11001-03-15-000-2021-05195-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-05195-00Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-07

Ponente: César Palomino Cortes

Actor: Juan De Dios Martínez Cantillo·Demandado: Tribunal Administrativo Del Cauca

De qué trata

Síntesis: La Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso en concreto, aplicó correctamente las disposiciones jurídicas aplicables a la materia; esto es, las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, teniendo en cuenta, para el efecto, que en los períodos reclamados el actor se encontraba en servicio activo y devengó más de dos SMLMV. Ahora bien, el tutelante indicó que el Tribunal acusado incurrió en defecto sustantivo al no aplicar el parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se estableció que los aumentos salariales de la fuerza pública, que decretaba el Gobierno Nacional para vigencias futuras, debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva, lo cual implicaba tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior. En este punto se precisa que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro. Por lo anterior, el Gobierno nacional es a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 constitucional, de forma tal que el IPC no es el único indicador o variable que puede ser aplicada en el reajuste de salarios de los servidores públicos. Por esta razón, se concluye que Tribunal Administrativo del Cauca, tampoco no incurrió en dicho defecto, al determinar que no era posible acceder al reajuste solicitado, porque al personal militar en actividad se le reajusta su salario conforme con la escala gradual porcentual que se fija por el Gobierno.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Los presupuestos fácticos y jurídicos de las providencias invocadas son distintos al caso bajo estudio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que niega el reajuste del salario básico conforme al incremento del IPC para el cálculo de la asignación de retiro / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESAhora bien, con el fin de establecer la ocurrencia del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, (…) la Sala se encamina a efectuar el respectivo análisis de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela, para efectos de establecer si la autoridad judicial accionada, al resolver el caso concreto, desconoció dichos precedentes judiciales en los cuales, aduce el actor, se estableció que los salarios de los servidores públicos debían mantener su poder adquisitivo constante. En ese sentido, se tiene que en la Sentencia T-418 de 1996, La Corte Constitucional resolvió un problema jurídico consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora, a raíz de la decisión proferida mediante sentencia del 16 de abril de 1996, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería resolvió denegar la tutela del derecho invocado, al establecer que: “[…] el hecho de que un trabajador o empleado de la Rama Judicial se haya acogido libremente a uno de los dos regímenes salariales y prestacionales que existen en dicha Rama, no implica desigualdad o arbitrariedad en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales causadas, por tratarse de dos sistemas de diferentes connotaciones jurídicas.[…]”. (…) De acuerdo con lo dicho es claro, que la ratio decidendi contenida en la sentencia T-418 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, no solamente no constituye precedente obligatorio, sino que además no es aplicable al caso sobre el que versa esta providencia, toda vez que la situación fáctica resulta ser diametralmente diferente. De otro lado, en la Sentencia T-276 de 1997, la Corte Constitucional debía solucionar el problema jurídico, consistente en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad salarial de los actores, al ser discriminados por parte del empleador, respecto de sus aumentos salariales por razón de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990. (…) En relación con esta sentencia, la autoridad judicial accionada tampoco incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, dado los hechos planteados en el sub examine son distintos de los analizados en la sentencia T-276 de 1997. Igual situación se presenta con respecto de la Sentencia SU-519/97, emitida por la honorable Corte Constitucional, cuya ratio decidendi se funda en el respeto del principio de igualdad y el derecho al trabajo sobre la libertad de acogerse al régimen laboral previstos en la Ley 50 de 1990. Ahora bien, las Sentencias C-1064 de 2001, ii) C-1017 de 2003 y iii) C-931 de 2004, se emanaron por la Corte Constitucional dentro del ejercicio del control concreto de constitucionaidad, sin que a partir de ellas se derive una regla de derecho aplicable al caso que nos ocupa. Por su parte, en la Sentencia C 1433 de 2000, el Tribunal Constitucional, fijó una regla jurisprudencial de acuerdo con la cual, el Gobierno nacional puede hacer incrementos salariales basados en el IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; pero que no obstante, no resulta aplicable al caso concreto, dado que el actor para las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, percibió un salario que siempre estuvo por encima dicho monto. En la Sentencia C 815 de 1999, la Corte Constitucional precisó que los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores. Sin embargo, tal postura fue modificada por la sentencia C 1064 de 2001 en el cual la Corte consideró que el principio recogido en el inciso 1° del artículo 53 de la Constitución, relativo al derecho del trabajador a recibir una “remuneración mínima vital y móvil”, debía ser interpretado como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, conclusión a la que se llegó a partir de una interpretación sistemática de la Carta y de los tratados y convenios internaciones de protección al salario; precisando, además, que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, por lo cual puede ser limitado más no desconocido. Esta providencia tuvo en cuenta todo el recuento normativo sobre el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública y, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba el incremento del IPC al salario percibido por el personal militar entre los años 1997 a 2004, situación que corresponde con los supuestos de hecho del reclamado por el señor [J.D.M.], y que constituye el motivo principal de su inconformidad. (…) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal Judicial acusado no incurrió en defecto fáctico, sustantivo, ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues analizó la normativa y la jurisprudencia aplicable a la situación del demandante. En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, no incurrió en vía de hecho con ocasión de los yerros alegados, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos y pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que no es posible incrementar el valor del salario recibido por el actor para los años 1997 a 2004, con base en el IPC, en la medida en que durante esos años se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Se dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que niega el reajuste del salario básico conforme al incremento del IPC para el cálculo de la asignación de retiro / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESAsí las cosas, la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad judicial estuvo debidamente fundamentada en un análisis fáctico, probatorio y jurídico, que le permitió concluir que no era posible acceder al reajuste del salario devengado en actividad conforme al IPC; debiendo tenerse en cuenta, para el efecto, lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que resulta ser aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por virtud de lo previsto en la Ley 238 de 1995. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reajuste del salario básico conforme al incremento del IPC para el cálculo de la asignación de retiro / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Especialidad del régimen / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso en concreto, aplicó correctamente las disposiciones jurídicas aplicables a la materia; esto es, las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, teniendo en cuenta, para el efecto, que en los períodos reclamados el actor se encontraba en servicio activo y devengó más de dos SMLMV.

Ahora bien, el tutelante indicó que el Tribunal acusado incurrió en defecto sustantivo al no aplicar el parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se estableció que los aumentos salariales de la fuerza pública, que decretaba el Gobierno Nacional para vigencias futuras, debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva, lo cual implicaba tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

En este punto se precisa que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.

Por lo anterior, el Gobierno nacional es a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 constitucional, de forma tal que el IPC no es el único indicador o variable que puede ser aplicada en el reajuste de salarios de los servidores públicos. Por esta razón, se concluye que Tribunal Administrativo del Cauca, tampoco no incurrió en dicho defecto, al determinar que no era posible acceder al reajuste solicitado, porque al personal militar en actividad se le reajusta su salario conforme con la escala gradual porcentual que se fija por el Gobierno. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Los presupuestos fácticos y jurídicos de las providencias invocadas son distintos al caso bajo estudio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reajuste del salario básico conforme al incremento del IPC para el cálculo de la asignación de retiro / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora bien, con el fin de establecer la ocurrencia del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, (…) la Sala se encamina a efectuar el respectivo análisis de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela, para efectos de establecer si la autoridad judicial accionada, al resolver el caso concreto, desconoció dichos precedentes judiciales en los cuales, aduce el actor, se estableció que los salarios de los servidores públicos debían mantener su poder adquisitivo constante.

En ese sentido, se tiene que en la Sentencia T-418 de 1996, La Corte Constitucional resolvió un problema jurídico consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora, a raíz de la decisión proferida mediante sentencia del 16 de abril de 1996, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería resolvió denegar la tutela del derecho invocado, al establecer que: “[…] el hecho de que un trabajador o empleado de la Rama Judicial se haya acogido libremente a uno de los dos regímenes salariales y prestacionales que existen en dicha Rama, no implica desigualdad o arbitrariedad en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales causadas, por tratarse de dos sistemas de diferentes connotaciones jurídicas.[…]”.

(…) De acuerdo con lo dicho es claro, que la ratio decidendi contenida en la sentencia T-418 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, no solamente no constituye precedente obligatorio, sino que además no es aplicable al caso sobre el que versa esta providencia, toda vez que la situación fáctica resulta ser diametralmente diferente.

De otro lado, en la Sentencia T-276 de 1997, la Corte Constitucional debía solucionar el problema jurídico, consistente en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad salarial de los actores, al ser discriminados por parte del empleador, respecto de sus aumentos salariales por razón de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990.

(…) En relación con esta sentencia, la autoridad judicial accionada tampoco incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, dado los hechos planteados en el sub examine son distintos de los analizados en la sentencia T-276 de 1997. Igual situación se presenta con respecto de la Sentencia SU-519/97, emitida por la honorable Corte Constitucional, cuya ratio decidendi se funda en el respeto del principio de igualdad y el derecho al trabajo sobre la libertad de acogerse al régimen laboral previstos en la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, las Sentencias C-1064 de 2001, ii) C-1017 de 2003 y iii) C-931 de 2004, se emanaron por la Corte Constitucional dentro del ejercicio del control concreto de constitucionaidad, sin que a partir de ellas se derive una regla de derecho aplicable al caso que nos ocupa. Por su parte, en la Sentencia C 1433 de 2000, el Tribunal Constitucional, fijó una regla jurisprudencial de acuerdo con la cual, el Gobierno nacional puede hacer incrementos salariales basados en el IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; pero que no obstante, no resulta aplicable al caso concreto, dado que el actor para las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, percibió un salario que siempre estuvo por encima dicho monto.

En la Sentencia C 815 de 1999, la Corte Constitucional precisó que los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores. Sin embargo, tal postura fue modificada por la sentencia C 1064 de 2001 en el cual la Corte consideró que el principio recogido en el inciso 1° del artículo 53 de la Constitución, relativo al derecho del trabajador a recibir una “remuneración mínima vital y móvil”, debía ser interpretado como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, conclusión a la que se llegó a partir de una interpretación sistemática de la Carta y de los tratados y convenios internaciones de protección al salario; precisando, además, que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, por lo cual puede ser limitado más no desconocido.

Esta providencia tuvo en cuenta todo el recuento normativo sobre el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública y, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba el incremento del IPC al salario percibido por el personal militar entre los años 1997 a 2004, situación que corresponde con los supuestos de hecho del reclamado por el señor [J.D.M.], y que constituye el motivo principal de su inconformidad.

(…) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal Judicial acusado no incurrió en defecto fáctico, sustantivo, ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues analizó la normativa y la jurisprudencia aplicable a la situación del demandante.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, no incurrió en vía de hecho con ocasión de los yerros alegados, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos y pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que no es posible incrementar el valor del salario recibido por el actor para los años 1997 a 2004, con base en el IPC, en la medida en que durante esos años se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO – Se dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reajuste del salario básico conforme al incremento del IPC para el cálculo de la asignación de retiro / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Así las cosas, la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad judicial estuvo debidamente fundamentada en un análisis fáctico, probatorio y jurídico, que le permitió concluir que no era posible acceder al reajuste del salario devengado en actividad conforme al IPC; debiendo tenerse en cuenta, para el efecto, lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que resulta ser aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por virtud de lo previsto en la Ley 238 de 1995.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTES Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05195-00(AC) Actor: JUAN DE DIOS MARTÍNEZ CANTILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Juan de Dios Martínez Cantillo, contra el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Juan de Dios Martínez Cantillo, en ejercicio de la acción de tutela, en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicación 2017-000286, promovido por el tutelante contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- (de ahora en adelante CREMIL).

En el escrito de tutela, la parte actora solicitó: “Primera: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que le asisten al señor JUAN DE DIOS MARTINEZ CANTILLO, los cuales han sido vulnerados por la SALA DE DECISIÓN N° 05 – SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA, quien en la sentencia proferida el día 04 de Marzo de 2021, expedida al resolver recurso de apelación presentado dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JUAN DE DIOS MARTINEZ CANTILLO en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-000286, dispuso negar la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida; incurriendo en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”, “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN” y “DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 04 de Marzo de 2021 por la SALA DE DECISIÓN N° 05 – SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JUAN DE DIOS MARTINEZ CANTILLO en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-000286, mediante la cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor JUAN DE DIOS MARTINEZ CANTILLO.

Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la SALA DE DECISIÓN N° 05 – SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia (…)”. (Sic) 2. Los hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el señor Juan de Dios Martínez Cantillo, laboró al servicio del Ejército Nacional, en el período comprendido entre 1997 a 2004, como suboficial en los grados de Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, y percibió un sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por lo que adujo que su sueldo básico se constituye en partida computable en la base de liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

Informó que mediante Resolución 1875 de 2010, el 15 de diciembre de ese año, pasó a hacer uso de buen retiro con el grado de Sargento Primero (RA). Señaló que en Resolución 653 de 22 de febrero de 2011, el Director General de la CREMIL, dispuso reconocer una asignación mensual de retiro a favor del tutelante pagadera a partir del 15 de marzo de 2011 en cuantía del 82% del sueldo básico de actividad correspondiente al grado de Sargento Primero (RA).

Informó que su sueldo básico durante el período de 1997 a 2004 no fue reajustado en el porcentaje de incremento del IPC consolidado por el DANE, lo cual tuvo incidencia en el monto reconocido en la asignación de retiro, porque se le reconoció un valor menor. Aseveró que el 2 y 3 de mayo de 2017, radicó unas peticiones respetuosas ante el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con las cuales solicitó la liquidación del sueldo básico y las prestaciones devengadas en los años 1997 a 2004, solicitudes que fueron respondidas, respectivamente, mediante oficio 690 N°0026579 radicado 2017-26581 de 19 de mayo de 2017, y con oficio N° 20173170778711 MDN.CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 15 de mayo de 2017, en los cuales se le informó que no era posible acceder a lo pedido, ya que ni la sección de nómina del Ejército Nacional, ni el Departamento Administrativo de la Función Pública, contemplan el reconocimiento de dichos incrementos, y que en las fechas en que se presentaron las diferencias en el porcentaje del IPC y bajo el principio de oscilación del régimen especial de las FFMM, el señor Juan de Dios Martínez no tenía derecho a la misma, porque se encontraba en servicio activo.

En virtud de lo anterior, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y CREMIL con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reajuste solicitado, proceso que correspondió conocer al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, que mediante sentencia de 4 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contra dicha decisión, tanto el señor Juan de Dios Martínez, como las entidades accionadas, interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante sentencia de 4 de marzo de 2021 revocó lo señalado por el a quo y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, con base en que durante el período comprendido desde 1997 hasta el 2004 el señor Martínez Cantillo se encontraba en servicio activo. 1.

Consideraciones de la parte actora El accionante manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al incurrir en defecto sustantivo, dado que aplicó de forma indebida el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, preceptos que no corresponden con los supuestos del caso, por cuanto que se trata de un suboficial retirado de la Fuerza Pública, cuyo derecho de asignación de retiro se causó con posterioridad al 1° de enero de 2005, fecha en la cual perdieron vigencia las disposiciones mencionadas y se restableció el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de las FFMM.

En el mismo sentido indicó que no se aplicó el parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se estableció que los aumentos salariales de la fuerza pública que decretaba el Gobierno Nacional para vigencias futuras, debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva, lo cual implicaba tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE, para el año inmediatamente anterior.

Por otro lado, precisó que se incurrió en defecto fáctico, ya que se valoró de manera equivocada el material probatorio aportado (documentales), con el cual pretendía demostrar que el reajuste e incremento anual en los años 1997 a 2004 había sido inferior al IPC. Indicó también que se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales Administrativos en los que se señala que el ajuste de salarios y las pensiones de los servidores públicos no podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior; para el efecto señaló las siguientes sentencias C 409 de 1994, T 063 de 1995, T 102 de 1995, T 418 de 1996, T 276 de 1997, SU 519 de 1997, C 710 de 1999, C 815 de 1999, SU 599 de 1995, C 1433 de2 000, C 1064 de 2001, C 1017 de 2003, C 931 de 2004, C 862 de 2006, donde se estableció el poder adquisitivo constante de los salarios de los servidores públicos. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 13 de agosto de 2021, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), para que realizaran las manifestaciones que consideraran pertinentes. 4.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5[1], por intermedio del Magistrado doctor Jairo Restrepo Cáceres, solicitó se declare improcedente el amparo o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Indicó que una vez realizado el análisis probatorio, legal y jurisprudencial del caso, se estableció el régimen prestacional de las FFMM aplicable al caso concreto, de manera que no se vulneró derecho alguno, ni se incurrió en defecto sustantivo, fáctico o desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Manifestó que en sede de tutela pretende esgrimir los mismos argumentos de inconformidad planteados en el proceso ordinario, los cuales fueron que “mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional, debió ser incrementado su salario, observando el índice de precios al consumidor, durante el interregno corrido entre los años 1997 a 2004 y que, por contera, al incrementar su salario también se debía disponer la reliquidación de su asignación de retiro”, por lo que no es de recibo que se utilice la acción de tutela como si fuera una instancia adicional con el fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 4.2 El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán[2], remitió el link del expediente digital con radicado 19001-3333-006-2017-00286-00/01. 4.3 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL[3], solicitó se declare improcedente el amparo con base en lo siguiente: Informó que no se configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, debido a que el actor está percibiendo su asignación de retiro, lo que se evidencia, por el contrario, es que el señor Martínez Cantillo busca que se realice un nuevo análisis sobre el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para los años 1997 a 2004, situación que ya fue estudiada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.4 La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4]. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, al proferir la sentencia del 4 de marzo de 2021, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico o desconocimiento del precedente, al revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda incoada por el señor Juan de Dios Martínez Cantillo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[7]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[8]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[9].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[13]. 3.2 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[14].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[15]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[16], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [17].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [18]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[19] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[20].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[21] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[22] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Juan de Dios Martínez Cantillo contra CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[23].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5 – y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 4 de marzo de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico, el 11 de marzo de 2021[24] y la demanda de tutela se presentó 9 de agosto de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la parte accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Juan de Dios Martínez Cantillo, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, porque considera que el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, al proferir la sentencia del 4 de marzo de 2021, incurrió en defecto sustantivo, ya que aplicó de forma indebida el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, que en su opinión, no correspondían con los supuestos del caso, por cuanto que se trata de un suboficial retirado de la Fuerza Pública, cuyo derecho de asignación de retiro se causó con posterioridad al 1° de enero de 2005, fecha en la cual perdieron vigencia las disposiciones mencionadas y se restableció el principio de oscilación, como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de las FFMM.

En el mismo sentido indicó que no se aplicó el parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se estableció que los aumentos salariales de la fuerza pública que decretaba el Gobierno Nacional, para vigencias futuras, debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva, lo cual implicaba tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Por otro lado, precisó que se incurrió en defecto fáctico, ya que se valoró de manera equivocada los documentos aportados, con los cuales se pretendía demostrar que el reajuste e incremento anual en los años 1997 a 2004 había sido inferior al IPC. Señaló también que se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los Tribunales Administrativos en los que se señala que el ajuste de salarios y las pensiones de los servidores públicos no podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior; para el efecto señaló las sentencias: C 409 de 1994, T 063 de 1995, T 102 de 1995, T 418 de 1996, T 276 de 1997, SU 519 de 1997, C 710 de 1999, C 815 de 1999, SU 599 de 1995, C 1433 de2 000, C 1064 de 2001, C 1017 de 2003, C 931 de 2004, C 862 de 2006, donde se estableció que los salarios de los servidores públicos debían mantener el poder adquisitivo constante.

Con el fin de establecer la prosperidad o no de los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, en la sentencia de 4 de marzo de 2021, en la cual consideró lo siguiente: “(…) Para proceder con la solución del presente caso, resulta necesario destacar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció -en un principio- que los pensionados y retirados de la fuerza pública no eran acreedores del reajuste en sus pensiones y asignaciones de retiro conforme lo disponía el artículo 14 ibídem, es decir, que no se tenía en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino aplicando el principio de oscilación conforme lo disponía el Decreto 1212 de 1990, que en su artículo 151 anotaba: “ARTÍCULO 151.

OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. Seguidamente, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 y estatuyó que el grupo de pensionados y retirados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 sí tenían derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE de la forma dispuesta en el artículo 14 ibídem, como también a la mesada 14 en los términos del artículo 142.

No obstante lo anterior, es de observar que en aplicación del principio de favorabilidad y de lo dispuesto por el H. Consejo de Estado sobre el tema, el incremento en las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor sólo será procedente en la medida que se demostrara que resulta ser más favorable para el retirado en relación con el sistema de oscilación consagrado para este tipo de prestaciones.

En igual sentido, el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que el límite de aplicación del I.P.C. para estos casos, era el año 2004, debido a que fue el mismo legislador quien consagró el principio de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública a partir del año 2005, conforme al numeral 3.13 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994, pero sólo para efectos de liquidar las asignaciones de retiro y pensiones, debía el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al interesado, analizando el incremento realizado conforme al régimen de oscilación y el que se hubiera obtenido de acuerdo a la variación del IPC.

Es relevante aclarar en este punto, que el beneficio de aplicar la fórmula de liquidación del IPC se hace extensiva, únicamente al personal retirado con derecho a la asignación de retiro -reconocida o no-, esto es al personal pensionado o sus beneficiarios, pero no así al personal en actividad, porque la norma del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 está referido a pensiones y no a salarios, de suerte que no es viable pretender su aplicación analógica para entender que bajo la misma fórmula es posible reajustar las asignaciones de actividad.

Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver el asunto sub judice, resulta necesario diferenciar la pretensión de reliquidación entre la asignación básica en actividad y la de la asignación de retiro, con la inclusión del IPC. La Alta Corporación Contenciosa, también aclaró que si bien por orden judicial se ha ordenado el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, ello tiene sustento diferente y los debates son disímiles “puesto que, el reajuste de las asignaciones de retiro en lo que refiere concretamente a los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de ésta Corporación y que no guarda relación con lo aquí pretendido por el accionante, que se enmarca al salario devengado en actividad”.

Incluso, si el aumento salarial ordenado por el Gobierno hubiese sido inferior al IPC, tal situación no implicaría que deba accederse a las pretensiones de la demanda, ya que, como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2018, Exp. 3602-17, “…ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior”.

En virtud de lo anterior, si bien la Sentencia C-1433 de 2000 dictó que el gobierno nacional no podía efectuar incrementos inferiores al IPC a los servidores públicos que devengaran hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es menos cierto que debe entenderse por salario, el conformado por la asignación básica, pero también por las primas, bonificaciones y demás emolumentos reconocimientos de manera habitual al demandante.

Bajo dicha previsión, si bien no obra en el plexo probatorio, certificación de salarios de los años 1997 a 2004, es claro que en aplicación de la norma que contenía el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el actor no sólo devengó su asignación básica sino también otras partidas, como la prima de actividad - entre otras -, resultando evidente que durante dicho periodo, su salario, en ninguna anualidad, fue inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De lo descrito, se extracta que no tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de alzada, con los que busca le sea aplicado el porcentaje de reajuste del índice de precios al consumidor para reliquidar las sumas recibidas entre los años 1997 a 2004, y sí, los esgrimidos por el Ejército Nacional, puesto que durante ese período el señor JUAN DE DIOS MARTÍNEZ CANTILLO se encontraba activo, percibiendo emolumentos o salarios a cargo de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, superiores a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De esta manera, no resulta procedente reajustar el salario devengado en actividad por el actor desde el año 1997 hasta el 2004, con base en el IPC, ya que, se reitera, en el asunto sub judice, su reajuste sólo era viable de acuerdo con la escala gradual porcentual determinada por el Gobierno Nacional, en razón a lo cual, la Sala procederá a revocar la sentencia objeto del recurso de apelación, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda (…) ” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, examinó lo relativo al sueldo básico y la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con las normas aplicables y la jurisprudencia constitucional[25] del caso, para precisar que no es posible reliquidar el salario básico conforme al incremento del IPC, en la medida en que el actor se encontraba en servicio activo; de forma tal, que lo que si es procedente es la reliquidación de asignaciones de retiro y pensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1994.

En suma con lo anterior, indicó que la fórmula de liquidación del IPC se hace extensiva únicamente al personal retirado con derecho a la asignación de retiro, más no al personal activo de la fuerza pública. El Tribunal precisó que según el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, y a partir del Decreto 107 de 1996, se estableció una escala gradual porcentual para los miembros de la Fuerza Pública que se encontraran en actividad, en donde se determinó un porcentaje “para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General”, el cual se iba ajustando conforme fueran expedidos los demás decretos por parte del Gobierno Nacional; de manera que no era posible recurrir a fuente normativa distinta para realizar el incremento salarial.

Seguidamente, el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, señaló que salario es aquel que se constituye por la asignación básica, primas, bonificaciones y demás emolumentos reconocidos de manera habitual, de manera que si bien la sentencia C 1433 de 2000 dispuso que no se podían hacer incrementos inferiores al IPC a los servidores públicos que devengaran hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cierto es que, el actor, entre los años 1997 a 2004, devengó su asignación básica y otras partidas, tales como la prima de actividad, por lo que en dicho período ninguna anualidad fue inferior a 2 SMLMV.

De otro lado, una de las inconformidades presentadas por el actor en el libelo, está dirigida a cuestionar la aplicación de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, que fuera realizada por el Tribunal; razón por la cual la Sala se detendrá en este análisis. Las mencionadas disposiciones, establecen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno […]”. […] “[…] ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]”. En relación con su aplicación, el Tribunal Administrativo del Cauca, indicó en la sentencia acusada, que: “Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver el asunto sub judice, resulta necesario diferenciar la pretensión de reliquidación entre la asignación básica en actividad y la de la asignación de retiro, con la inclusión del IPC.

La Alta Corporación Contenciosa, también aclaró que si bien por orden judicial se ha ordenado el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, ello tiene sustento diferente y los debates son disímiles “puesto que, el reajuste de las asignaciones de retiro en lo que refiere concretamente a los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de ésta Corporación y que no guarda relación con lo aquí pretendido por el accionante, que se enmarca al salario devengado en actividad”.” La autoridad judicial accionada, indicó que por orden judicial, se han presentado casos en los que se ha dispuesto el aumento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC; sin embargo ese argumento no puede emplearse para cambiar la escala gradual porcentual, con la finalidad de ajustar asignaciones salariales, en la medida que los debates son distintos; toda vez que el reajuste de las asignaciones de retiro en lo que se refiere a los incrementos realizados durante los años1997 al 2004, deviene por fuerza de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en los términos de la Ley 238 de 1995.

En ese orden de ideas, el Tribunal manifestó que: “Incluso si el aumento salarial ordenado por el Gobierno hubiese sido inferior al IPC, tal situación no implicaría que deba accederse a las pretensiones de la demanda, ya que, como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2018, Exp. 3602-17, “…ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior”.

Y el Alto Tribunal dispuso: 60. Además, conforme la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional C-1433 de 2000, se tiene que no puede el Gobierno Nacional hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, condición que no cumple el actor en la medida que su salario para las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, siempre estuvo por encima de dicha cuantía… el actor durante las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 devengó salarios por encima o superiores del equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por consiguiente, no lo cobija la limitación que se impone al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, como quiera que la misma tiene como destinatarios aquellos que tengan un salario no superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales, de manera tal que, para el caso del accionante al percibir salarios superiores a dicho monto podía ser objeto de limitación, es decir, su salario podía ser reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en el año inmediatamente anterior”.

Afirmó que dando aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que, con base a la hoja de servicios N° 3-85454438, el señor Juan de Dios Martínez se retiró del servicio por solicitud propia, habiendo cumplido con un tiempo de servicio de 23 años, 3 meses y 8 días. De suerte que mediante las resoluciones número 1875 de 30 de noviembre de 2010 y 0653 de 22 de febrero de 2011, respectivamente, la CREMIL le reconoció su asignación de retiro a partir del 15 de marzo de 2011.

Para el efecto, se tuvo en cuenta la certificación emanada de la Oficina- Sección Nómina -del Ejército Nacional, la que se transcribe a renglón seguido: |AÑO |GRADO |SUELDO |PORCENTAJE |DECRETOS | | | |BÁSICO | | | |1996 |SARGENTO |$297.591 |29.39% |107 | | |SEGUNDO | | | | |1997 |SARGENTO |$365.025 |22.66% |122 | | |SEGUNDO | | | | |1998 |SARGENTO |$437.279 |19.79% |58 | | |SEGUNDO | | | | |1999 |SARGENTO |$502.477 |14.91% |62 | | |SEGUNDO | | | | |2000 |SARGENTO |$548.855 |9.23% |2740 | | |SEGUNDO | | | | |2001 |SARGENTO |$649.387 |8% |2737 | | |VICEPRIMERO | | | | |2002 |SARGENTO |$688.351 |6% |745 | | |VICEPRIMERO | | | | |2003 |SARGENTO |$732.475 |6.41% |3552 | | |VICEPRIMERO | | | | |2004 |SARGENTO |$772.395 |5.45% |4158 | | |VICEPRIMERO | | | | De acuerdo con este documento, se estableció que el actor tuvo unos ingresos mensuales superiores a los 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que se concluyó que el señor Juan de Dios Martínez, además de su asignación básica, recibió otras partidas que configuraron su salario, cuando quiera que se encontraba en servicio activo.

Siendo de esta forma, imposible jurídicamente acceder a lo pretendido sobre la reliquidación de las sumas de dinero para los años 1997 a 2004, con aplicación del IPC, ya que durante ese período, como se dijo, el actor se encontraba en servicio activo. La Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso en concreto, aplicó correctamente las disposiciones jurídicas aplicables a la materia; esto es, las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, teniendo en cuenta, para el efecto, que en los períodos reclamados el actor se encontraba en servicio activo y devengó más de dos SMLMV.

Por lo anterior, el Gobierno nacional es a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 constitucional, de forma tal que el IPC no es el único indicador o variable que puede ser aplicada en el reajuste de salarios de los servidores públicos. Por esta razón, se concluye que Tribunal Administrativo del Cauca, tampoco no incurrió en dicho defecto, al determinar que no era posible acceder al reajuste solicitado, porque al personal militar en actividad se le reajusta su salario conforme con la escala gradual porcentual que se fija por el Gobierno. Para el efecto, se precisó lo siguiente: “Ahora, si bien por orden judicial se ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, dicho sustento jurídico no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual, en la medida que los debates son disimiles, puesto que, el reajuste de las asignaciones de retiro en lo que refiere concretamente a los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993[26], aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de ésta Corporación y que no guarda relación con lo aquí pretendido por el accionante, que se enmarca al salario devengado en actividad.” Ahora bien, con el fin de establecer la ocurrencia del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, al que también se refiere el tutelante, la Sala procede a verificar la observancia de los siguientes requisitos: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[27].

En ese orden de ideas, la Sala se encamina a efectuar el respectivo análisis de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela, para efectos de establecer si la autoridad judicial accionada, al resolver el caso concreto, desconoció dichos precedentes judiciales en los cuales, aduce el actor, se estableció que los salarios de los servidores públicos debían mantener su poder adquisitivo constante.

En ese sentido, se tiene que en la Sentencia T-418 de 1996[28], La Corte Constitucional resolvió un problema jurídico consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora, a raíz de la decisión proferida mediante sentencia del 16 de abril de 1996, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería resolvió denegar la tutela del derecho invocado, al establecer que: “[…] el hecho de que un trabajador o empleado de la Rama Judicial se haya acogido libremente a uno de los dos regímenes salariales y prestacionales que existen en dicha Rama, no implica desigualdad o arbitrariedad en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales causadas, por tratarse de dos sistemas de diferentes connotaciones jurídicas.[…]” Señaló que el accionante, al escoger el determinado régimen prestacional, renunció a su derecho al pago oportuno de su cesantía parcial, lo cual resulta injusto; por tal motivo se vulneraron de manera ostensible los derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad de oportunidades de los trabajadores y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, como lo es el de reclamar la cesantía parcial de modo anticipado.

Por último, la Corte Constitucional evidenció la ineficiencia del Estado en su conjunto y el abierto desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad. De acuerdo con lo dicho es claro, que la ratio decidendi contenida en la sentencia T-418 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, no solamente no constituye precedente obligatorio, sino que además no es aplicable al caso sobre el que versa esta providencia, toda vez que la situación fáctica resulta ser diametralmente diferente.

De otro lado, en la Sentencia T-276 de 1997[29], la Corte Constitucional debía solucionar el problema jurídico, consistente en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad salarial de los actores, al ser discriminados por parte del empleador, respecto de sus aumentos salariales por razón de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990.

Expresó que los actores tienen, en virtud de la Ley 50 de 1990[30] de 1 de enero de 1991, la facultad de elegir entre el régimen de auxilio de cesantías estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII parte primera y el régimen especial establecido en el artículo 19 de la Ley 50 de 1990, por cuanto la Ley les garantiza esa libertad, que no puede ser manipulada por los patronos; por consiguiente su decisión en determinado sentido no puede convertirse en condición o requisito para acceder a privilegios laborales, ni constituir objeto de transacción en el curso de negociaciones colectivas.

En relación con esta sentencia, la autoridad judicial accionada tampoco incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, dado los hechos planteados en el sub examine son distintos de los analizados en la sentencia T-276 de 1997. Igual situación se presenta con respecto de la Sentencia SU-519/97[31], emitida por la honorable Corte Constitucional, cuya ratio decidendi se funda en el respeto del principio de igualdad y el derecho al trabajo sobre la libertad de acogerse al régimen laboral previstos en la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, las Sentencias C-1064 de 2001[32], ii) C-1017 de 2003[33] y iii) C-931 de 2004[34], se emanaron por la Corte Constitucional dentro del ejercicio del control concreto de constitucionaidad, sin que a partir de ellas se derive una regla de derecho aplicable al caso que nos ocupa. Por su parte, en la Sentencia C 1433 de 2000, el Tribunal Constitucional, fijó una regla jurisprudencial de acuerdo con la cual, el Gobierno nacional puede hacer incrementos salariales basados en el IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; pero que no obstante, no resulta aplicable al caso concreto, dado que el actor para las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, percibió un salario que siempre estuvo por encima dicho monto.

Esta providencia tuvo en cuenta todo el recuento normativo sobre el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública y, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba el incremento del IPC al salario percibido por el personal militar entre los años 1997 a 2004, situación que corresponde con los supuestos de hecho del reclamado por el señor Juan de Dios Martínez, y que constituye el motivo principal de su inconformidad.

Así las cosas, es importante indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; el que constituye a su vez un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[35].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[36]. La jurisprudencia Constitucional ha señalado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[37] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[38]; por lo que resulta de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales de inferior jerarquía, salvo que existan razones fácticas y jurídicas para modificarlo; sin embargo en el presente caso las providencias citadas por el tutelante son providencias expedidas por la Corte Constitucional, en virtud de su autonomía judicial, pero que no constituyen precedente obligatorio y, por ende, para el caso concreto no son vinculantes.

Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal Judicial acusado no incurrió en defecto fáctico, sustantivo, ni desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraviniente a derecho en tal sentido, pues analizó la normativa y la jurisprudencia aplicable a la situación del demandante.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, no incurrió en vía de hecho con ocasión de los yerros alegados, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia[39], estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos y pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que no es posible incrementar el valor del salario recibido por el actor para los años 1997 a 2004, con base en el IPC, en la medida en que durante esos años se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional.

Así las cosas, la Sala observa que la decisión adoptada por la autoridad judicial estuvo debidamente fundamentada en un análisis fáctico, probatorio y jurídico, que le permitió concluir que no era posible acceder al reajuste del salario devengado en actividad conforme al IPC; debiendo tenerse en cuenta, para el efecto, lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que resulta ser aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por virtud de lo previsto en la Ley 238 de 1995.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Martínez Cantillo, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, ni desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Juan de Dios Martínez Cantillo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A NEGAR el amparo solicitado por el señor Juan de Dios Martínez Cantillo contra el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Decisión N°5.

De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Enviado mediante correo electrónico des05tadmcau@cendoj.ramajudicial.gov.co [2] Enviado mediante correo electrónico jadmin06ppn@notificacionesrj.gov.co [3] Enviado mediante correo electrónico notificacionesjudiciales@cremil.gov.co [4] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [5] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [10] En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [11] Precedente Vertical [12] Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [13] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [14] Corte Constitucional.

Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [15] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [16] Sentencia T-538 de 1994. [17] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [18] Corte Constitucional.

Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [19] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [20] Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [21] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [22] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [23] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [24] Folio “020” del expediente digital [25] Sentencia C 1433 de 2000 [26] Así se colige por la comparación entre el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (hecho notario) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. [27] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 1994 de 9 de septiembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [29] Corte Constitucional, sentencia T-276 de 3 de junio de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [30] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [31] Corte Constitucional, sentencia SU-519 de 15 de octubre de 1997.M.P: José Gregorio Hernández Galindo [32] Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 10 de octubre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. [33] Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 30 de octubre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [34] Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 29 de septiembre de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [35]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [36]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [37] Precedente Vertical. [38]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [39] Sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán