ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – El accionante se limitó a presentar su propia interpretación del artículo que regula la causal de nulidad que invocó sin sustento jurisprudencial o legal / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA / CLASES DE INHABILIDADES DEL ALCALDE - Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial o vincularse como contratista con el respectivo Departamento / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Se plantean los mismos argumentos del escrito de apelación / COSA JUZGADA – Se pretende abrir el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de pérdida de investidura En el presente asunto, [G.T.M.] sostuvo en el escrito de tutela, en concreto, que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución, porque dieron una interpretación errónea a la causal de inhabilidad que invocó, pues desconocieron que el señor [I.V.F.] aceptó el cargo de alcalde, siendo diputado.

Al respecto, es preciso recordar que la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, porque encontró que, de acuerdo a la causal contenida en el numeral 1 del artículo 34 y en el artículo 122 Superior, para empleos de elección popular como el de alcalde, no existe acto de aceptación del cargo distinto al que se hace en la posesión del mismo, y que en el presente asunto, el demandado en el proceso ordinario tomó posesión como burgomaestre de Ayapel (Córdoba), el 1 de enero de 2020, es decir, cuando ya no ostentaba la dignidad de diputado.

Pues bien, de lo expuesto la Sala observa que las protestas del escrito de solicitud de amparo no están dirigidas a cuestionar las razones que justificaron la decisión de la sentencia del 18 de junio de 2021 emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado o a atribuir la configuración de un defecto en esta providencia, en la medida en que el tutelante se limitó a presentar su propia interpretación del artículo que regula la causal de nulidad que invocó, sin sustento jurisprudencial o legal, y a proponer, de nuevo, argumentos de legalidad, para reabrir el debate sobre la pérdida de investidura del señor [I.V.F.].

De otra parte, la Sala no pasa por alto que algunas de las consideraciones expuestas en la tutela, son la transcripción literal de extensos apartes del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2020, que, incluso, repitió en varias partes del escrito de solicitud de amparo, lo que permite inferir que el propósito de la tutela es reproducir el debate agotado en el proceso ordinario.

En todo caso, el accionante desconoció que la inhabilidad contenida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 no fue creada únicamente para evitar que un diputado acepte o desempeñe el cargo de alcalde simultáneamente con su investidura, sino el de cualquier empleo oficial, lo que comprende eventos en los que se necesita de una aceptación previa del nombramiento, o en los que no se requiere, puesto que se entiende efectuada dicha aceptación con la respectiva posesión. En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencias del 19 de noviembre de 2020 y el 18 de junio de 2021 vulneraron sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de pérdida de investidura.

En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / Ley 617 de 2000 – ARTÍCULO 34 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación (…), a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04686-00(AC) Actor: GUSTAVO TAFUR MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Gustavo Tafur Márquez en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba y de la Sección Primera del Consejo del Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Gustavo Tafur Márquez presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de las sentencias proferidas, respectivamente, el 19 de noviembre de 2020 y el 18 de junio de 2021, dentro del proceso de pérdida de investidura identificado con el radicado núm. 23001-23-33-000-2020-00406-01. 1.2.

Hechos de la solicitud de tutela1 1.2.1. Isidro Vergara Farak, diputado durante el periodo 2016-2019, participó en el año 2019 en la contienda electoral como candidato a la alcaldía del municipio de Ayapel (Córdoba), sin haber renunciado a su investidura, en la que salió electo para el periodo 2020-2023. 1.2.2. Posteriormente, Gustavo Tafur Márquez presentó demanda2 para que el juez administrativo declarara la pérdida de investidura de Isidro Vergara Farak y le impusiera las sanciones a las que hubiera lugar.

Argumentó que el demandado violó el régimen de incompatibilidades, en los términos del artículo 291 Superior3, y en consonancia con los artículos 34, numeral 1, 364 y 48, numeral 15, de la Ley 617 de 2000, pues participó en las elecciones para la alcaldía del municipio de Ayapel, para el periodo 2020-2023, sin renunciar en a su investidura de diputado, por lo cual, al resultar electo, aceptó el nombramiento en el cargo, en la medida en que firmó el recibo de la credencial E-26 de la Comisión Escrutadora.

La casual de incompatibilidad específica invocada, corresponde a la contenida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 de 2000, que prevé: “Artículo 34.- De las incompatibilidades de los diputados. Los diputados no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento”.

(La Sala subraya). 1.2.3. El asunto correspondió conocerlo, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Córdoba que, en sentencia del 19 de noviembre de 20206, negó las pretensiones de la demanda. La referida autoridad destacó que el señor Vergara Farak se posesionó como alcalde el 1 de enero de 2020; que la causal invocada previó dos escenarios concernientes a las acciones de aceptar, relacionada con la manifestación de la voluntad de acceder al empleo, y, de desempeñar, que implica ejercer el cargo; y que los cargos de diputado y alcalde no tienen como requisito la aceptación previa del cargo, pues el consentimiento del elegido en tal sentido se manifiesta al momento de su posesión7: Además, explicó: “En cuanto a la posesión, se debe tener en cuenta que el artículo 122 Superior dispone que “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, esto es, […], para poder ejercer un cargo público, el servidor debe prestar la juramentación que le impone la Constitución, y dicha formalidad, en el caso del señor Isidro Vergara Farak se cumplió al momento de tomar posesión del cargo de alcalde el día 1 de enero de 2020 como se lee en el acta de posesión, distinto de lo acontecido en la fecha en la que se realizó la entrega de la credencial como alcalde, en la que simplemente se firmó un libro radicador de recibido. […] Así las cosas, en el caso bajo estudio el Tribunal tomando en consideración que el diputado Isidro Vergara Farak elegido para el periodo 2016-2019, hasta 31 de diciembre de 2019 podía fungir como diputado por dicho periodo.

Así mismo, una vez electo para la Alcaldía del Municipio de Ayapel por el periodo 2020-2023, solo a partir del 1 de enero de 2020, si tomaba posesión del cargo, como en efecto lo hizo, podía fungir como alcalde municipal, no advierte que simultáneamente se hubiera desempeñado bajo las dos calidades anotadas como erradamente lo sostiene el accionante”8. 1.2.4.

En contra de la anterior decisión, la parte accionante presentó recurso de apelación9, en el que reiteró que el señor Isidro Vergara Farak incurrió en una causal de pérdida de investidura. Adujo que el a quo no profundizó en la interpretación de los verbos “aceptar” y “desempeñar”, no consultó la intención del legislador, no indagó el tratamiento que tiene la inscripción y elección de un candidato, y desbordó lo que dice la norma invocada como violada, pues esta no exige la posesión en el cargo.

El recurrente sostuvo que es distinto aceptar un cargo a desempeñarlo. También afirmó que el procedimiento electoral está compuesto de dos etapas: la primera, en la que el candidato acepta los efectos del acto de inscripción, y manifiesta cumplir con los requisitos exigidos en la ley y no encontrarse incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad; y la segunda, la declaratoria de elección. 1.2.5.

En segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado emitió sentencia, el 18 de junio de 202110, en la que confirmó el fallo del 19 de noviembre de 2020. El Alto Tribunal expuso que la conjuración de la causal invocada requiere, de un lado, que el demandado ostente la calidad de diputado para el momento de los hechos, y, de otro lado, que en ejercicio de dicho cargo, haya aceptado o desempeñado, simultáneamente, otro empleo público.

Así, manifestó que en el caso concreto, la inconformidad del demandante radicó en que el señor Vergara Farak participó en la contienda electoral para el cargo de alcalde durante el periodo 2020-2023, sin renunciar a su investidura de diputado, por lo que, al resultar electo, aceptó el nombramiento, pues firmó el recibo de la credencial ante la Comisión Escrutadora.

Para resolver el cargo de apelación, explicó que, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, la única y exclusiva forma previa para ejercer el cargo es “prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. En consecuencia, manifestó: “El momento de la juramentación es el impuesto por la Constitución para aceptar, y luego desempeñar un cargo público, por parte de un servidor público, por lo que dicha formalidad, en el caso del señor ISIDRO VERGARA FARAK, se cumplió al momento de tomar posesión del cargo de alcalde municipal de Ayapel (Córdoba), el 1o. de enero de 2020, como se lee en el acta de posesión, distinto de lo acontecido en la fecha en la que se le realizó la entrega de la credencial como alcalde, en la que simplemente se firmó un libro radicador de recibido, trámite administrativo que no está previsto ni se admite como de aceptación alguna del cargo, mucho menos representa su desempeño como primer burgomaestre municipal.

Vale la pena anotar que tampoco constituye una incompatibilidad ni prohibición para los diputados, su decisión de inscribirse y participar en la contienda electoral para el cargo de alcalde municipal, ni son aplicables al asunto bajo examen los efectos de la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016 (número único de radicado 11001-03 28-000-2015-00051-00, proferida por la Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro), con la que se anuló la elección de la ex gobernadora de La Guajira, señora Oneida Rayeth Pinto Pérez, habida cuenta que de acuerdo con lo señalado en esa oportunidad la unificación jurisprudencial está dirigida, exclusivamente, a los alcaldes y gobernadores, mas no a los diputados. […] Así las cosas, en el presente asunto, el demandado ISIDRO VERGARA FARAK no incurrió en la incompatibilidad invocada en los términos del artículo 291 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 48, numeral 1, 34, numeral 1, y 36 de la Ley 617, comoquiera que está demostrado que fungió como diputado del departamento de Córdoba, período 2016-2019, hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha de finalización de ese período constitucional-; y, al día siguiente, esto es el 1o. de enero de 2020, cuando ya había perdido su condición de diputado, aceptó el cargo de alcalde municipal de Ayapel (Córdoba) a través del respectivo acto de posesión, sin que hubiere aceptado o desempeñado, simultáneamente, un cargo público adicional al de diputado”11. 1.3.

Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela12 en el que solicitó al juez constitucional que: i) ampare sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; ii) declare que el Tribunal Administrativo del Córdoba y la Sección Primera del Consejo de Estado incurrieron en los defectos material y de violación directa de la Constitución; iii) deje sin efectos las sentencia del 19 de noviembre de 2020 que fue confirmada por la del 18 de junio de 2021; iv) ordene al mencionado Tribunal que profiera una nueva decisión conforme a las consideraciones de esta providencia; y v) ordene a la Sala Plena de esta Corporación que siente jurisprudencia, en el sentido de que los miembros de las cuerpos colegiados de elección popular solo podrán aceptar y desempeñar un cargo público hasta cuando termine el periodo que dure la incompatibilidad. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Gustavo Tafur Márquez sostuvo que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución, para lo cual transcribió, literalmente, extensos apartes del recurso de apelación del proceso ordinario en el escrito de tutela. El tutelante presentó su interpretación de la causal invocada, que consiste en que, al ser elegido el diputado como alcalde y recibir la credencial E26, aceptó el nombramiento del cargo, por lo que se configuró la causal de incompatibilidad.

Además, expuso las razones que la Sala resume a continuación: El Tribunal Administrativo de Córdoba dictó sentencia erradamente con fundamento en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000, cuando la causal invocada está contenida en el numeral 1 del artículo 34 ibídem, y no se pronunció sobre la incompatibilidad prevista en el artículo 291 Superior, que dispone que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no podrán aceptar cargos de la administración pública, pues de lo contrario, perderán su investidura.

No es lo mismo aceptar a desempeñar un empleo, y en el caso de los alcaldes, lo primero se da cuando el candidato es elegido y recibe su credencial, pues en ese momento queda revestido de la investidura de burgomaestre. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 23 de julio de 202113, admitió la acción; vinculó al señor Isidro Vergara Farak; suspendió los términos de la acción constitucional y ordenó notificar a las partes. 1.5.2.

La Sección Primera del Consejo de Estado contestó que de la lectura del escrito de tutela se desprende que lo que quiere el actor es reabrir la misma discusión que ya se dio al interior del proceso de pérdida de investidura, asunto resuelto en las sentencias del 19 de noviembre de 2020 y del 18 de junio de 2021. Por lo tanto, la autoridad judicial reiteró los argumentos de esta última providencia y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción14.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer y decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 3715 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Gustavo Tafur Márquez se encuentra acreditada, pues fue quien presentó la demanda de pérdida de investidura radicada bajo el consecutivo núm. 23001-23-33-000-2020-00406-01, y, por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Córdoba y de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la medida en que fueron las autoridades que emitieron, respectivamente, las sentencias del 19 de noviembre de 2020 y del 18 de junio de 2021, que según el tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3.

Procedibilidad de la acción El mecanismo de tutela, dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley16. 2.3.2.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”17.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria18, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto19.

En el presente asunto, Gustavo Tafur Márquez sostuvo en el escrito de tutela, en concreto, que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución, porque dieron una interpretación errónea a la causal de inhabilidad que invocó, pues desconocieron que el señor Vergara Farak aceptó el cargo de alcalde, siendo diputado.

Al respecto, es preciso recordar que la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, porque encontró que, de acuerdo a la causal contenida en el numeral 1 del artículo 34 y en el artículo 122 Superior, para empleos de elección popular como el de alcalde, no existe acto de aceptación del cargo distinto al que se hace en la posesión del mismo, y que en el presente asunto, el demandado en el proceso ordinario tomó posesión como burgomaestre de Ayapel (Córdoba), el 1 de enero de 2020, es decir, cuando ya no ostentaba la dignidad de diputado.

Pues bien, de lo expuesto la Sala observa que las protestas del escrito de solicitud de amparo no están dirigidas a cuestionar las razones que justificaron la decisión de la sentencia del 18 de junio de 2021 emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado o a atribuir la configuración de un defecto en esta providencia, en la medida en que el tutelante se limitó a presentar su propia interpretación del artículo que regula la causal de nulidad que invocó, sin sustento jurisprudencial o legal, y a proponer, de nuevo, argumentos de legalidad, para reabrir el debate sobre la pérdida de investidura del señor Vergara Farak.

De otra parte, la Sala no pasa por alto que algunas de las consideraciones expuestas en la tutela, son la transcripción literal de extensos apartes del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2020, que, incluso, repitió en varias partes del escrito de solicitud de amparo, lo que permite inferir que el propósito de la tutela es reproducir el debate agotado en el proceso ordinario.

En todo caso, el accionante desconoció que la inhabilidad contenida en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 no fue creada únicamente para evitar que un diputado acepte o desempeñe el cargo de alcalde simultáneamente con su investidura, sino el de cualquier empleo oficial, lo que comprende eventos en los que se necesita de una aceptación previa del nombramiento, o en los que no se requiere, puesto que se entiende efectuada dicha aceptación con la respectiva posesión. En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencias del 19 de noviembre de 2020 y el 18 de junio de 2021 vulneraron sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de pérdida de investidura.

En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Gustavo Tafur Márquez, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado