador para la decisión a adoptar mas no se constituye de forzoso acatamiento, como lo pretende la apelante para el caso de su prohijado, salvo en las acciones de tutela que sí puede alcanzar tal rigor.

Resulta pertinente transcribir el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone lo siguiente: (…) Por tanto, según el anterior precepto normativo, el juez sólo está sometido al imperio del derecho en la búsqueda del valor de la justicia, de tal manera que se espera que la actividad judicial sea la expresión del análisis del caso sometido a juicio de legalidad, bajo los criterios de razonabilidad y apreciación de las pruebas a la luz de la sana crítica, partiendo del presupuesto de que el aporte de la jurisprudencia es para cada caso en particular y no por el mismo rasero para todos los casos judiciales que le sean puestos de presente, de allí que sea catalogado como un criterio auxiliar o de apoyo a la labor de interpretación del juez.

Al respecto resulta pertinente mencionar qué se entiende por precedente judicial, en las voces de la Corte Constitucional, que en sede de la acción constitucional de tutela, efectuó las siguientes consideraciones: (…). Así mismo se indicó que los Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión, lo cual aconteció en el caso sub judice, como quiera que el Tribunal Administrativo de Santander esgrimió las razones por las cuales el acto de retiro del actor, no perdió su presunción de legalidad por cuanto fue la expresión de la libertad discrecional del nominador dada la naturaleza del cargo de libre remoción, decisión que además no requería de motivación, aunado a que no se acreditó la desviación de poder porque no se evidenció la afectación de los servicios de formación profesional en el Centro Industrial que dirigía el actor, es decir, que es un acto que no adolece de desmejoramiento del servicio.

Pero como si lo anterior no resultara suficiente, se encuentra evidenciado que para el caso sub lite, el fallo de primera instancia objeto de la presente apelación, citó como referente jurisprudencial apartes de la sentencia del 9 de febrero de 2012 radicación número 52001-23-31-000-2006-01431-02 (1819-11) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, providencia en la que se examinó la declaratoria de insubsistencia de una Subdirectora Centro de Formación del SENA, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la que se plantearon las siguientes consideraciones, que son ahora compartidas en sede de segunda instancia: (…) Repárese entonces que si se trata de precedente jurisprudencial al que debía estar sometido el fallo de la primera instancia, existe uno concreto dada la similitud con el caso particular al que ocupa la presente atención, que fue citado en debida forma en la providencia apelada, argumento frente al cual la apelación, no se pronunció. Por las anteriores razones, este argumento de disenso no es compartido por la Sala. 2.5.3.

Supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia Aduce la apoderada del demandante en la alzada, que el fallo impugnado no apreció en conjunto los testimonios ni los analizó a la luz de las reglas de la sana crítica, por lo que se violó el artículo 187 CAPA sobre el contenido de la sentencia, ya que solo valoró algunos testimonios pero dejó de apreciar los de los señores Fredy Alonso Martínez Neira;

Consideró por tanto el apelante que, si el Tribunal de primera instancia hubiera valorado en conjunto todos los testimonios recaudados, se habría acreditado tanto el desmejoramiento del servicio como el buen desempeño en el ejercicio del cargo que ocupaba el señor Forero López, de allí que la administración con la expedición del acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio público, en vista de que la declaratoria de insubsistencia tiene conexidad con la intervención administrativa.

Tampoco es acogido por la Sala este motivo de inconformidad, por las siguientes razones. En primer lugar, porque no existe una tarifa legal para determinar la cantidad de los testimonios que debieron ser valorados por el Tribunal de primera instancia, por cuanto para llegar al convencimiento de los hechos acontecidos y, por ende, de la decisión de no encontrar evidenciada la causal de desviación de poder por el supuesto desmejoramiento del servicio alegada por el actor, bastaba con que el fallador hubiera aplicado criterios de objetividad y racionalidad en la ponderación de los testimonios valorados.

Y es que no se puede perder de vista, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, se caracteriza por ser un medio de control integral toda vez que el juez tiene amplios poderes para revisar el material probatorio, en procura de adoptar la decisión que en derecho corresponda a la luz de la sana crítica. A esta altura de la disertación, resultan muy ilustrativas las siguientes consideraciones de la Subsección A de esta Sección: (…) En segundo lugar, porque sin demeritar el valor probatorio de la prueba testimonial, se observa que luego de apreciadas las declaraciones de los señores Leidy Viviana González Vega, Rosario Rocío Rosado Gutiérrez, Eslendy Victoria Lizcano Barón, Diana Marcela Cesarino Vargas, Doris Elisa Gordillo Garcés, Fabio Josué Cáceres Calderón, Elvira Mendoza Moreno y Jaime Andrés Ramírez Pascuas, el a quo llegó a las siguientes conclusiones, que son compartidas por esta instancia: (…) Por tanto, pierde solidez el argumento del apelante según el cual, la primera instancia no apreció las pruebas en conjunto y desconoció el artículo 187 CPACA, por cuanto todo lo contrario aconteció tanto así, que la impugnante no controvirtió ninguna de las anteriores afirmaciones consignadas en el fallo.

Distinto es que luego de la valoración que le dio a la prueba testimonial, el a quo no compartió el punto de vista de la parte demandante. En todo caso la Sala efectuará un análisis de los testimonios que el apelante dice fueron dejados de valorar, con el fin de determinar si tienen la fuerza suficiente para acreditar la causal de desviación de poder del acto de retiro demandado, debido al desmejoramiento en la prestación del servicio público.

El testimonio del señor Fredy Alonso Martínez Neira se dirigió al tema del incumplimiento en la entrega de las cuentas y de los informes solicitados por el supervisor del contrato del señor Helmut Ardila Cote, asunto que no alcanza a acreditar la causal de nulidad invocada para la nulidad del retiro del actor; en la declaración del señor Jaime Valderrama Rincón, efectuó comentarios sobre el proceso de intervención al Centro de Formación, el cual calificó de ser un montaje, argumento éste que no puede ser valorado como quiera que el acto demandado es el del retiro del servicio del señor José Antonio Forero, tema frente al cual no refirió comentario alguno; en el testimonio del señor Luis Martín Ochoa Pinto se limitó a afirmar que la intervención se basó básicamente en una resolución que venía de la Dirección General, pero que era tan cortica que no decía mucho, de tal suerte que no aporta nada a la acreditación de la causal de nulidad como pretende la apelante; respecto del testigo señor Jairo Duarte Ariza se refirió al hecho de que estuvo presente al momento de la notificación de la resolución de intervención administrativa al Centro de Diseño, igualmente se refirió sobre el tema de la adecuación de la cancha deportiva cuyo mantenimiento fue contratado en el año 2012 y, también mencionó el tema de su compleja relación con el designado interventor señor Campo Elías luego de la salida del demandante, pero por manera alguna efectuó comentario alguno relativo al tema del desmejoramiento del servicio en que había incurrido el Centro de Formación; el testimonio del señor Indulfo Gómez se orientó a cuestionar el hecho de que luego de la salida del demandante, las reuniones y los programas nuevos que se tenían acordados con el gremio de la Joyería del cual hace parte, si bien se pudieron seguir adelantando ya no era lo mismo pues se había perdido el interés con el que se llevaban a cabo durante la Subdirección del doctor Forero, en todo caso, esta afirmación no alcanza a hacerle perder validez al acto demandado.

Respecto del testimonio de la señora Elvira Mendoza, en su condición de integrante del Comité Técnico del Centro de Formación, refirió aspectos relacionados con la Intervención Administrativa decretada por la Dirección General, al tiempo que afirmó que las reuniones de dicho Comité se siguen llevando a cabo cada dos meses, pero no refirió dato alguno que permita avizorar el desmejoramiento en la prestación del servicio; igual sucede con la declaración del señor Jaime Andrés Ramírez quien se limitó a afirmar que los requerimientos planteados por el sector empresarial fueron siempre atendidos por el ex Subdirector Forero; a su vez en la declaración de la señora Diana Marcela Cesarino se refirió a varios aspectos como el de la limitación al 100% para el ejercicio de la función administrativa en cabeza del ex Subdirector Forero López, con ocasión de la intervención administrativa, cuando lo cierto es que sobre este aspecto la Resolución N° 00169 del 31 de enero de 2013 que ordenó esta medida administrativa, en el artículo tercero previó la situación que le llamó la atención a la declarante, por tanto este testimonio no aporta el interés pretendido en la acción contenciosa.

Respecto del testimonio del señor Gustavo Alvarez Blanco se refirió a las razones que según dijo de oídas se enteró para que se llevara a cabo la intervención administrativa, en todo caso, no efectuó ningún comentario respecto del retiro del ex Subdirector y de la desmejora en la prestación del servicio tras su salida, finalmente en cuanto a la declaración rendida por el señor Oscar Barrera en su condición de ex contratista para la adecuación de la cancha, adujo que tuvo conocimiento de las disputas que se presentaban entre el Director Regional del SENA en Santander y las directivas sindicales e incluso con el ex Subdirector, pero en lo que respecta a la causal de desviación de poder por desmejoramiento en el servicio, ningún comentario efectuó. Por tanto, a juicio de la Sala, tal y como lo advirtió la primera instancia, la prueba testimonial acopiada en el expediente, no tiene la fuerza suficiente que acredite la ineficiencia y el consecuente desmejoramiento en la prestación del servicio público prestado por el SENA, luego de la desvinculación del actor, por lo que no logró acreditar la parte demandante la causal de desviación de poder invocada en la demanda.

De otra parte, en el fallo impugnado y ahora en sede de segunda instancia, se le reitera a la parte actora, que la idoneidad y buena conducta laboral desplegada por el demandante en el ejercicio de su empleo, no resultaban argumentos suficientes que permitieran desvirtuar la facultad discrecional del nominador para disponer su retiro, de tal suerte que no obstante la prueba testimonial hubiera sido reiterativa en acreditar el buen desempeño del actor -lo cual no está en entredicho-, esta circunstancia no resultó suficiente para acreditar el desmejoramiento en la prestación del servicio por parte de quien lo reemplazó, asunto que en dado caso podría dar lugar a la supuesta desviación de poder.

Al respecto la Subsección A de esta Sección, dejó expuesto que el cumplimiento de las funciones y el correcto actuar en el desempeño de un cargo, no se constituye en garantía de estabilidad que le impida a la Administración, adoptar decisiones como la cuestionada por el actor: (…) Aunado a lo anterior, la prueba testimonial no fue la única prueba apreciada por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que la providencia del 9 de octubre de 2014 que negó las súplicas de la demanda, tuvo como fundamento la valoración también de la prueba documental como la consignada en la Resolución 00760 del 27 de mayo de 2013 por medio de la cual se encargó al doctor David Hernando Suárez Gutiérrez –Director Regional G 08- en el cargo de Subdirector del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Santander, persona que cumplía por demás con los requisitos para ocupar el cargo mediante la figura del encargo.

Del mismo modo, obra copia de la Resolución Número 00797 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual se designó en la modalidad de encargo al funcionario Campo Elías Gutiérrez Polanía, profesional G 20 en el cargo de Subdirector de Centro Grado 02, persona que también acreditó los requisitos para ocupar este cargo y que según advirtió el a quo, no se acreditó que el servicio público se haya visto afectado por dicho nombramiento, o al menos, la parte actora no logró acreditar dicho desmejoramiento.

Aunado a lo anterior, no encuentra la Sala ningún impedimento o inhabilidad legal por el hecho de que este funcionario hubiera sido designado en un comienzo como Interventor Administrativo del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander –designado mediante Resolución 00169 del 31 de enero de 2013- y posteriormente se le haya encargado de la Subdirección de dicho Centro de Formación –mediante Resolución 00797 del 29 de mayo de 2013-, como lo cuestionó la parte actora, por cuanto dicha decisión es de la liberalidad del Director General del SENA en uso de sus facultades legales, además porque desempeñó el cargo en la modalidad de encargo, mientras se designó el funcionario que fue luego nombrado en propiedad una vez agotado el proceso meritocrático.

De allí que no se vislumbra la transgresión del Decreto 249 de 2004, como lo refirió el apelante. De otra parte, en la apelación se cuestionó que otro aspecto que no fue valorado por la primera instancia es el relacionado con el hecho de que el acto de retiro del actor, tiene fecha 24 de mayo de 2013 y que hasta el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, es decir que el funcionario encargado en su momento, permaneció por más de tres (3) meses, supuesto que vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 lo que evidencia un claro desmejoramiento del servicio.

No es cierta la anterior afirmación, con fundamento en el contenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 que establece lo siguiente: (…) Según la norma transcrita, en caso de vacancia definitiva –la cual se presentó en el sub judice dada la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor-, el encargo se hará hasta el término de tres meses, término éste que puede ser prorrogado por tres meses más, tal y como ocurrió en el sub lite, cuando fue designado el Subdirector Centro Grado 2 luego de surtido el proceso meritocrático.

Por tanto, teniendo de presente que el retiro del actor fue el 24 de mayo de 2013 y el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, la entidad demandada no incurrió en irregularidad alguna. En vista de que no fueron acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, esta instancia no tiene opción distinta que la de confirmar el fallo impugnado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con el debate planteado en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia, que fue razonablemente definido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Al respecto, se ha indicado: 4.2.3.

Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. … lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa.

Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014[13].

De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora, dado que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor José Antonio Forero López, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [6] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [7] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [8] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [9] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [10] T–422 de 2018 [11] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Extractado del fallo de segunda instancia. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 03400-00(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.