11001-0324-000-2020-00422-00 — Consejo de Estado

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Repecto del acto que otorga una licencia ambiental / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando son suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo Contencioso administrativo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO DEMANDADO – Se decretó en otro proceso / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por carencia de objeto / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [M]ediante escrito de 23 de marzo de 2021, la parte actora informó al despacho que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la suspensión provisional del acto demandado a través de auto de 18 de marzo de 2021, proferido en el marco de la acción popular con radicado 25000-23-41-000-2020-00720-00.

En atención a lo anterior, este Despacho procedió a consultar el expediente judicial electrónico asociado a esa acción popular, encontrando […] [que] la Personera del Municipio de Chía, en ejercicio del medio de control de protección y defensa de los derechos colectivos, por razones similares a las cuestionadas en este proceso judicial, solicitó la salvaguarda de las prerrogativas consignadas en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. […] A través de auto de 18 de marzo de 2021, el magistrado de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a cargo de la sustanciación del proceso, accedió a la mencionada petición, en los siguientes términos: «[…] Decretase parcialmente la medida cautelar solicitada por la Personería Municipal de Chía – Cundinamarca, en el sentido de ordenar: i) la suspensión sobre la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018 […]” Siendo ello así, es innegable que el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos en tanto se configura la causal enunciada en el numeral 1 del artículo 91 del CPACA, […] En este contexto, y dado que la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo tiene el propósito de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho», es claro que la petición asociada al decreto de la medida cautelar ha perdido su objeto.

Se insiste en que el juez encargado de resolver la solicitud provisional carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», tal y como lo enuncia el artículo 229 del CPACA […] Significa lo anteriormente expuesto que la petición asociada al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto acusado, dado el contexto que se ha puesto de presente, resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-0324-000-2020-00422-00 Actor: MUSTAFA HERMANOS S.A.S Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

LA RESOLUCIÓN 02189 DE 2018 NO ESTÁ PRODUCIENDO EFECTOS JURÍDICOS AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 02189 de 27 de noviembre de 2018[1], expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

ANTECEDENTES I.1. La demanda La sociedad Mustafá Hermanos S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: «[…] Primera.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental y se adoptan otras determinaciones”, expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. Segunda. Que en caso de oposición se CONDENE en costas y agencias en derecho a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. […]».

Este Despacho, mediante auto de 3 de noviembre de 2020 adecuó la demanda al medio de control de nulidad especial de que trata el artículo 73 de la Ley 99 de 1933. Además, inadmitió la misma por cuanto la parte actora no allegó la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto acusado. Una vez el demandante aportó el escrito de subsanación, a través de auto de 1º de febrero de 2021, se admitió la demanda.

I.2. Solicitud de medida cautelar En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 02189 de 27 de noviembre de 2018, indicando expresamente que la carga argumentativa de la petición cautelar sería la misma consignada en el libelo petitorio. En síntesis, sostuvo que la Resolución No. 02189 de 2018 desconoce lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, 1 y 3 de la Ley 357 de 1997, 50 de la Ley 99 de 1993, 2 y 3 de la Resolución 0157 de y 2.2.2.3.1.3 y 2.2.2.3.6.3 del Decreto 1076 de 2015, e incurre en los vicios de expedición irregular del acto y falsa motivación. Al respecto, explicó que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) pretermitió uno de los pasos del procedimiento administrativo especial previsto para la aprobación de una licencia ambiental porque no realizó la visita a la zona del proyecto, según lo ordenado por los artículos 179 de la Ley 1753 de 2015 y 2.2.2.3.6.3 del Decreto 1076 de 2015.

Afirmó que son falsas las consideraciones que sirvieron de fundamento a dicha decisión, según las cuales esa entidad «realizó una supuesta visita el 21 de septiembre de 2018», si se tiene en cuenta que «la Personería del Municipio de Chía informó que no reposaba archivo alguno que soportara las visitas realizadas por parte de Accenorte, la ANLA y la Dirección de Ordenamiento Territorial en marco de la Licencia Ambiental».

En su criterio, «esa falta de verificación fue lo que llevó a la ANLA a asumir, erradamente, que no existía un humedal y que no era necesario adoptar medidas de protección de la fauna que habita en él». En sus propias palabras, observo que: «del trazado de la vía que pertenece a la Unidad Funcional 3 – Variante de Chía del Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP-IP- No. 001, (…) que el mismo atraviesa un humedal al costado occidental del rio Bogotá, que acoge varias especies en peligro de extinción, entre ellas, la Tingua Moteada, la Polla Sabanera, el Pato Turrio, el Cucarachero de Pantano y la Monjita Bogotana».

Explicó que la prueba de la anterior afirmación reposa tanto en la plancha 228-I-C-1 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como en el estudio rendido por Loreta Rosselli, Nubia Morales Torres y F. Garay Stiles, así como en el informe realizado por la Ingeniera Geógrafa y Ambiental Laura Mendoza Aguilar; documentos que convergen en señalar que: «el trazado que pertenece a la Unidad Funcional 3 – Variante de Chía del Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP-IP- No. 001 atraviesa un humedal al costado occidental del rio Bogotá que acoge varias especies de aves, de las cuales dos corresponden a subespecies o razas únicas que no se encuentran en ninguna parte del mundo».

Por todo ello, insistió en que «la ANLA no solo omitió identificar la existencia del humedal que sería afectado, sino que consecuentemente omitió adoptar las medidas de prevención de cara con la existencia del cuerpo de agua que atraviesa el trazado de la vía que pertenece a la Unidad Funcional 3 – Variante de Chía del Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP-IP- No. 001, situación que viola tanto los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, 1 y 3 de la Ley 357 de 1997, 2 y 3 de la Resolución No. 0157 de 2004, 50 de la Ley 99 de 1993, y 2.2.2.3.1.3 del Decreto 1076 de 2015 como los principios de precaución y prevención del derecho ambiental».

Precisó que esa entidad no adoptó medidas suficientes para garantizar la protección de ese humedal y la conservación de la avifauna «en peligro de extinción» que lo habita, «desconociendo con ello los deberes constitucionales, legales y reglamentarios de protección del medio ambiente y de 16 Corte Constitucional, sentencia SU-842 de 2013».

Agregó que el Estado colombiano, al adherirse a la Convención de Ramsar, a través de la Ley 357 de 1997, reconoció que los humedales son áreas de especial importancia ecológica que deben protegerse de forma preferente dadas las diferentes funciones ecosistémicas que prestan. Por último, afirmó que, de no suspenderse los efectos del acto acusado, se generaría un daño irreversible a ese ecosistema.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[2] a la entidad demandada y a los terceros con interés vinculados al proceso, para que se pronunciaran en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales se opuso al decreto de la medida cautelar, tras considerar que la resolución acusada no afecta el medio ambiente y, además, la petición no cumple con los presupuestos de procedencia establecidos en el artículo 231 del CPACA[3].

Sostuvo que la Resolución 02189 no incurre en el vicio de expedición irregular y, mucho menos, en el de falsa motivación. Por el contrario, explicó que esa autoridad acató el procedimiento administrativo de evaluación del licenciamiento ambiental reglamentado por el Decreto 1076 de 2015. Aclaró que el día 21 de septiembre de 2018, la ANLA realizó la visita técnica de evaluación al proyecto, tal y como consta en la respectiva acta y en el registro fotográfico del oficio No. 2020136240-2-000 del 20 de agosto de 2020.

Precisó que, durante la evaluación del licenciamiento, no solo valoró el Estudio de Impacto Ambiental del interesado, sino también, adoptó esa decisión con fundamento en las observaciones de la visita de campo, en los conceptos técnicos 6889 de 8 de noviembre y 07106 de 22 de noviembre de 2018, y en la información consignada en los sistemas estatales oficiales, especialmente SIGWEB de la ANLA.

Además, destacó que la entidad hizo un análisis de los ecosistemas acuáticos y de las fuentes hídricas presentes en la zona del proyecto, a través del concepto técnico 6889 de 8 de noviembre de 2018. De igual manera, argumentó que la licencia ambiental aprobó la intervención de zonas pantanosas, pero con la implementación de medidas de manejo que controlen, mitiguen y minimicen los impactos ambientales.

Adicionalmente, estableció áreas con restricción media. 22. Agregó que los «cuerpos de agua» a los que hace referencia el demandante corresponden a la cobertura de «Áreas húmedas continentales» de acuerdo con la metodología Corine Land Cover adaptada para Colombia.Tales cuerpos se identificaron en la licencia y serán objeto de reubicación al ser artificiales. 23.

Aclaró que: «la red de canales o vallados ubicados en la Hacienda Cuernavaca y en el Condominio San Jacinto corresponden a reservorios de agua para el almacenamiento de agua lluvia, construidos por los propietarios para dar manejo a las aguas de escorrentía en cada uno de sus predios». 24. Con base en lo anterior, afirmó que el cuerpo de agua al que hace alusión el demandante no funge como humedal en la zona, pues técnicamente su función corresponde a la de reservorio de agua artificial para el almacenamiento de agua lluvia. 25.

Informó que la CAR no identificó esta área como ecosistema de humedal ni como área protegida y, en consecuencia, el sector no pertenece al inventario de humedales de la CAR (2011) ni al Mapa de Humedales de Colombia del MADS (2012). 26. Reconoció que la licencia ambiental contempla medidas de manejo para la protección de la avifauna referida por el demandante.

El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura[4] en escrito del 10 de febrero de 2021, se opuso al decreto de la medida cautelar, al considerar que no se acreditó un perjuicio irremediable, ni los demás requisitos señalados en la ley para suspender el acto administrativo. Aseguró que la zona de influencia del proyecto no pertenece al Sistema Nacional de Áreas Protegidas -SINAP-, según el estudio de impacto ambiental que soporta esa licencia. Adicionalmente, resaltó que la Autoridad Ambiental, el Concesionario y la ANI, adoptaron diferentes medidas con el fin de proteger el medio ambiente, en el marco de sus competencias.

En ese orden, aludió al «PLAN DE MANEJO AMBIENTAL -Apéndice Técnico Ambiental No 6. Gestión Ambiental» del contrato de concesión, en el que se establecieron las medidas de manejo propuestas para la protección de cruces de cuerpos de agua. A su vez, el apoderado de la sociedad Accesos Norte de Bogotá S.A.S.[5] solicitó negar la medida cautelar, al considerar que la petición transgrede la seguridad jurídica y conculca otros derechos colectivos.

Sostuvo que la solicitud cautelar carece de argumentación y elementos de juicio, pues se basa en que la ANLA supuestamente no realizó una visita dentro del trámite de otorgamiento de la Licencia Ambiental, pero lo cierto es que ese procedimiento se agotó y, además, el artículo 2.2.2.3.6.3 del Decreto 1076 de 2015 prevé que esa visita es opcional y no obligatoria.

Adicionalmente, afirmó que el demandante no allegó documentos, informaciones, pruebas o justificaciones específicas para acreditar la procedibilidad de la cautela, y que su petición va en contravía de los derechos de movilidad y transporte. Resaltó que tanto el Estudio de Impacto Ambiental como la Licencia censurada, contemplaron medidas preventivas del medio ambiente en el Plan de Manejo Ambiental (PMA).

Puso de presente que el cuerpo de agua del predio con cédula catastral No. 25175000000000007077600000000, fue catalogado como “Zona pantanosa”, sin desconocer la fauna existente en el lugar. Por otra parte, precisó cuáles son los antecedentes del contrato de concesión No. 0001 de 2017 e informó que la obra contratada por la ANI fue declarada de utilidad pública, pues resulta prioritaria para descongestionar del tráfico pesado en el municipio de Chía. Asimismo, afirmó que este cumple con lo estableció en el POT de este municipio y comenzó con la adquisición del 40% de los predios.

Sin embargo, su ejecución se detuvo porque no fue posible la negociación directa con la sociedad demandante propietaria de varios predios. III. CONSIDERACIONES 37. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;

(ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si es procedente efectuar un pronunciamiento de fondo en tanto el acto demandado este produciendo efectos jurídicos. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[7].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.

(negrillas fuera del texto) Sobre este asunto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][8] (negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][9] (negrillas fuera del texto) Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[10], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[11] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[12] En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto) En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[13], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto En el asunto sub examine, la sociedad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución 02189 de 2018, luego de considerar que esa decisión administrativa desconoce lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, 1 y 3 de la Ley 357 de 1997, 50 de la Ley 99 de 1993, 2 y 3 de la Resolución 0157 de y 2.2.2.3.1.3 y 2.2.2.3.6.3 del Decreto 1076 de 2015, e incurre en los vicios de expedición irregular del acto y falsa motivación. Es importante mencionar que, mediante escrito de 23 de marzo de 2021, la parte actora informó al despacho que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la suspensión provisional del acto demandado a través de auto de 18 de marzo de 2021, proferido en el marco de la acción popular con radicado 25000-23-41-000- 2020-00720-00.

En atención a lo anterior, este Despacho procedió a consultar el expediente judicial electrónico asociado a esa acción popular[14], encontrando la siguiente información procesal: El 15 de octubre de 2020, la Personera del Municipio de Chía, en ejercicio del medio de control de protección y defensa de los derechos colectivos, por razones similares a las cuestionadas en este proceso judicial, solicitó la salvaguarda de las prerrogativas consignadas en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

Así mismo elevó la siguiente petición cautelar: «[…] Con base en los fundamentos fácticos expuestos anteriormente, para el caso en particular, aparece a todas luces la lesión del derecho colectivo a un ambiente sano, puesto que el actual trazado de la vía que pertenece a la Unidad Funcional 3 – Variante de Chía del Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP-IP- No. 001 y, con ello, la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018 expedida por la ANLA que autoriza ambientalmente su ejecución, afectan de manera directa el cuerpo de agua ubicado en el predio identificado con cédula catastral No. 251750000000000070776000000000, cuerpo de agua que cuenta con la presencia de especies en peligro de extinción, entre ellas, la Polla sabanera, el Pato Turrio, la Tinga de Pico Verde, el Cucarachero de pantano y la Monjita bogotana, tal como lo acreditan (i) el informe técnico de la especialista ambiental Laura Mendoza Aguilar, (ii) el informe técnico realizado por los expertos Loreta Roselli Sanmartín, Nubia Morales y F. Gary Stiles, y (iii) el informe técnico de la Secretaría de Medio Ambiente.

Así, para no afectar las especies en vía de extinción y, por ende, no violar los derechos colectivos, SE SOLICITA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN del (i) Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP-IP- No. 001; (ii) la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018; (iii) la construcción de la Unidad Funcional 3 - Variante de Chía y (iv) la modificación del trazado de la Unidad Funcional 3 - Variante de Chía, hasta que se resuelva de fondo la presente acción popular, esto es, hasta que se determine formalmente la existencia de un cuerpo de agua ubicado en el predio identificado con cédula catastral No. 251750000000000070776000000000.[…]» A través de auto de 18 de marzo de 2021, el magistrado de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a cargo de la sustanciación del proceso, accedió a la mencionada petición, en los siguientes términos[15]: «[…] Decretase parcialmente la medida cautelar solicitada por la Personería Municipal de Chía – Cundinamarca, en el sentido de ordenar: i) la suspensión sobre la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018 “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se adoptan otras determinaciones”, emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales respecto del proyecto “Construcción Troncal de los Andes”, y ii) la suspensión de todas las obras y actividades autorizadas en la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018, así como cualquier actividad de intervención del predio denominado San Jacinto, con cédula catastral No. 251750000000000070776000000000.

La anterior suspensión estará vigente: 1.- hasta tanto se determine con certeza por las autoridades ambientales correspondientes con acompañamiento de expertos la caracterización del cuerpo de agua no identificado en el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto sobre el predio denominado San Jacinto, con cédula catastral No. 251750000000000070776000000000, y de ser necesario, se realicen las gestiones necesarias por parte de la sociedad Accesos Norte de Bogotá S.A.S., para la modificación de la Licencia Ambiental evaluada por la ANLA, con la inclusión de evaluación de impactos sobre el citado cuerpo de agua; o 2.- hasta tanto se profiera la sentencia que ponga fin a la controversia planteada en el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia de lo anterior, ordénase a la Alcaldía Municipal de Chía – Cundinamarca – Secretaría del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, que dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de la presente decisión, realicen los estudios necesarios con acompañamiento de los expertos correspondientes para que determinen la caracterización del cuerpo de agua no identificado en el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto sobre el predio denominado San Jacinto, con cédula catastral No. 251750000000000070776000000000. 3º) En consecuencia, para la materialización de la orden impartida, se concede a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y al Municipio de Chía-Cundinamarca, el término de quince (15) días contado a partir de la notificación de esta providencia, rindan un informe respecto de las medidas adoptadas de acuerdo a las competencias propias de conformidad con la Constitución y la Ley, para dar cumplimiento a la suspensión de actividades respecto del proyecto “Construcción Troncal de los Andes”. 4º) Ejecutoriada la providencia regrese el expediente al Despacho del Magistrado Sustanciador para continuar con el trámite procesal correspondiente. […]» (destacado fuera del texto) Inconformes con la anterior determinación, los apoderados judiciales de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la Sociedad Accenorte S.A.S, presentaron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación[16].

A su vez, el municipio de Chía y la sociedad Accesos Norte S.A.S., mediante escritos de 8 de abril[17]y 13 de julio de 2021[18], requirieron el levantamiento de la medida cautelar[19]. En este contexto, actualmente, el proceso se encuentra al Despacho, según el registro efectuado en el índice 86 del aplicativo electrónico Samai[20]. Siendo ello así, es innegable que el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos en tanto se configura la causal enunciada en el numeral 1 del artículo 91 del CPACA, norma que es del siguiente tenor: «[…]

ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo Contencioso administrativo. […]» (negrillas fuera del texto) En este contexto, y dado que la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo tiene el propósito de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»[21], es claro que la petición asociada al decreto de la medida cautelar ha perdido su objeto.

Se insiste en que el juez encargado de resolver la solicitud provisional carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», tal y como lo enuncia el artículo 229 del CPACA en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

(negrillas fuera del texto) Significa lo anteriormente expuesto que la petición asociada al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto acusado, dado el contexto que se ha puesto de presente, resulta improcedente; ello sin perjuicio de resaltar que la parte actora o los demás sujetos procesales, en los términos del CPACA, cuentan con la posibilidad de elevar una nueva petición cautelar siempre y cuando surjan hechos que se adecúen a los supuestos contemplados en el último inciso del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011[22].

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 02189 de 27 de noviembre de 2018 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental y se adoptan otras determinaciones”, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P 24-22) ----------------------- [1] “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental y se adoptan otras determinaciones [2] Mediante auto de 1 de febrero de 2021. Índice 13 Expediente Digital Samai [3] Índice 21 Expediente Electrónico Samai. [4] Índice 19 Expediente Digital Samai. [5] Índice 22 Expediente Digital Samai. [6] Artículo 230 del CPACA [7] Artículo 229 del CPACA [8] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». [10] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [11] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [14] A través del sistema informativo SAMAI [15] Índice 43 Expediente Digital Samai Acción Popular Exp. 25000-23-41-000- 2020-00720-00 [16] Índice 60, 62 y 64 Expediente Digital Samai Acción Popular Exp. 25000- 23-41-000-2020-00720-00.

Cabe enunciar que el recurso de apelación se concede ee efecto devolutivo, lo que implica que no se suspende el curso del proceso, ni el cumplimiento de la providencia apelada, así lo disponen los artículos 236 y 243 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 323 del Código General del Proceso. [17] Índice 66 Expediente Digital Samai Acción Popular Exp. 25000-23-41-000- 2020-00720-00 [18] Índice 70 y 78 Expediente Digital Samai Acción Popular Exp. 25000-23- 41-000-2020-00720-00 [19] Escrito radicado el 19 de julio de 2021, Índice 80 Expediente Digital Samai Acción Popular Exp. 25000-23-41-000-2020-00720-00 [20] A la fecha 13 de octubre de 2021. [21] Ver: Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016.

Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros.

Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina.

Demandado: Contraloría General De La República. Referencia: Medio de control de Nulidad. [22] «[…] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. (…) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso […]»