AUDIENCIA INICIAL / DECRETO DE PRUEBAS / RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega el decreto de una prueba documental por inconducente, innecesaria y extemporánea / PRUEBAS – Oportunidades para solicitarlas / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se confirma la decisión de negar la prueba documental por haber sido solicitada de forma extemporánea por la parte demandante / PRUEBAS DE OFICIO – Facultad del juez / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Procedencia [E]n cuanto a pruebas atañe, el artículo 212 del [CPACA] señala taxativamente las oportunidades para efectos de solicitar el decreto y práctica de pruebas; comoquiera que todas ellas se encuentran hoy precluidas, se ratificará entonces la decisión en cuanto a lo concerniente y a la extemporaneidad de la solicitud de la prueba y por ende, por esa vía se denegaría. Sin embargo, el despacho haciendo uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que considera razonables los argumentos también planteados en las intervenciones que acabo de escuchar y desde esa perspectiva y de cara a la aportación de los elementos de juicio que le permitan a la Sala de Decisión tomar una decisión de fondo en la cual se administre justicia, en sentido material, dispondrá que se aporte al expediente la resolución número 1094 de 2020, resaltando el hecho consistente en que ese acto administrativo data de 30 de octubre de 2020 y fue expedido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la República del Perú, con posterioridad al 5 de marzo del año 2019, fecha en la cual se admitió la demanda dentro de este proceso judicial.

FIJACIÓN DEL LITIGIO / AUDIENCIA DE PRUEBAS – Se considera innecesaria por las aportadas ser de naturaleza documental FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00523-00 Actor: CAFE BRITT S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD RELATIVA AUDIENCIA INICIAL DR. SERRATO: Buenas tardes.

En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 3:06 p.m. del día 24 de septiembre de 2021 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020190052300, promovido por la sociedad CAFÉ BRITT S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 71223, 71224 y 71225 de 24 de septiembre de 2018, 25339 de 28 de junio de 2019, 33963 de 5 de agosto de 2019 y 44365 de 9 de septiembre de 2019, por medio de las cuales se concedió el registro de las marcas “BRIT CARE” (mixta) y “BRIT” (mixta y nominativa) para distinguir productos comprendidos en las clases 11 y 31 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad Vafo Praha S.R.O. Cabe poner de relieve que, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del CPACA modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 103 del Código General del Proceso, las audiencias programadas en los procesos contencioso administrativos podrán celebrarse a través de las herramientas virtuales que permitan la recepción, integridad, conservación y autenticidad de la información. INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta.

Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. Durante el desarrollo de la diligencia, se debe mantener encendida la cámara, a efectos de la grabación de la misma.

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Les solicito a los presentes, se identifiquen con sus nombres completos, documento de identificación, tarjeta profesional, correo electrónico para notificaciones, y señalar la parte a quien representan. 1.1 POR LA PARTE ACTORA: CAFE BRITT S.A. APODERADA: LAURA ÁNGEL JARAMILLO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 1.151.934.607 y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 236.993 C.S.J., correo electrónico: langel@bc.com.co; notificaciones@bc.com.co.

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. APODERADO: LUIS EDUARDO SALAMANCA RODRÍGUEZ, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 19.453.453 y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 129.826 del C.S.J. y correo electrónico: lsalamanca@sic.gov.co; notificacionesjud@sic.gov.co.

(SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.3 INTERVINIENTES: 1.3.1 POR EL TERCERO INTERESADO: SOCIEDAD VAFO PRAHA S.R.O. - NO ASISTE. NO PRESENTA EXCUSA. 1.3.2 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, notificaciones: Carrera 5 número 15 – 80, Piso 20 de Bogotá, correo electrónico: notidel5cedo@procuraduria.gov.co.

(Habilitado para actuar mediante Resolución 038 de 22 de enero de 2021). 1.3.3 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: - NO ASISTE. NO PRESENTA EXCUSA. Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el tercero interesado, fueron notificados en debida forma, no obstante, no se hacen presentes, no presentan excusa.

Las decisiones de reconocimiento de personería, se hacen de conformidad y en los términos de los mandatos conferidos y se notifican en estrados. II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento. SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme consta a folio 2 del expediente y remitida al Despacho, previo reparto.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2020, se inadmitió la demanda por cuanto la parte actora, no aportó las constancias de notificación y ejecutoria de los actos acusados. A través de escrito visible a folio 111 del expediente, la parte actora subsanó la demanda, y por ello, mediante proveído de 2 de octubre de 2020, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la sociedad VAFO PRAHA S.R.O., como tercera interesada en las resultas del proceso.

Dentro del término de ley, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda. La sociedad VAFO PRAHA S.R.O., a pesar de haber sido notificada en debida forma no se pronunció sobre los supuestos de hecho y de derecho del libelo de demanda, tal y como consta en el folio 126 del expediente. Por último, mediante autos de 10 de mayo y 17 de septiembre de 2021, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial.

Este es mi informe, Señor Magistrado. III. SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso. Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

APODERADA ACTORA: Ninguna. APODERADO SIC: Ninguna. MINISTERIO PÚBLICO: Ninguna causal. DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso.

Decisión que se notifica en estrados. IV. COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si las Resoluciones números 71223, 71224 y 71225 de 24 de septiembre de 2018, 25339 de 28 de junio de 2019, 33963 de 5 de agosto de 2019 y 44365 de 9 de septiembre de 2019, han sido demandadas con anterioridad.

En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos. SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados no han sido demandados.

DR. SERRATO: Como no se propusieron excepciones previas ni mixtas, se continuará con el trámite de la audiencia. V. FIJACIÓN DEL LITIGIO DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 71223, 71224 y 71225 de 24 de septiembre de 2018, 25339 de 28 de junio de 2019, 33963 de 5 de agosto de 2019 y 44365 de 9 de septiembre de 2019, por medio de las cuales concedió el registro de las marcas “BRIT CARE” (mixta) y “BRIT” (mixta y nominativa) para distinguir productos comprendidos en las clases 11 y 31 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, llegó a quebrantar el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto se realizó presuntamente, en forma errónea, el examen de registrabilidad de la marca antes referida, al desconocer que el referido signo es similarmente confundible, genera riesgo de asociación y tiene conexión competitiva con las marcas previamente registradas CAFÉ BRITT (mixta), clase 30, registro 463.776;

BRITT (mixta), clase 30, registro 463.778 y BRITT (mixta), clase 30, registro 576.425, cuyo titular es la sociedad Café Britt S.A. Concretamente la parte actora formuló como cargo de violación el relacionado con el desconocimiento de las normas superiores en los cuales debían fundarse, para lo cual señaló que la SIC no tuvo en cuenta que: (i) las marcas en conflicto presentan evidentes semejanzas desde los puntos de vista ortográfico, fonético, visual y conceptual;

(ii) “la expresión CARE contenida en uno de los signos cuya nulidad se pretende es de tipo descriptivo, por lo que no imprime distintividad al conjunto marcario”; (iii) las marcas en conflicto presentan conexidad competitiva, por lo que son susceptibles de compartir iguales canales de comercialización y medios publicitarios; (iv) existe riesgo de asociación entre el público consumidor que impide su coexistencia en el mercado.

Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho. APODERADA ACTORA: Ninguna objeción. APODERADO SIC: De acuerdo. MINISTERIO PÚBLICO: De acuerdo. DR. SERRATO: Queda fijado y delimitado el litigio en los términos anteriormente expuestos por el Despacho. Decisión que se notifica en estrados.

VI. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES. OFICIOS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.

Solicita se oficie a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio para que, expida (i) copia de los expedientes administrativos números SD2018/0009575, SD2018/0009573 y SD2018- 0009569, en los cuales se tramitaron las solicitudes de registro de la marca BRIT (nominativa y mixta) y BRIT CARE (mixta) y (ii) certifique la vigencia, titularidad y alcance de los registros de marca relacionados en el numeral 7.1.2. del acápite de pruebas de la demanda.

En atención a lo anterior, el Despacho dispone lo siguiente: (i) en lo atinente al expediente administrativo SD2018/0009569, niega el decreto y práctica de la prueba, toda vez que el mismo ya fue aportado por la entidad demandada con la contestación de la demanda y obra en el índice 15 del aplicativo SAMAI; (ii) en lo referente a los expedientes SD2018/0009575, SD2018/0009573 y a las certificaciones relacionadas en el numeral 7.1.2. de la demanda, accede al decreto y práctica de las pruebas solicitadas.

Para el recaudo de las mismas, el Despacho informa a los sujetos procesales que el Consejo de Estado y la Superintendencia de Industria y Comercio, el día 24 de agosto de 2020, suscribieron un memorando de entendimiento con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y humanos para generar un marco de interoperabilidad y facilitar el intercambio de información en materia de Propiedad Industrial, esto es, con el fin de dar solución efectiva y agilizar el trámite de los procesos, generando un beneficio para los usuarios de la administración de justicia. En este sentido, se ha proporcionado al Consejo de Estado un usuario y contraseña de la plataforma SIPI permitiendo el acceso y descarga de la documentación relacionada con los procesos judiciales de conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación. En el marco de lo anterior, el Despacho dispone que la Secretaría i) descargue de la plataforma SIPI la información solicitada por la parte actora y decretada por el Consejero de Estado quien les dirige la palabra; ii) la incorpore al expediente, garantizando en todo momento la integridad y autenticidad de la misma y, una vez surtida dicha actuación, iii) se corra traslado a todos los sujetos procesales para que manifiesten lo que consideren pertinente, garantizando de esta manera el derecho de contradicción y defensa. 2.

Ahora bien, el Despacho observa que el apoderado judicial de la parte actora, allegó documentación visible en el índice 29 del aplicativo SAMAI, donde solicita tener como prueba: la Resolución número 1094- 2020 expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la República del Perú, a través de la cual dicha oficina le otorgó la notoriedad a la marca BRITT para distinguir café y chocolate, clase 30.

Al respecto, el Despacho pone de presente que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en lo atinente a las oportunidades probatorias, dispone: que «[…] son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada […]» Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho advierte que la prueba aportada y solicitada por la parte actora en el memorial visible en el índice 29 del expediente digital, resulta extemporánea, en la medida que las etapas probatorias a que se hizo referencia en el artículo 212 del CPACA ya se encuentran precluidas.

Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho considera que la prueba aportada resulta ser inconducente e innecesaria. Es inconducente, en la medida en que, de acuerdo con la fijación de litigio, la notoriedad de la marca BRITT no es objeto de debate en el presente litigio, toda vez que la parte actora invocó como única norma violada el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, relativa al análisis de confundibilidad.

Es innecesaria, en tanto que con los medios probatorios obrantes en el expediente y los decretados por este Despacho en la presente audiencia, la Sala de Decisión Podrá proferir decisión de fondo que concluya la controversia. Decisiones que se notifican en estrados. APODERADA ACTORA: INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN Y, EN SUBSIDIO, SÚPLICA Señor Magistrado, con el mayor de los respetos y en virtud de los artículos 242 y 246 presento recursos [de reposición y, en subsidio, súplica], aplicables a la negación de la prueba en el auto que se acaba de notificar, teniendo en cuenta que si bien la prueba no se solicitó con la contestación de la demanda se trató de un hecho sobreviniente en la medida en que la resolución por usted citada en el auto, proferida por el INDECOPI fue proferida precisamente con posterioridad a la radicación de la demanda y, en ese sentido, pues mi cliente no contaba ni con la información ni con la prueba necesaria para aportarla en su momento.

Además, porque mi cliente considera que la prueba sí es pertinente en la medida en que refuerza la capacidad distintiva de sus marcas en Colombia, en particular, por haberse decretado su notoriedad en otro país, miembro de la Comunidad Andina y en esta medida pues resulta un hecho que debe tenerse en cuenta para proferirse el fallo. DR. SERRATO: ¿Hasta ahí su intervención, doctora Laura? APODERADA ACTORA: Sí señor.

DR. SERRATO: SE CORRE TRASLADO de los recursos interpuestos por la doctora Laura. APODERADO DEMANDADA: Muchas gracias doctor. Estoy de acuerdo con su decisión respecto de la negación de esta solicitud de notoriedad de la prueba, por cuanto ésta se encuentra extemporánea; esto debió hacerse en su momento con la presentación de la demanda y no en el momento en que lo realizó, por lo tanto la decisión del señor Magistrado es correcta.

MINISTERIO PÚBLICO: Gracias señor Magistrado, el Ministerio Público está de acuerdo con el auto proferido por su Despacho el cual debe mantenerse incólume, en virtud de que la prueba solicitada, como usted bien lo manifestó, está por fuera de las oportunidades procesales probatorias, establecidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente la prueba, el Ministerio Público está de acuerdo que lo que afirma la abogada, la doctora Laura, en cuanto a que no la prueba es pertinente el Ministerio Público no está de acuerdo por cuanto lo que está establecido dentro del proceso y lo que se está discutiendo es suficiente para fallar de fondo el proceso. DR. SERRATO: Muchas gracias señor Procurador.

Debo revisar una fecha, concretamente la fecha de la resolución 1094 expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la República del Perú y acto seguido, emitiré una decisión respecto del recurso interpuesto. CONSTANCIA: En este estado de la diligencia, se inicia un receso por un lapso de 5 minutos.

Siendo las 3:32 se reanuda la audiencia. DR. SERRATO: Reanudando la diligencia, conocido el recurso formulado por la señora apoderada judicial de la parte actora, la doctora Laura Angel Jaramillo, descorrido el traslado respecto de esa impugnación de la decisión tomada por el Despacho, la decisión que se profiere es la siguiente: Tal como lo señalé al momento de exponer mis decisiones en cuanto a pruebas atañe, el artículo 212 del Código General del Proceso señala taxativamente las oportunidades para efectos de solicitar el decreto y práctica de pruebas; comoquiera que todas ellas se encuentran hoy precluidas, se ratificará entonces la decisión en cuanto a lo concerniente y a la extemporaneidad de la solicitud de la prueba y por ende, por esa vía se denegaría. Sin embargo, el despacho haciendo uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que considera razonables los argumentos también planteados en las intervenciones que acabo de escuchar y desde esa perspectiva y de cara a la aportación de los elementos de juicio que le permitan a la Sala de Decisión tomar una decisión de fondo en la cual se administre justicia, en sentido material, dispondrá que se aporte al expediente la resolución número 1094 de 2020, resaltando el hecho consistente en que ese acto administrativo data de 30 de octubre de 2020 y fue expedido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la República del Perú, con posterioridad al 5 de marzo del año 2019, fecha en la cual se admitió la demanda dentro de este proceso judicial.

Teniendo en cuenta que el ejercicio del decreto de pruebas se apoya y se apalanca en el artículo 213, esto es la facultad oficiosa, pongo de relieve que frente a esta decisión no proceden recursos. Decisión que se notifica en estrados DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. La parte actora en la demanda citó como disposición comunitaria vulnerada el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Finalizada la audiencia se suspende el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección, la documentación requerida para efectos de la interpretación prejudicial de que trata los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 123 y 124 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Cumplida la actuación anterior, se continuará con el trámite pertinente. VII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

APODERADA ACTORA: Ninguna. APODERADO SIC: Ninguna MINISTERIO PÚBLICO: Ninguna. DR. SERRATO: Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneada esta actuación. Decisión que se notifica en estrados. VIII. FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: PRESCINDENCIA AUDIENCIA DE PRUEBAS Como quiera que las pruebas aportadas son de carácter documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

Decisión que se notifica en estrados TRASLADO DE DOCUMENTOS Por lo anterior y en aras de garantizar el derecho de contradicción, se ordena que una vez sea incorporada al expediente la información solicitada, por la Secretaría se corra traslado a las partes para que manifiesten lo que consideren pertinente. TRÁMITE DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Finalmente, por Secretaría, súrtase el trámite para efectos de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los términos señalados previamente.

Decisión que se notifica en estrados. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las tres y treinta y siete de la tarde (3:37 p.m.), previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual. Constancia: El acta se envió al correo electrónico de quienes intervinieron en la audiencia para su aprobación. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero Ponente LAURA ÁNGEL JARAMILLO Apoderada parte actora LUIS EDUARDO SALAMANCA RODRÍGUEZ Apoderado SIC JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS Ministerio Público PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario NM