ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – En la cual se permite la inaplicación del Art 164 de la Ley 1437 de 2011 / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL – En poder de miembros de la Fuerza Pública / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - En delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA – A través de la aplicación de las sentencias de unificación que permiten la aplicación coherente y correcta de las normas / PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará la solicitud de amparo, toda vez que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados ni vulneró los derechos fundamentales de la accionante.

(…) El problema principal observado por la Sala y sobre el cual convergen los defectos alegados es que el conocimiento de la participación del Estado en los hechos no coincide necesariamente con el conocimiento de la antijuridicidad del daño y su imputabilidad. En efecto, la accionante no niega que desde el día siguiente a la muerte de [F.J.G.H.] (13 de enero de 2007) supo que este falleció a manos de miembros del Ejército.

Su reproche, en cambio, se centró en que en ese momento no había forma de saber que la actuación del Estado fue irregular y antijurídica, motivo por el cual llegó a creer que [F.J.G.H.] pudo efectivamente ser una baja legítima en el marco de un enfrentamiento armado. No habría sido hasta que se adelantó el proceso penal ordinario que se vislumbró la verdad de los hechos y es, por lo tanto, desde este momento que se debió contabilizar el término de caducidad.

En primer lugar, cabe señalar que la Subsección accionada no desconoció las reglas jurisprudenciales, pues la Sala considera que los supuestos fácticos de este caso coinciden con los de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. Así lo advirtió la autoridad accionada en el proceso ordinario y, en consecuencia, aplicó sus reglas de forma adecuada.

En opinión de la Sala lo que se hizo en la sentencia de unificación fue dar aplicación a una disposición legal que señala el término para interponer el medio de control de reparación directa. En efecto, según lo consagra de manera expresa el artículo 164 del C.P.A.C.A., el término es de 2 años contados a partir de la ocurrencia del hecho y dicha disposición legal se considera exceptuada solo en los casos en los cuales la persona no ha tenido conocimiento del mismo.

La sentencia de unificación no creó un requisito o un término nuevo; simplemente precisó que los jueces en estos casos no podían dejar de aplicar dicha disposición, como consecuencia de normas legales que consagran la imprescriptibilidad de la acción penal contra los responsables. La doctrina ha precisado que la modulación de una nueva regla jurisprudencial, esto es, la decisión de aplicarla únicamente hacia el futuro, no puede fundamentarse en una invocación abstracta al principio de seguridad jurídica ni de igualdad.

(…) Ahora bien, en este caso si los interesados dejaron vencer el término de caducidad legal y presentaron la demanda desconociéndolo y fundamentándose en una disposición que no era aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado, no pueden considerar que, como quiera que en algunas decisiones judiciales se permitió presentar la demanda sin consideración del término de caducidad, decidieron esperar y dejar que el mismo transcurriera.

La seguridad jurídica que se logra con la sentencia de unificación propende por la aplicación de normas legales generales y abstractas que involucran los derechos de todos sus destinatarios. La caducidad legal establece un derecho a demandar y de otra parte establece el derecho a no ser demandado una vez vence dicho término. Esa seguridad jurídica se garantiza con la aplicación de la norma legal de manera coherente y correcta, que es lo que ordenó la sentencia de unificación: el término se aplica, salvo que se demuestre que no se tuvo conocimiento del hecho y su autoría, lo que impidió el ejercicio del derecho.

Así, el principio de igualdad no puede invocarse para solicitar que se aplique una regla ilegal porque en algunos casos anteriores se hizo así. La igualdad es ante la ley, no ante las decisiones judiciales que la desconocen. (…) Así mismo, cabe recordar que en la sentencia de unificación se aclaró que la posibilidad de demandar al Estado debe evaluarse en términos objetivos, mas no frente al conocimiento subjetivo o jurídico de los interesados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO – Ajustado a derecho / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL – En poder de miembros de la Fuerza Pública / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - En delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Empieza a contar desde el día que se conoció el daño / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO – Se tuvo conocimiento de los hechos al día siguiente de la muerte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora bien, frente al defecto fáctico, la Sala considera que también le falta razón a la accionante, pues la Subsección accionada efectivamente valoró el acervo probatorio para concluir que los familiares se enteraron de la participación del Estado al día siguiente de la muerte de [F.J.G.H.] y que desde entonces estuvieron en capacidad de demandar su responsabilidad.

En ese sentido, no se observa que en este caso el juez ordinario hubiere realizado una valoración arbitraria o caprichosa de las pruebas pues, como lo consideró el mismo a quo constitucional, la Subsección accionada señaló detalladamente en su providencia los elementos fácticos que la llevaron a definir el momento en que los familiares de [F.J.G.H.] se habrían enterado de la participación del Estado en los hechos y la posibilidad de demandar su responsabilidad.

En particular, se transcribieron declaraciones, testimonios y entrevistas de la madre (accionante en este proceso), de una de las hermanas del difunto, de algunos amigos y de su compañera permanente, entre otros allegados; todos los cuales apuntaron a que desde el 13 de enero de 2007 se tuvo conocimiento de la participación del Estado y que era posible imputarle a este el daño antijurídico.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL – En poder de miembros de la Fuerza Pública / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - En delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Permitió la aplicación adecuada de las normas que regulan la caducidad y es acorde con los mandatos constitucionales / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – La condena penal o disciplinaria contra un funcionario de ninguna forma constituye causa o requisito sine qua non de la responsabilidad del Estado / SENTENCIA CONDENATORIA CONTRA FUNCIONARIO - Puede constituir un antecedente útil para probar la posible responsabilidad del Estado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Por otro lado, la Sala advierte que no existió una violación directa de la Constitución, pues no se alteraron o crearon nuevos presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado.

La providencia de la Subsección accionada, así como la sentencia de unificación que le sirvió de sustento son respetuosas del marco legal y constitucional, pues en vez de alterar los presupuestos de la responsabilidad estatal, los ajustaron al ordenamiento jurídico, justamente precisando las reglas de caducidad aplicables. En este sentido, no puede entenderse que (i) la posibilidad que tienen las víctimas de demandar la responsabilidad del Estado dependa de la existencia de una condena penal o disciplinaria contra los funcionarios involucrados, ni tampoco que (ii) las víctimas deban demandar sin prueba alguna, como lo insinuó la accionante.

Lo primero, debido a que, si bien la condena penal o disciplinaria contra un funcionario puede constituir un antecedente útil para probar la posible responsabilidad del Estado, de ninguna forma constituye causa o requisito sine qua non para esos efectos, pues de lo contrario sí se estarían alterando los presupuestos para demandar la reparación directa: ni la Constitución ni la ley exigen la existencia de una condena al funcionario.

Lo segundo, como se infiere de lo anterior, debido a que los interesados cuentan con libertad probatoria para acreditar los presupuestos de la responsabilidad estatal, los cuales serán objeto del debate en el transcurso del proceso de reparación directa y sin que quepa exigir completa certeza al momento de presentarse la demanda. Una cosa es que mientras transcurre el término de caducidad de la reparación directa sobrevenga una condena penal o disciplinaria contra un funcionario, que permita con mayor facilidad inferir la responsabilidad del Estado, y otra es que deba siempre aguardarse a que tal condena se produzca para, a partir de ese momento, empezar a contabilizar el término de caducidad de la reparación directa.

(…) Finalmente, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa en los casos de muerte de un civil causada por miembros de la fuerza pública y la aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación, en sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020 la Sala Plena de la Corte Constitucional, estimó que: (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control en tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra es acorde a los mandatos constitucionales, (ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar la caducidad de 2 años del artículo 164 del CPACA, para estos casos, y (iii) encontró plausible las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 SALVAMENTO DE VOTO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR DELITOS DE LESA HUMANIDAD / JUEZ - Obligación internacional de ejercer como juez de convencionalidad / APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Por el juez constitucional / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Instrumento de control de convencionalidad con el que cuentan los jueces como deber constitucional / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-312 no es materialmente una sentencia de unificación, ni de control abstracto de constitucionalidad / SENTENCIA DE REVISIÓN DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – SU-312 no estableció una regla de unificación especifica / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - SU-312 no examinó las razones sustanciales por las cuales la reparación directa no debía caducar en casos de crímenes atroces y otras graves violaciones de derechos humanos / FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – Errónea interpretación de la regla contenida en el fallo de la Corte Interamericana / SENTENCIA DEL CASO ÓRDENES GUERRA CONTRA CHILE / CADUCIDAD DE ACCIONES DE REPARACIÓN EN CASO DE CRIMENES ATROCES – Desconoce la imprescriptibilidad de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición / CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD – No son de competencia del Consejo de Estado / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA POR DELITOS DE LESA HUMANIDAD - No podía hacer tránsito a cosa juzgada sobre el artículo 164 del CPACA y no libera al juez de cumplir con sus obligaciones como juez de convencionalidad / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Obligaba a la inaplicación de una norma legal que para el caso concreto impedía la eficacia de una regla constitucional vigente / FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – Errónea interpretación de la regla contenida en el fallo de la Corte Interamericana / SENTENCIA DEL CASO ÓRDENES GUERRA CONTRA CHILE / CADUCIDAD DE ACCIONES DE REPARACIÓN EN CASO DE CRIMENES ATROCES – Desconoce la imprescriptibilidad de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición / INEXISTENCIA DE SENTENCIA – Que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Deber de los jueces La Sala se escudó en la SU-312 de 2020, su decisión de aplicar una norma legal que para el caso concreto impedía la eficacia de una regla constitucional vigente.

Esa Sentencia de la Corte Constitucional no tenía la aptitud para soportar la decisión de renunciar al deber constitucional de activar la excepción de inconstitucionalidad, ni a la obligación internacional de ejercer como jueces de convencionalidad, pues no es materialmente una SU, ni una sentencia de constitucionalidad, sino una sentencia de revisión de tutela de rango ordinario que falló un asunto constitucional con base en consideraciones legales y de espaldas al bloque de constitucionalidad, que definía las reglas constitucionales vigentes.

Su posición dentro de la escala jurisprudencial y su contenido contraconvencional, autorizaban a la Sala a separarse de la decisión y la dejaban libren para fallar conforme con la Constitución y a la CADH. La SU-312 de 2020 no es una unificación. A pesar de ser una sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que se identifica con la sigla tradicional SU, no se trata de una decisión que unifique jurisprudencia. Dos razones soportan esa afirmación. La primera: el asunto se llevó a la Sala Plena porque era una tutela contra providencia judicial proferida por una alta Corte (…) Esa hipótesis es diferente a la unificación o el cambio de jurisprudencia. La segunda: aunque la sentencia hizo un breve recorrido por las distintas posiciones adoptadas por el Consejo de Estado y las salas de revisión de la Corte, resolvió el asunto mediante el análisis de los defectos recurrentemente alegados en estos casos, utilizando los criterios del Consejo de Estado pero sin crear ninguna regla de unificación específica (…) La SU-312 de 2020 no es una sentencia de constitucionalidad.

Cuando la Corte anunció la unificación en su sentencia, en lugar de construir las subreglas para resolver los problemas que había identificado, construyó un amplio obiter dicta con el fin de repasar el contenido de la unificación del Consejo de Estado y acompañarla en abstracto. En esa extensa consideración, la Corte hizo un control automático de constitucionalidad abstracto en el marco de una acción de tutela.

Extendió los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-115 de 1998 respecto del artículo 136 del CCA al 164 del CPACA. Aunque esas normas prescribieran eventos y condiciones distintas para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, consideró que la más nueva se podía beneficiar de la constitucionalidad de la anterior porque era más benéfica para los intereses de las víctimas.

Esa interpretación, al margen de las confusiones que pueda generar, no hace tránsito a cosa juzgada constitucional. Es apenas una consideración de la Corte en el marco de una tutela, que naturalmente no cerró la discusión sobre la constitucionalidad abstracta del artículo 164 del CPACA (…) La SU-312 de 2020 está viciada de nulidad por falta de consideración de elementos de relevancia constitucional.

La sentencia SU-312/20 no examinó las razones sustanciales por las cuales, la reparación directa no debía caducar cuando se demanda por crímenes atroces y otras graves violaciones de derechos humanos. Este asunto que era el que daba relevancia constitucional a la revisión de la línea jurisprudencial, no fue abordado en la sentencia. El análisis se centró, en cambio, en una lectura procesal de la norma legal relacionada con el cómputo del término de caducidad a partir del conocimiento efectivo de los hechos o de los posibles responsables.(…) Pasó por alto, incluso, que la sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra vs Chile era la pieza jurídica a partir de la cual se integró al ordenamiento constitucional colombiano la regla que prohíbe la caducidad de las acciones de reparación directa en casos de crímenes atroces.

Además de reproducir errores cometidos por esta Corporación en su unificación, la Corte Constitucional dedujo del fallo de Órdenes Guerra una regla que contradice su contenido real: en casos de crímenes atroces, no se extiende la imprescriptibilidad penal a las acciones civiles contra el Estado porque la protección a la víctima no puede amparar su incuria o negligencia, ni permite afectar injustificadamente la seguridad jurídica.

Sin el ánimo de adjetivar a la Corte misma, su tesis es del todo inexplicable para mí. No sólo porque tras ella ocultó definitivamente las reglas vigentes en nuestro sistema constitucional, que comprometen los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de la barbarie. No solo porque ella sirvió para inhibirse de analizar los elementos que darían relevancia constitucional a sus consideraciones, sino porque la tesis misma es contraevidente y la acercó peligrosamente a la arbitrariedad de la que ha protegido a los ciudadanos durante tres décadas.

(…) En el Caso Órdenes Guerra la Corte acogió, en consecuencia, el argumento de la CIDH según el cual, la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas.

Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción. La Corte reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces.

La sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado tampoco eximía a la Sala de sus obligaciones como juez de convencionalidad. La Sala replicó las tesis de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 como fundamento directo de la decisión de tutela. En mi concepto, por las razones que he expuesto reiteradamente, esa sentencia no liberaba a la Subsección de cumplir con sus obligaciones como juez de convencionalidad.

Como los juicios abstractos de constitucionalidad de normas legales son extraños a las competencias del Consejo de Estado, su sentencia de unificación no podía hacer tránsito a cosa juzgada sobre la exequibilidad de del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, ese fallo no impide la activación de la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad.

En todo caso, seguir invocando esa sentencia como fundamento para negar la protección de los derechos de las víctimas de la barbarie frente a decisiones judiciales que han declarado la caducidad de las acciones de reparación en casos de crímenes atroces, es una práctica que desconoce la prohibición establecida en la Convención de Viena: de un lado, la obligación de cumplir los tratados de buena fe incluye la de acoger, también de buena fe, los progresos y modificaciones en el alcance y contenido de sus normas, según los establezca su intérprete autorizado.

Y, de otro, un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. (…) El control de convencionalidad obligaba a la inaplicación del artículo 164 del CPACA. La Sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra contra Chile hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile, y vinculó a los demás Estados Parte como “norma convencional interpretada”.

La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado de crear normas acordes a los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia. El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado.

El caso del señor [F.J.G.H.] constata, sin embargo, que no basta con la existencia de la regla, pues ella sola no garantiza que su aplicación sea adecuada. Hace falta la adecuación interpretativa para eliminar prácticas judiciales contra-convencionales y garantizar que la aplicación jurisdiccional de las normas existentes cumpla la finalidad del artículo 2 de la Convención. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención. Para cumplir con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el llamado control de convencionalidad en sus decisiones.

En Colombia, mientras no exista una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional que incorporó el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual, los jueces deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma legal para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02741-01(AC) Actor: MARÍA LUCELLY HERRERA MONSALVE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: Acción de tutela Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Caducidad de la acción de reparación directa en delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / Defecto fáctico / Desconocimiento del precedente / Revoca la decisión de primera instancia y niega el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por la autoridad judicial accionada contra la sentencia del 22 de julio de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Esta providencia concedió el amparo solicitado por la accionante por encontrar acreditada la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 19 de mayo de 2021 María Lucelly Herrera Monsalve interpuso acción de tutela contra la sentencia del 19 de marzo de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. En su concepto la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por declarar la caducidad de la acción de reparación directa No. 05001-23-31-000-2010-00467-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Solicito que de conformidad con lo expuesto y con la prueba obrante en el expediente se tutelen los Derechos Fundamentales al debido proceso, al acceso a la Justicia, a las garantías judiciales y a la protección judicial de la accionante y como consecuencia de lo anterior ruego que: a. Ordene dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por Consejo de Estado dentro del proceso radicado número 050012331000201000467-01 (52.730). b. Y conforme lo decidido en el proceso 050012331000200900121-01 (53.528), sobre la responsabilidad en los hechos, se concedan las pretensiones de la demanda>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1- El 12 de enero de 2007 el señor Francisco Javier Galeano Herrera, hijo de la accionante, se dirigía a una finca con sus amigos cuando fue retenido por miembros del Ejército Nacional en la vereda El Tronco de Guatapé, Antioquia. Ese día él y sus acompañantes fueron asesinados por agentes de la fuerza pública y fueron presentados como bajas en combate contra grupos subversivos. 3.2.- El 5 de agosto de 2008 se archivó la indagación preliminar No. 003 de 2007 adelantada por la justicia penal militar.

No obstante, el 14 de febrero de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó a uno de los agentes involucrados en los hechos por homicidio en persona protegida. 3.3.- El 30 de marzo de 2010 la accionante y su grupo familiar presentaron medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objetivo de que se reconocieran y pagaran los perjuicios causados por el homicidio de Galeano Herrera. 3.4.- Mediante providencia del 25 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de caducidad.

Consideró que los demandantes en el proceso ordinario conocieron el daño desde el día de la entrega del cuerpo de Galeano Herrera, esto es, desde el 13 de enero de 2007. 3.5.- Los demandantes apelaron la decisión y mediante sentencia del 19 de marzo de 2021 la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación confirmó la providencia de primera instancia, según lo previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 20201.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque la accionante no precisó los cargos bajo los cuales sustentó la acción de tutela, la Sala advierte que sus reclamos pueden enmarcarse en (i) un defecto fáctico, (ii) un desconocimiento del precedente y (iii) una violación directa de la Constitución, según la clasificación desarrollada en la jurisprudencia constitucional. 4.1.- Frente al defecto fáctico, sostuvo que la Subsección accionada desconoció que las declaraciones y documentos oficiales alteraron los hechos y ocultaron la verdad en torno a la muerte de Galeano Herrera, lo que impidió que sus familiares se enteraran desde el comienzo de la antijuridicidad del daño y la posibilidad de imputarlo al Estado.

En concreto, señaló que (i) el informe de patrullaje Batería Bombarda, rendido por el CT. Salazar Rogelis Jorge Eduardo y (ii) el archivo de la indagación preliminar de la justicia penal militar constituyeron elementos fácticos que revistieron de legalidad las actuaciones del Ejército, de forma que los mismos familiares les concedieron credibilidad en su momento. 4.2.- La Subsección accionada tampoco tuvo en cuenta que solo con el avance de los procesos penales adelantados por los hechos fue posible conocer las inconsistencias de los informes oficiales.

En efecto, solo desde el 10 de diciembre de 2007 la accionante supo que el actuar de los agentes fue irregular, pues ese día fue citada en el marco de la investigación penal. Además, a partir del 14 de febrero de 2018 se supo que el daño era antijurídico e imputable al Estado, pues ese día se profirió sentencia condenatoria penal contra uno de los agentes involucrados.

Por lo tanto, desde esta fecha habría iniciado el término de caducidad. 4.3.- En cuanto al desconocimiento del precedente reprochó que se aplicara una sentencia de unificación que no existía al momento de presentarse la demanda de reparación directa, por lo que los criterios establecidos en esa providencia no podían ser exigidos a los demandantes en el proceso ordinario.

Así mismo, no se explicó por qué no se aplicó la jurisprudencia vigente en ese momento, según la cual la acción de reparación directa no prescribía en casos en los que el daño fuera causado por delitos de lesa humanidad. 4.4.- Señaló que se violó directamente la Constitución porque la postura de la Subsección accionada implica exigir a los interesados que demanden al Estado incluso cuando no existe claridad ni certeza frente a la antijuridicidad e imputabilidad del daño, so pena de que su acción caduque.

Con lo anterior se desconocerían los presupuestos de la responsabilidad del Estado, previstos en el artículo 90 de la Constitución Política. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (accionado) presentó un informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o que se negaran las pretensiones.

Señaló que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues la accionante pretende usarla acción como una instancia adicional y revivir así los debates resueltos en el proceso ordinario. 6.- Sostuvo que no se configuró ningún defecto específico ni se vulneraron los derechos de la accionante, pues la providencia objeto de reproche se fundó en los hechos probados y en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Precisó que, a partir del estudio riguroso del material probatorio, pudo concluirse que desde el 13 de enero de 2007 los familiares conocieron con meridiana claridad que el hecho era imputable al Estado. Además, no se acreditaron circunstancias que impidieran acudir a la jurisdicción a efectos de inaplicar el término de caducidad. 7.- Las demás partes que comparecieron al proceso de reparación directa fueron debidamente notificadas; no obstante, guardaron silencio.

E.- Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 22 de julio de 2021 la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia objeto de reproche. 9.- Consideró que la autoridad judicial accionada no reparó en los argumentos planteados en el recurso de apelación y que, por lo tanto, debió tener en cuenta que la demanda ordinaria se presentó en 2010, es decir, antes de que se profiriera la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia vigente en ese momento sostenía que no era procedente aplicar la caducidad en asuntos de esta naturaleza. No obstante, la autoridad judicial accionada no argumentó, dadas las particularidades del caso, por qué prefirió aplicar la sentencia de unificación sobre las anteriores, máxime si aquella no moduló sus efectos, por lo que debe entenderse que estos son <<ex nunc>> o a futuro.

F.- Impugnación 10.- La Subsección accionada impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó su revocación. Reiteró que, contrario a lo afirmado, sí se refirió a los argumentos presentados en sede de apelación, por cuanto la caducidad constituyó el punto central del debate en segunda instancia. Insistió en que el acervo probatorio permitió concluir que el 13 de enero de 2007 los familiares de Galeano Herrera tuvieron conocimiento de que este había fallecido a manos del Ejército Nacional, sin que mediara prueba de algún supuesto objetivo o material que hubiese impedido demandar la reparación directa desde entonces. 11.- En relación con lo anterior, mantuvo que no se desconoció el precedente jurisprudencial, pues se aplicó el criterio adoptado por la Corporación sin que le quepa al juez de tutela modular los efectos de la sentencia de unificación. En ese sentido, precisó que la tesis planteada en la sentencia de unificación y su aplicación inmediata ha sido aceptada tanto por la Corte Constitucional (sentencia SU-312 de 2020) como por cada una de las secciones de esta Corporación2.

Ello, en parte, porque antes de esa decisión no existía una postura unificada en la materia. II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará la solicitud de amparo, toda vez que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados ni vulneró los derechos fundamentales de la accionante. 13.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; además, se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la tutela se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue notificada el 15 de abril de 2021 y la acción de tutela se presentó el 19 de mayo de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación3 como por la Corte Constitucional4, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- El problema principal observado por la Sala y sobre el cual convergen los defectos alegados es que el conocimiento de la participación del Estado en los hechos no coincide necesariamente con el conocimiento de la antijuridicidad del daño y su imputabilidad.

En efecto, la accionante no niega que desde el día siguiente a la muerte de Galeano Herrera (13 de enero de 2007) supo que este falleció a manos de miembros del Ejército. Su reproche, en cambio, se centró en que en ese momento no había forma de saber que la actuación del Estado fue irregular y antijurídica, motivo por el cual llegó a creer que Galeano Herrera pudo efectivamente ser una baja legítima en el marco de un enfrentamiento armado.

No habría sido hasta que se adelantó el proceso penal ordinario que se vislumbró la verdad de los hechos y es, por lo tanto, desde este momento que se debió contabilizar el término de caducidad. 15.- En primer lugar, cabe señalar que la Subsección accionada no desconoció las reglas jurisprudenciales, pues la Sala considera que los supuestos fácticos de este caso coinciden con los de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Así lo advirtió la autoridad accionada en el proceso ordinario y, en consecuencia, aplicó sus reglas de forma adecuada. 15.1.- En opinión de la Sala lo que se hizo en la sentencia de unificación fue dar aplicación a una disposición legal que señala el término para interponer el medio de control de reparación directa. En efecto, según lo consagra de manera expresa el artículo 164 del C.P.A.C.A., el término es de 2 años contados a partir de la ocurrencia del hecho y dicha disposición legal se considera exceptuada solo en los casos en los cuales la persona no ha tenido conocimiento del mismo.

La sentencia de unificación no creó un requisito o un término nuevo; simplemente precisó que los jueces en estos casos no podían dejar de aplicar dicha disposición, como consecuencia de normas legales que consagran la imprescriptibilidad de la acción penal contra los responsables.  15.2.- La doctrina ha precisado que la modulación de una nueva regla jurisprudencial, esto es, la decisión de aplicarla únicamente hacia el futuro, no puede fundamentarse en una invocación abstracta al principio de seguridad jurídica ni de igualdad.

En el caso de la celebración de un contrato, por ejemplo, no podría aplicarse una regla jurisprudencial que determine que para su validez era necesario un requisito que las partes no cumplieron. En relación con el ejercicio del derecho en un proceso, igualmente no podría considerarse aplicable de manera inmediata una jurisprudencia que estableciera la necesidad de dar cumplimiento a un requisito que no se entendía exigible sino hasta la expedición de la nueva regla.

En tales casos puede afirmarse, con toda claridad, que la parte realizó actos de disposición o tomó determinaciones con fundamento en la regla aplicable en ese momento5. 15.3.- Ahora bien, en este caso si los interesados dejaron vencer el término de caducidad legal y presentaron la demanda desconociéndolo y fundamentándose en una disposición que no era aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado, no pueden considerar que, como quiera que en algunas decisiones judiciales se permitió presentar la demanda sin consideración del término de caducidad, decidieron esperar y dejar que el mismo transcurriera.    15.4.- La seguridad jurídica que se logra con la sentencia de unificación propende por la aplicación de normas legales generales y abstractas que involucran los derechos de todos sus destinatarios.

La caducidad legal establece un derecho a demandar y de otra parte establece el derecho a no ser demandado una vez vence dicho término. Esa seguridad jurídica se garantiza con la aplicación de la norma legal de manera coherente y correcta, que es lo que ordenó la sentencia de unificación:  el término se aplica, salvo que se demuestre que no se tuvo conocimiento del hecho y su autoría, lo que impidió el ejercicio del derecho.

Así, el principio de igualdad no puede invocarse para solicitar que se aplique una regla ilegal porque en algunos casos anteriores se hizo así. La igualdad es ante la ley, no ante las decisiones judiciales que la desconocen.  16.- Ahora bien, frente al defecto fáctico, la Sala considera que también le falta razón a la accionante, pues la Subsección accionada efectivamente valoró el acervo probatorio para concluir que los familiares se enteraron de la participación del Estado al día siguiente de la muerte de Galeano Herrera y que desde entonces estuvieron en capacidad de demandar su responsabilidad. 16.1.- En ese sentido, no se observa que en este caso el juez ordinario hubiere realizado una valoración arbitraria o caprichosa de las pruebas pues, como lo consideró el mismo a quo constitucional, la Subsección accionada señaló detalladamente en su providencia los elementos fácticos que la llevaron a definir el momento en que los familiares de Galeano Herrera se habrían enterado de la participación del Estado en los hechos y la posibilidad de demandar su responsabilidad. 16.2.- En particular, se transcribieron declaraciones, testimonios y entrevistas de la madre (accionante en este proceso), de una de las hermanas del difunto, de algunos amigos y de su compañera permanente, entre otros allegados; todos los cuales apuntaron a que desde el 13 de enero de 2007 se tuvo conocimiento de la participación del Estado y que era posible imputarle a este el daño antijurídico.

Así mismo, cabe recordar que en la sentencia de unificación se aclaró que la posibilidad de demandar al Estado debe evaluarse en términos objetivos, mas no frente al conocimiento subjetivo o jurídico de los interesados. 17.- Por otro lado, la Sala advierte que no existió una violación directa de la Constitución, pues no se alteraron o crearon nuevos presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado.

La providencia de la Subsección accionada, así como la sentencia de unificación que le sirvió de sustento son respetuosas del marco legal y constitucional, pues en vez de alterar los presupuestos de la responsabilidad estatal, los ajustaron al ordenamiento jurídico, justamente precisando las reglas de caducidad aplicables. 17.1.- En este sentido, no puede entenderse que (i) la posibilidad que tienen las víctimas de demandar la responsabilidad del Estado dependa de la existencia de una condena penal o disciplinaria contra los funcionarios involucrados, ni tampoco que (ii) las víctimas deban demandar sin prueba alguna, como lo insinuó la accionante. 17.2.- Lo primero, debido a que, si bien la condena penal o disciplinaria contra un funcionario puede constituir un antecedente útil para probar la posible responsabilidad del Estado, de ninguna forma constituye causa o requisito sine qua non para esos efectos, pues de lo contrario sí se estarían alterando los presupuestos para demandar la reparación directa: ni la Constitución ni la ley exigen la existencia de una condena al funcionario.

Lo segundo, como se infiere de lo anterior, debido a que los interesados cuentan con libertad probatoria para acreditar los presupuestos de la responsabilidad estatal, los cuales serán objeto del debate en el transcurso del proceso de reparación directa y sin que quepa exigir completa certeza al momento de presentarse la demanda. 17.3.- Una cosa es que mientras transcurre el término de caducidad de la reparación directa sobrevenga una condena penal o disciplinaria contra un funcionario, que permita con mayor facilidad inferir la responsabilidad del Estado, y otra es que deba siempre aguardarse a que tal condena se produzca para, a partir de ese momento, empezar a contabilizar el término de caducidad de la reparación directa.

Esta segunda hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución, como también se señaló en la ya mencionada sentencia de unificación del 29 de enero de 2020: <<[la responsabilidad del Estado] no implica la individualización o sanción penal del agente que ocasionó el daño, sino el conocimiento de la intervención de una autoridad, porque ello restringiría el derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto condicionaría la declaratoria de la responsabilidad estatal a un requisito de procedibilidad que la ley no contempla, como es la identificación del autor o partícipe.

El trámite de un proceso penal por los hechos que dan lugar a una demanda de reparación directa no altera el cómputo de la caducidad, sino que da lugar a la suspensión del proceso, tal como lo precisa el artículo 161 del C.G.P. (…)>> (Énfasis del original). 18.- Finalmente, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa en los casos de muerte de un civil causada por miembros de la fuerza pública y la aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación6, en sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020 la Sala Plena de la Corte Constitucional, estimó que: (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control en tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra es acorde a los mandatos constitucionales, (ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar la caducidad de 2 años del artículo 164 del CPACA, para estos casos, y (iii) encontró plausible las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCÁSE la sentencia de primera instancia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que declaró el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante. En consecuencia, NIEGÁSE la solicitud de amparo de los derechos invocados.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Salva voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada en Sala7 porque los hechos del caso se valoraron según reglas contra convencionales y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisibles. 1.1.

Estructura del salvamento La estructura de mi argumento responderá a la que gobernó las lógicas de la mayoría. Primero explicaré por qué la SU-312 de 2020 no limitaba las competencias naturales de la Sala -ni como juez de tutela, ni como juez de convencionalidad-, pues no es una unificación, ni una sentencia de constitucionalidad y no consideró elementos de relevancia constitucional.

En este último punto explicaré las razones por las que la sentencia de la Corte es contra evidente respecto de los estándares fijados en la Sentencia Órdenes Guerra8. Luego reiteraré que, ni la unificación de la Corte y ni la del Consejo de Estado liberaban a la Sala de su obligación de ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad. 1.2.

La SU-312 de 2020 no es una unificación, no es una sentencia de control abstracto de constitucionalidad y no consideró elementos de relevancia constitucional La Sala escudó en la SU-312 de 2020, su decisión de aplicar una norma legal que para el caso concreto impedía la eficacia de una regla constitucional vigente. Esa Sentencia de la Corte Constitucional no tenía la aptitud para soportar la decisión de renunciar al deber constitucional9 de activar la excepción de inconstitucionalidad, ni a la obligación internacional de ejercer como jueces de convencionalidad, pues no es materialmente una SU, ni una sentencia de constitucionalidad, sino una sentencia de revisión de tutela de rango ordinario que falló un asunto constitucional con base en consideraciones legales y de espaldas al bloque de constitucionalidad, que definía las reglas constitucionales vigentes.

Su posición dentro de la escala jurisprudencial y su contenido contraconvencional, autorizaban a la Sala a separarse de la decisión y la dejaban libren para fallar conforme con la Constitución y a la CADH. 1.2.1. La SU-312 de 2020 no es una unificación. A pesar de ser una sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que se identifica con la sigla tradicional SU, no se trata de una decisión que unifique jurisprudencia. Dos razones soportan esa afirmación. La primera: el asunto se llevó a la Sala Plena porque era una tutela contra providencia judicial proferida por una alta Corte, según lo prevé el artículo 61 del Reglamento de la Corte Constitucional10.

Esa hipótesis es diferente a la unificación o el cambio de jurisprudencia. La segunda: aunque la sentencia hizo un breve recorrido por las distintas posiciones adoptadas por el Consejo de Estado y las salas de revisión de la Corte, resolvió el asunto mediante el análisis de los defectos recurrentemente alegados en estos casos, utilizando los criterios del Consejo de Estado pero sin crear ninguna regla de unificación específica11.

El recurso a esas reglas unificadas por esta corporación no genera un efecto automático de conversión de la sentencia de la Corte en otra también de unificación. La de la Corte sigue siendo materialmente una sentencia de revisión de tutela ordinaria, expedida en Sala Plena por deferencia con una alta Corte, en la que acogió los lineamientos de esa última, sin unificar reglas para fallar en esta materia. 1.2.2.

La SU-312 de 2020 no es una sentencia de constitucionalidad Cuando la Corte anunció la unificación en su sentencia, en lugar de construir las subreglas para resolver los problemas que había identificado, construyó un amplio obiter dicta con el fin de repasar el contenido de la unificación del Consejo de Estado y acompañarla en abstracto.

En esa extensa consideración, la Corte hizo un control automático de constitucionalidad abstracto en el marco de una acción de tutela. Extendió los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-115 de 1998 respecto del artículo 136 del CCA al 164 del CPACA. Aunque esas normas prescribieran eventos y condiciones distintas para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, consideró que la más nueva se podía beneficiar de la constitucionalidad de la anterior porque era más benéfica para los intereses de las víctimas.

Esa interpretación, al margen de las confusiones que pueda generar, no hace tránsito a cosa juzgada constitucional. Es apenas una consideración de la Corte en el marco de una tutela, que naturalmente no cerró la discusión sobre la constitucionalidad abstracta del artículo 164 del CPACA. En mi concepto, ni siquiera dio pistas sobre el problema de fondo, pues no hizo el análisis de exequibilidad de la norma respecto las reglas que hoy integran el bloque de constitucionalidad.

En 2021, por las dinámicas de nuestro sistema de fuentes y por el progreso del derecho internacional en la lucha contra la impunidad, esas reglas son distintas y más exigentes que en 1998. A diferencia del efecto propio de una sentencia de constitucionalidad, esa opinión de la Corte vertida en un fallo de tutela no impedía que la Sala activara la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del CPACA, para cumplir con la obligación de controlar la convencionalidad de la decisión judicial. 1.2.3.

La SU-312 de 2020 está viciada de nulidad por falta de consideración de elementos de relevancia constitucional La sentencia SU-312/20 no examinó las razones sustanciales por las cuales, la reparación directa no debía caducar cuando se demanda por crímenes atroces y otras graves violaciones de derechos humanos. Este asunto que era el que daba relevancia constitucional a la revisión de la línea jurisprudencial, no fue abordado en la sentencia. El análisis se centró, en cambio, en una lectura procesal de la norma legal relacionada con el cómputo del término de caducidad a partir del conocimiento efectivo de los hechos o de los posibles responsables.

La Corte, en efecto, conceptualizó la caducidad sin mencionar si quiera los avances que han afinado la figura durante los últimos 20 años en el marco de la lucha internacional contra la impunidad por crímenes atroces. Pasó por alto, incluso, que la sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra vs Chile era la pieza jurídica a partir de la cual se integró al ordenamiento constitucional colombiano la regla que prohíbe la caducidad de las acciones de reparación directa en casos de crímenes atroces.

Además de reproducir errores cometidos por esta Corporación en su unificación12, la Corte Constitucional dedujo del fallo de Órdenes Guerra una regla que contradice su contenido real: en casos de crímenes atroces, no se extiende la imprescriptibilidad penal a las acciones civiles contra el Estado porque la protección a la víctima no puede amparar su incuria o negligencia, ni permite afectar injustificadamente la seguridad jurídica.

Sin el ánimo de adjetivar a la Corte misma, su tesis es del todo inexplicable para mí. No sólo porque tras ella ocultó definitivamente las reglas vigentes en nuestro sistema constitucional, que comprometen los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de la barbarie13. No solo porque ella sirvió para inhibirse de analizar los elementos que darían relevancia constitucional a sus consideraciones, sino porque la tesis misma es contraevidente y la acercó peligrosamente a la arbitrariedad de la que ha protegido a los ciudadanos durante tres décadas.

Como lo puso en evidencia la propia Corte IDH14, para 2018 ya no era una novedad la advertencia sobre la necesidad de aplicar la garantía de imprescriptibilidad a las acciones de responsabilidad patrimonial, que buscan la reparación de los daños padecidos por las víctimas de las más graves violaciones de derechos humanos15. En el Caso Órdenes Guerra la Corte acogió, en consecuencia, el argumento de la CIDH según el cual, la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas.

Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción. La Corte reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces.

Se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos. De un lado, deben poder acceder a un juicio que termine con la condena individual de quienes fueron responsables de los hechos, con lo que se satisfaría su derecho a la justicia retributiva. Y, de otro lado, tienen derecho a acceder a los procesos judiciales que garanticen la reconstrucción más amplia y completa de la verdad de los hechos, en aquellos casos que han contado con la participación, anuencia u ocultamiento de agentes del estado que se han valido de su poder para ello.

El acceso efectivo a esos procesos judiciales garantiza una reparación efectiva por daños que no pueden ser identificados ni caracterizados en un proceso penal. En esa sentencia, al contrario de lo que entendió la Corte Constitucional -siguiendo al Consejo de Estado-, la Corte IDH consolidó el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporando los estándares internacionales vigentes mediante las siguientes reglas: (1) Las acciones con las que víctimas de crímenes atroces o graves violaciones de derechos humanos pretenden la reparación de los daños imputables al Estado protegen sus derechos imprescriptibles a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. (2) A esas acciones, aún cuando no estén aparejadas a un proceso penal, no puede aplicárseles la prescripción o caducidad.

(3) La aplicación de la prescripción o la caducidad a acciones de reparación impide que las víctimas de la barbarie accedan materialmente a la justicia para hacer efectivos sus derechos fundamentales e imprescriptibles. (4) La práctica judicial de declarar la caducidad de las acciones de reparación para estos casos, genera responsabilidad del Estado por violación del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En definitiva, la imprescriptibilidad de las acciones de reparación contra el Estado por crímenes atroces, como consecuencia de esa sentencia, integra desde 2018 el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Aun así, la Corte Constitucional evitó este análisis, privó su decisión de relevancia constitucional y se puso del lado del Consejo de Estado en una posición negacionista del bloque de constitucionalidad y arriesgada en materia de responsabilidad internacional16. 1.3.

La sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado tampoco eximía a la Sala de sus obligaciones como juez de convencionalidad La Sala replicó las tesis de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 como fundamento directo de la decisión de tutela. En mi concepto, por las razones que he expuesto reiteradamente, esa sentencia no liberaba a la Subsección de cumplir con sus obligaciones como juez de convencionalidad.

Como los juicios abstractos de constitucionalidad de normas legales son extraños a las competencias del Consejo de Estado, su sentencia de unificación no podía hacer tránsito a cosa juzgada sobre la exequibilidad de del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, ese fallo no impide la activación de la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad.

En todo caso, seguir invocando esa sentencia como fundamento para negar la protección de los derechos de las víctimas de la barbarie frente a decisiones judiciales que han declarado la caducidad de las acciones de reparación en casos de crímenes atroces, es una práctica que desconoce la prohibición establecida en la Convención de Viena: de un lado, la obligación de cumplir los tratados de buena fe incluye la de acoger, también de buena fe, los progresos y modificaciones en el alcance y contenido de sus normas, según los establezca su intérprete autorizado.

Y, de otro, un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado17. 1.4. El control de convencionalidad obligaba a la inaplicación del artículo 164 del CPACA La Sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra contra Chile hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile, y vinculó a los demás Estados Parte como “norma convencional interpretada”18.

La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado19 de crear normas acordes a los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia20.

El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención21. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado.

El caso del señor Francisco Javier Galeano Herrera constata, sin embargo, que no basta con la existencia de la regla, pues ella sola no garantiza que su aplicación sea adecuada22. Hace falta la adecuación interpretativa para eliminar prácticas judiciales contra-convencionales23 y garantizar que la aplicación jurisdiccional de las normas existentes cumpla la finalidad del artículo 2 de la Convención24.

En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención25. Para cumplir con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el llamado control de convencionalidad en sus decisiones.

En Colombia, mientras no exista una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional que incorporó el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual, los jueces deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma legal para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad.

Con John Berger26, estoy convencido de que el silencio no miente. Me parecen infames algunas afirmaciones de la sentencia de tutela de que me aparto. Por ejemplo, las que revictimizan a una mujer marcada por la barbarie, con la imposición de una etiqueta de ciudadana negligente frente a la justicia y costosa para unos valores decimonónicos de seguridad jurídica e igualdad formal.

Pero me parecen más peligrosos los silencios de todo este andamiaje jurisprudencial, en los que se esconde una pretensión de desmontar caras conquistas de las víctimas de la atrocidad. Avisto en esos silencios una opaca senda hacia la impunidad y el olvido, que en nada contribuirá a la reparación de una democracia sometida a la violencia y el miedo por más de cinco décadas.

Espero equivocarme, o que el rigor jurídico logre un cambio de rumbo. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado