IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / CAUSAL DE NULIDAD / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA [L]a incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en su recurso de alzada ni en el debate sometido a consideración de la Sección Segunda, conllevaría a que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

(…) En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 18 de marzo de 2021. (…) En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado sobre el tema / APLICACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – En el caso de los docentes / NOMBRAMIENTO DEL DOCENTE NACIONAL / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE PROVISIONALIDAD / ESTABILIDAD RELATIVA EN EL ESCALAFÓN DOCENTE [L]a Sección Segunda encontró probado que la designación del actor en la planta de personal docente en el Distrito de Santa Marta era en calidad de provisional y no en propiedad, condición que sólo le permitía gozar de una estabilidad laboral relativa y, por lo tanto, no tenía derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, toda vez que la naturaleza del mismo, imponía su provisión a través de un concurso de méritos, razón por la cual los actos acusados no incurrían en falsa motivación comoquiera que las reglas a las que estaba sometido el proceso de selección y la denominación y naturaleza del empleo ocupado por el actor, constituían los supuestos fácticos y jurídicos previstos por la jurisprudencia constitucional, -sentencias C-319 de 2010 y SU-446 de 2011-, que habilitaban a la administración para hacer uso de la lista de elegibles adoptada dentro del referido concurso de méritos, con el fin de proveer las vacantes existentes dentro de la entidad que no fueron ofertadas en la convocatoria, toda vez que la lista se encontraba vigente.

(…) Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, estableció que el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación, durante su vigencia, solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en la convocatoria de dicho proceso de selección. No obstante, admitió una excepción relacionada con que la entidad convocante pueda disponer la posibilidad de que esa lista o registro definitivo de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido inicialmente ofertados en el concurso, siempre que dichos cargos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación a los contemplados en la convocatoria.

(…) Adicionalmente, la Corte Constitucional en la referida sentencia precisó que las personas que se encontraran en provisionalidad y tuvieran una condición especial de protección, esto es, las madres o padres cabeza de familia, los pre pensionados entiéndase aquellos que para el 24 de noviembre de 2008 les faltara tres años o menos para obtener el status, y las personas en situación de discapacidad, tendrían el privilegio de ser reintegrados y retirados del nuevo cargo hasta último momento, situación que no se extendía a los provisionales que no se encontraran en tales condiciones y quienes además no podían alegar la vulneración de ningún derecho por cuanto la estabilidad relativa que ostentaban vinculados bajo esa modalidad, cedía frente al mejor derecho de las personas que ganaron el concurso de méritos.

(…) De lo anterior, se desprende que la Sección Segunda no desconoció el precedente citado, por cuanto dicha sentencia no resulta aplicable al caso concreto, en tanto que no unificó tema alguno relacionado con la inconformidad presentada por el actor en la presente solicitud ni estableció una regla jurisprudencial sobre la obligatoriedad de las listas de elegibles conformadas en virtud de concursos de méritos de docentes.

(…) Ahora, el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración de los defectos alegados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05871-00 (AC) Actor: WILMER ELÍAS MANJARRÉS GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B” La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1].

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor WILMER ELÍAS MANJARRÉS GERCÍA, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo, los cuales estima vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA al haber proferido la providencia de 18 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-23-33-000-2013-00278- 01.

I.2.- Hechos Afirmó que el 2 de abril de 1997, fue vinculado como docente de tiempo completo en la Escuela Rural Mixta de La Paz por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta[2] y, que luego de varios contratos, fue nombrado como docente provisional en un cargo de carrea administrativa a través de la Resolución núm. 783 de 29 de octubre de 2002.

Señaló que mediante Decreto núm. 115 de 24 de junio de 2005, fue incorporado a la planta de personal docente del Distrito de Santa Marta, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto núm. 3020 de 2002, nombramiento que se hizo con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. Indicó que al reunir los requisitos establecidos en el Decreto núm. 1095 de 2005, mediante resoluciones núms. 0942 de 3 de octubre de 2006 y 1152 de 6 de septiembre 2010, fue ascendido a los grados 11 y 13 del Escalafón Nacional Docente, respectivamente.

Expuso que el Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante Resolución núm. 369 de 23 de febrero de 2011, declaró insubsistente su nombramiento y dio por terminada la vinculación laboral, decisión que le fue comunicada a través de oficio sin número de fecha 4 de marzo de ese año. Adujo que con ocasión de una acción de tutela el Distrito de Santa Marta le notificó en debida forma el contenido del acto de insubsistencia, contra el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, que fueron rechazados a través de la Resolución núm. 191 de 12 de septiembre de 2012.

Sostuvo que inconforme con lo anterior, demandó la nulidad de las resoluciones núms. 369 de 2011 y 191 de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo docente que ocupada u otro igual o de superior categoría y disponer que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio desde cuando fue desvinculado hasta el momento efectivo del reintegro.

Afirmó que la anterior demanda fue identificada con el número único de radicación 47001-23-33-000-2013-00278 y asignada en primera instancia al Tribunal Administrativo del Magdalena[3], que mediante sentencia de 27 de enero de 2016, accedió a las pretensiones. Señaló que contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación, él en lo que concierne a la liquidación del restablecimiento del derecho y el Distrito de Santa Marta en lo relacionado con la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, planteamientos que fueron resueltos por la SECCIÓN SEGUNDA que, a través de la sentencia de 18 de marzo de 2021, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

Indicó que la SECCIÓN SEGUNDA profirió un fallo incongruente en cuanto a los fundamentos y la decisión adoptada con ocasión del “error jurídico” en que lo hizo incurrir el Distrito de Santa Marta al formular un recurso sin elementos sólidos que dieran cuenta que el a quo cometió una equivocación y, sin tener en cuenta que él “no apeló toda la sentencia” sino únicamente lo relacionado a la liquidación del restablecimiento del derecho, lo cual, en su criterio, impedía al ad quem desatar los recursos “sin limitaciones sobre la providencia de apelación”.

Agregó que la autoridad accionada, al afirmar que las listas de elegibles pueden usarse para la provisión de cargos vacantes que se presenten en el mismo empleo aún cuando no se hubieren ofertado en el proceso de selección, desconoció el precedente judicial que la Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011[4] que, en su criterio, señaló que las listas de elegibles conformadas con ocasión de un concurso de méritos solo pueden ser utilizadas para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles, únicamente en los cargos ofertados.

I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pidió que se deje sin efecto la providencia de 18 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 47001-23- 33-000-2013-00278-01, en los siguientes términos: “[…] En razón de lo expuesto, solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados, se sirvan conceder la protección inmediata de los Derechos Fundamentales del accionante, señor WILMER ELIAS MAJARRES GARCÍA, al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, consagrados en la Constitución Política, en concordancia con el carácter fundamental del derecho al Trabajo, con el derecho a una recta administración de justicia y demás derechos conculcados con la actuación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en segunda instancia dentro de la demanda de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, seguida por WILMER ELIAS MAJARRES GARCÍA en contra del DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA - ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTA MARTA, con Radicado 47001-23-33-000-2013-00278-01.

En consecuencia, se revoque la Sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), cuya sentencia se publicó mediante auto de notifíquese y cúmplase, por estado el día Dos (2) de Agosto de 2021 del Tribunal Administrativo del Magdalena, dejándola sin valor y efecto, y que la Corporación accionada proceda a estudiar nuevamente la apelación parcial que interpuso el accionante WILMER ELIAS MANJARRES GARCÍA, en lo atinente a la condena de restablecimiento del derecho, establecida en el 2º punto de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia por el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena en fecha 27 de enero de 2016, teniendo en cuenta las precedentes reflexiones en la presente acción constitucional.

Lo anterior con fundamento en el derecho que tiene el accionante, a que se le cancele los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir, a título de Restablecimiento del derecho, desde la fecha de la separación del cargo que desempeñaba como Docente de artística y artes plásticas en la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados de Santa Marta, hasta la fecha de su efectivo reintegro. […]”.

I.4.- Defensa I.4.1 El Tribunal afirmó que revisados los argumentos expuestos en la solicitud de tutela y el trámite procesal adelantado por esa Corporación en el proceso ordinario que se controvierte, no se advierte violación alguna a las garantías fundamentales de las partes intervinientes. Agregó que como no se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales el amparo invocado debe declararse improcedente.

I.4.2 La SECCIÓN SEGUNDA y el Distrito de Santa Marta pese a ser debidamente notificados, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591- 05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto). En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 18 de marzo de 2021, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-23-33-000-2013- 00278-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la SECCIÓN SEGUNDA profirió un fallo incongruente en cuanto a los fundamentos y la decisión adoptada con ocasión del “error jurídico” en el que lo hizo incurrir el Distrito de Santa Marta al presentar un recurso “sin elementos sólidos” y sin tener en cuenta que él “no apeló toda la sentencia” sino únicamente lo relacionado a la liquidación del restablecimiento del derecho, situación que impedía al ad quem desatar los recursos “sin limitaciones sobre la providencia de apelación”.

Señaló que la SECCIÓN SEGUNDA desconoció el precedente judicial que la Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011[5], en cuanto a que las listas de elegibles conformadas con ocasión de un concurso de méritos solo pueden ser utilizadas para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles, únicamente en los cargos ofertados.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en “error jurídico” y desconocimiento del precedente judicial; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En lo que respecta a la subsidiariedad, la Sala considera que en tratándose del argumento que sustenta el cargo de “error jurídico”, esto es, que la SECCIÓN SEGUNDA en la alzada efectuó un análisis sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos de apelación interpuestos por las partes, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7], que concierne a la existencia de una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque dicho argumento está encaminado a demostrar una falta de congruencia en la providencia que aquí se cuestiona, relativa a una falta de consonancia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, en el recurso de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación[8] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por no guardar consonancia con los hechos expuestos en su recurso de alzada ni en el debate sometido a consideración de la SECCIÓN SEGUNDA, conllevaría a que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta falta de congruencia que predica frente a la providencia de 18 de marzo de 2021. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el actor.

La Sala observa que la SECCIÓN SEGUNDA en la providencia de 18 de marzo de 2021, realizó el siguiente análisis respecto de las listas de elegibles, su importancia en los concursos de méritos y su uso de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el que precisó lo siguiente: “[…] Como se indicó anteriormente, la competencia para adelantar los concursos de méritos para el ingreso a la carrera administrativa general y las carreras especiales, está conferida a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que para tales efectos debe suscribir contratos o convenios interadministrativos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella[9], salvo que decida delegar la facultad para celebrar tales acuerdos en la entidad pública interesada en proveer la vacante.

Dentro de las etapas[10] del concurso de méritos a las que deben someterse los participantes para acceder formalmente a un empleo de carrera administrativa, se encuentra, entre otras: (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento o proceso de inscripción (iii) las pruebas, (iv) las listas de elegibles y (v) el periodo de prueba. Una vez agotado el concurso, las personas que en virtud del mérito hubieren sido seleccionadas, nombradas en periodo de prueba y aprobado este, adquieren los derechos de carrera administrativa.

La etapa final de todo concurso de méritos es la conformación de la lista de elegibles, el cual es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico.

Dicho instrumento permite seleccionar y organizar en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. Entonces, la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje.[11] Este acto tiene una vocación transitoria o temporal toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo, lo cual refuerza su obligatoriedad, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso.

La Ley 909 fue parcialmente reglamentada a través del Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, y en su artículo 7 dispuso una serie de criterios conforme a los cuales debía procederse a la provisión definitiva de empleos de carrera, así: […] De lo expuesto se colige que en vigencia del Decreto 1227 de 2005, una vez agotados los tres primeros órdenes de que trata la norma, los resultados que arroje el concurso público a través de las listas de elegibles entran a jugar un papel importante en la provisión de empleos públicos que se encuentran en vacancia definitiva.

Lo relativo a la elaboración de la lista fue regulado por el artículo 31 ibidem, mientras que lo concerniente a su uso se previó en el artículo 33 de la misma norma, así: […] En armonía con ello, el Acuerdo 025 de 2008[12], por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil se encargó de la reglamentación relativa a la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Elegibles para el Sistema General de Carrera, estableció lo siguiente: […] Con base en estos preceptos es plausible afirmar que, aunque en principio la lista de elegibles debe usarse para la provisión de los cargos que fueron objeto del concurso, luego de proceder de conformidad habrá de utilizarse para proveer el mismo empleo, en caso de que quede vacante con posterioridad, u otros equivalentes o de inferior jerarquía, aun cuando no hubieren sido ofertados en el proceso de selección, bien porque son de nueva creación por ampliación de la planta de personal o bien porque su vacancia definitiva sobrevino al concurso[13].

Ahora, si bien es cierto que el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012 eliminó los órdenes de provisión consagrados en los numerales 7.5 y 7.6 del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 y que también modificó el artículo 33 ejusdem al suprimir la posibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos en empleos equivalentes o de inferior jerarquía ubicados dentro del mismo nivel[14]; también es cierto que para la época de los hechos que se discuten en el sublite, las citadas normas del Decreto 1227 de 2005 y del Acuerdo 025 de 2008 se encontraban en plena vigencia. En materia de concurso de méritos docentes, para efectos de implementación de la lista de elegibles, el parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 3982 de 2006, dispone: […] Acorde con lo mencionado, el artículo 18 del Decreto 3982 de 2006, al referirse a la provisión de nuevas vacantes, dispuso: […] 2.3 El uso de la lista de elegibles de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional.

La Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010, acogió el criterio según el cual, las listas de elegibles, mientras estén vigentes, pueden ser extendidas o utilizadas para proveer empleos adicionales a los originalmente ofertados, siempre y cuando sean iguales a los inicialmente sacados a concurso. Ello porque (i) de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, la regla general es que los empleos públicos son de carrera y deben ser provistos a través de concursos públicos que permitan comprobar, verificar y medir el mérito; y (ii) en virtud de la aplicación de criterios de razonabilidad, eficiencia y economía en el gasto público, de tal manera que se le dé el mayor uso posible a la lista de elegibles mientras esté vigente.

Posteriormente, la Corte en la sentencia SU-446 de 2011[15] al estudiar varias demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sobre el particular, dijo lo siguiente: […] No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la referida providencia de unificación hizo referencia a una excepción a la regla antes expuesta, respecto del uso de las listas de elegibles, tomando en consideración el criterio establecido en la sentencia C-319 de 2010,[16] en el sentido de precisar que tanto el legislador cuando reguló uno de los regímenes de carrera especial, o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Al respecto señaló: […] De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional acepta que la “entidad convocante” pueda disponer la posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente establecidos en la convocatoria[17].

Agrega esta Corporación, que la regla jurisprudencial que autoriza el uso de la lista de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer cargos diferentes a los que fueron ofertados, siempre que sean de la misma naturaleza, perfil y denominación, y se haya establecido así en las bases de la respectiva convocatoria, tiene un claro arraigo constitucional, pues, materializa principios fundamentales de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Superior, tales como economía, celeridad, eficiencia y eficacia, garantizando que un mayor número de plazas o empleos, sean provistas con quienes superaron todas las etapas del concurso y se ubicaron en la lista de elegibles. […]”.

(Negrillas fuera de texto). Igualmente, se observa que la SECCIÓN SEGUNDA del análisis que efectuó sobre la vinculación del actor, estimó que los actos acusados no habían sido expedidos con falsa motivación, así: “[…] La Secretaría de Educación de Santa Marta, mediante Resolución N° 783 de 29 de octubre de 2002, nombró provisionalmente al señor Wilmer Elías Manjarrés García en el cargo de docente grado 8 en el escalafón nacional, en el Centro Educativo Distrital Obrero hasta que se proveyera el respectivo cargo en periodo de prueba o en propiedad[18].

Posteriormente, la Secretaría de Educación de Santa Marta, con oficio de 8 de marzo de 2005 dispuso la reubicación laboral del actor en el Instituto Educativo Distrital Pozos Colorados el Barrio la Paz, por necesidades del servicio[19]. Mediante Decreto N° 115 de 24 de junio de 2005[20], la alcaldía incluyó al señor Manjarrés García en la lista de personas incorporadas a la planta de personal docente, directivo docente y administrativo adoptada por el Distrito de Santa Marta, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 3020 de 2002[21].

Certificación expedida por la rectora de la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados, el 17 de agosto de 2010, en la que consta que el señor Wilmer Elías Manjarrés García “(…) se encuentra trabajado en esta institución, como docente, en el área de Educación Artística y Cultural con una carga laboral de 25 horas, desde el 8 de marzo de 2005 hasta la fecha (…)”[22]. 2.4.2 El concurso de méritos Mediante Acuerdo N° 066 de 25 de marzo de 2009, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por medio del cual se promueve concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Distrito de Santa Marta, denominada Convocatoria N° 094 de 2009, en la cual se ofertó en el nivel de básica segundaria y media en el área de educación artística – artes plásticas el numero de 5 cargos[23].

En el Documento denominado “Oferta pública de empleos carrera docente OPEC docentes convocatoria 2009”, por medio del cual se relacionan las vacantes en el cargo de artística – artes plásticas de la planta de personal y directivo docentes del Distrito de Santa Marta en las siguientes instituciones educativas: Camilo Torres, José Laborde Gnecco, Madre Laura, Los Olivos y El Carmen[24].

En el Documento en el que se advierte la relación de los cargos ofertados en el área de artística – artes plásticas en las siguientes instituciones de educación distrital: Bonda, Nuevo Amanecer con Dios, El Parque y Liceo Samario Cristo Rey[25]. En la Resolución N° 833 de 24 de febrero de 2010, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos docentes de educación artística – artes plásticas de instituciones educativas oficiales del Distrito de Santa Marta de conformidad con lo establecido en la Convocatoria N° 094 de 2009, en la cual aparece registrado en la posición N° 6 con puntaje de 59.24, el señor Yucet Alfonso Gil Pedroza[26]. 2.4.3 El Acto acusado El Distrito de Santa Marta mediante Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011, resolvió[27]: […] El señor Wilmer Elías Manjarrés García promovió acción de tutela ante el Juzgado Noveno Civil Municipal de Santa Marta, que en providencia de 7 de octubre de 2011 amparó los derechos fundamentales invocados.

Decisión que fue confirmada parcialmente en segunda instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, con fallo de 19 de diciembre de 2011, en el sentido de ordenar que se notificara el acto de desvinculación para que el afectado hiciera uso de los recursos a que hubiese lugar[28]. El señor Wilmer Elías Manjarrés García, mediante apoderado, promovió recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011 ante la entidad demandada[29], que mediante Resolución N° 191 de 12 de septiembre de 2012 rechazó por improcedentes los recursos interpuestos por el actor, siendo notificada esta decisión al demandante, el 1° de marzo de 2013[30]. […] 2.5.2 La falsa motivación de los actos demandados De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, se observa que el señor Wilmer Elías Manjarrés García fue vinculado al servicio público docente mediante nombramiento en provisionalidad, cuya designación estaba limitada o sujeta hasta el momento en que la administración resolviera proveer el cargo en periodo de prueba o en propiedad de acuerdo con el orden de personas que integrara la lista de elegibles producto del concurso de mérito, tal y como se advierte del contenido de la Resolución N° 783 de 29 de octubre de 2002.

Al respecto, es pertinente aclarar que el nombramiento en propiedad en un cargo de carrera administrativa es aquel que se efectúa en cabeza de la persona, que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso de méritos. En el presente asunto, se advierte que en el expediente no obra prueba alguna que permita inferir que el señor Manjarrés García ingresó a la actividad docente como consecuencia de un concurso de méritos luego de haber participado y aprobado todas las etapas de un proceso de selección. Razón por la cual no se puede concluir que su designación haya sido en propiedad.

Cabe señalar que si bien el Distrito de Santa Marta, mediante Decreto N° 115 de 4 de junio de 2005 dispuso incorporar al actor a la planta de personal docente, directivo docente y administrativo de la entidad, también es cierto que dicha actuación administrativa no tenía por objeto otorgar derechos de carrera administrativa, ni efectuar una designación en propiedad del actor, pues como es sabido “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”[31], es decir, mediante la participación y superación de concurso de méritos.

Se debe precisar que el Decreto N° 115 de 2005 es una consecuencia de la nueva planta global de personal adoptada por el Distrito de Santa Marta a través del Decreto N° 154 de 27 de mayo de 2004, en atención al estudio técnico que sirvió de fundamento para reestructurar la entidad de acuerdo con el artículo 2° del Decreto 3020 de 2002, en aras de determinar la cantidad de cargos de docente, directivo docente y administrativos que requería la administración para la prestación del servicio de educación. Por lo anterior, se colige entonces, que la designación del accionante en la planta de personal docente del Distrito de Santa Marta era en calidad de provisional y no precisamente en propiedad, como lo manifestó el actor en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, por lo que dicha condición solo le permitía gozar de una estabilidad laboral relativa y por lo tanto no tenía derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, toda vez que la naturaleza del mismo, imponía la provisión a través del concurso de méritos.

Dicho esto, procede la Sala a establecer si la motivación contenida en los actos administrativos demandados se ajusta o no a las circunstancias fácticas y los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan el asunto, para lo cual se analizará lo siguiente: El accionante manifiesta que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, porque tomaron como fundamento la designación de uno de los integrantes de la lista de elegibles, sin tener en cuenta que el empleo que desempeñaba como docente de Artística – Artes Plásticas, en la institución educativa distrital Pozos Colorados, no fue ofertado o convocada su plaza por parte de la CNSC dentro del concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes en establecimientos educativos oficiales del Distrito de Santa Marta - convocatoria N° 094 de 2009.

Sobre el particular se debe señalar que el Acuerdo N° 066 de 25 de marzo de 2009, expedido por la CNSC, en su artículo 6° establece que las diferentes etapas del proceso de selección se regirán de manera especial por las siguientes normas: Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001, Decreto Ley 1278 de 2002, Decreto Ley 760 de 2005, Ley 1033 de 2006 y demás normas concordantes.

A su vez, el artículo 8 del referido acuerdo prevé que los empleos convocados por el área de Educación Artística – Artes Plásticas corresponden a 5 cargos. El artículo 42 del Acuerdo N° 066 de 2009, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 16 del Decreto 3982 de 2006[32], prevé que en “las listas de elegibles tendrá validez para los cargos convocados y para el Distrito de Santa Marta”, lo que permite inferir que la implementación del registro podía utilizarse tanto para proveer los empleos ofertados, como los cargos vacantes dentro de la planta global de la entidad territorial.

Adicionalmente, el artículo 42 del referido acuerdo establece que la CNSC dentro de su competencia de administración del sistema de carrera, podría disponer las condiciones de utilización de la lista de elegibles, así como los mecanismos a que hubiese lugar para ello, con el fin de suplir las vacantes existentes en la respectiva entidad territorial.

Por su parte el Decreto 3982 de 2006, mediante el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección a través de concurso de méritos para la carrera docente, en su artículo 18 regula el tema de la provisión de nuevas vacantes, precisando que: “Una vez provistas las vacantes objeto del concurso, la entidad territorial certificada deberá utilizar las listas de elegibles vigentes, en estricto orden descendente, para proveer las nuevas vacantes que se presenten en su planta de personal”.

Asimismo, la citada norma, señala que: “(…) los nombramientos provisionales existentes subsistirán solo en cuanto los respectivos cargos no puedan ser provistos mediante nombramiento en período de prueba o en propiedad. (…)”. De acuerdo con lo anterior, se colige que la utilización de la lista de elegibles del concurso de méritos de docentes y directivos, para cargos adicionales a los ofertados, era una posibilidad prevista tanto en el Acuerdo N° 066 de 2009 como en las normas que regulan el proceso de selección para la carrera docente (Decreto 3982 de 2006).

Por otro lado, se observa que dentro de la oferta pública de empleos de carrera docente de la Convocatoria N° 094 de 2009, se ofertó el cargo de Educación Artística – Artes Plásticas, correspondiente al nivel de básica secundaria y media; cuya denominación y naturaleza corresponde al empleo desempeñado por el actor en la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados, según se advierte de la certificación emitida por la rectora del establecimiento[33].

En este orden de ideas, la Sala advierte que en el presente asunto las reglas a las que estaba sometido el proceso de selección - Convocatoria N° 094 de 2009 -, y la denominación y naturaleza del empleo ocupado por el demandante, constituyen los supuestos fácticos y jurídicos previstos por la jurisprudencia Constitucional (Sentencia C-319 de 2010 y SU-446 de 2011), que habilitaban a la administración para hacer uso de la lista de elegibles adoptada dentro del referido concurso de méritos, con el fin de proveer las vacantes existentes dentro de la entidad que no fueron ofertadas en la convocatoria, máxime cuando la referida lista de elegibles se encontraba dentro del término de vigencia establecido en la Convocatoria[34].

Sobre el particular, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional ha señalado: “(…) es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos.

Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto (…)”[35] De esta manera, para la Sala el acto administrativo (Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011) por medio del cual se desvinculó al accionante con fundamento en la designación en periodo de prueba de uno de los integrantes de la lista de elegibles (Resolución N° 833 de 24 de febrero de 2010), adoptada para proveer empleos de Docentes de Educación Artística – Artes Plásticas de instituciones educativas oficiales de Santa Marta, no comporta una falsa motivación. En efecto, debe tenerse en cuenta que el demandante se encontraba ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, dentro de la planta global de personal docente de la entidad y la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participen en un concurso público e integraron la lista de elegibles, porque la plaza respectiva debe ser provista por una persona que superó todas las etapas de concurso de méritos, lo cual no conlleva a un desconocimiento de los derechos laborales y/o fundamentales del accionante.

Por otro lado, es pertinente precisar que la valoración de 60 puntos a la que alude al actor en la demanda, fue establecida en el Acuerdo N° 066 de 2009, para definir el carácter eliminatorio y clasificatorio de los participantes en la prueba de aptitudes y competencias, equivalente al 55% del total del proceso, por ende, no es de recibo que el accionante pretenda advertir una irregularidad en la puntuación final otorgada al señor Yucet Alfonso Gil Pedroza, en la lista de elegibles (59.24), dado que ésta corresponde a la totalidad de las fases del concurso de méritos y no a la prueba inicial clasificatoria.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, es importante resaltar que los actos administrativos demandados no carecen de motivación como lo indicó el accionante en la demanda, pues el contenido permite evidenciar que desarrollan unos argumentos fácticos y jurídicos coherentes de acuerdo con las circunstancias del asunto, esto es, la condición de provisionalidad del señor Manjarrés García, el proceso de selección promovido por el Distrito de Santa Marta para proveer las vacantes existentes en la planta global de la entidad y la designación en periodo de prueba de uno de los integrantes de la lista de elegibles establecida para el cargo ocupado por el demandante, de acuerdo con la normativa constitucional, legal y reglamentaria, así como la jurisprudencia vigente.

Por esta razón, tampoco se puede advertir que los actos expedidos por la entidad demandada se hayan expedido de forma irregular con desconocimiento de las normas en las que debía fundarse. En este orden de ideas, como quiera que en el presente asunto no se observa causal de nulidad alguna que invalide la actuación del Distrito de Santa Marta en la expedición de los actos administrativos demandados, la Sala considera que los mismos mantienen su presunción de legalidad y por consiguiente, debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. […]”.

De la providencia transcrita se desprende que la SECCIÓN SEGUNDA encontró probado que la designación del actor en la planta de personal docente en el Distrito de Santa Marta era en calidad de provisional y no en propiedad, condición que sólo le permitía gozar de una estabilidad laboral relativa y, por lo tanto, no tenía derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, toda vez que la naturaleza del mismo, imponía su provisión a través de un concurso de méritos, razón por la cual los actos acusados no incurrían en falsa motivación comoquiera que las reglas a las que estaba sometido el proceso de selección y la denominación y naturaleza del empleo ocupado por el actor, constituían los supuestos fácticos y jurídicos previstos por la jurisprudencia constitucional, -sentencias C-319 de 2010 y SU-446 de 2011-, que habilitaban a la administración para hacer uso de la lista de elegibles adoptada dentro del referido concurso de méritos, con el fin de proveer las vacantes existentes dentro de la entidad que no fueron ofertadas en la convocatoria, toda vez que la lista se encontraba vigente.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, estableció que el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación, durante su vigencia, solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en la convocatoria de dicho proceso de selección. No obstante, admitió una excepción relacionada con que la entidad convocante pueda disponer la posibilidad de que esa lista o registro definitivo de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido inicialmente ofertados en el concurso, siempre que dichos cargos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación a los contemplados en la convocatoria.

De la providencia en cita se destaca: “[…] Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados.

En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo. Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.

En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.

La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”[36].

Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.

El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados.

¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos.

En otros términos, el acto administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen.

Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión. Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso […]”.

Adicionalmente, la Corte Constitucional en la referida sentencia precisó que las personas que se encontraran en provisionalidad y tuvieran una condición especial de protección, esto es, las madres o padres cabeza de familia, los pre pensionados entiéndase aquellos que para el 24 de noviembre de 2008 les faltara tres años o menos para obtener el status, y las personas en situación de discapacidad, tendrían el privilegio de ser reintegrados y retirados del nuevo cargo hasta último momento, situación que no se extendía a los provisionales que no se encontraran en tales condiciones y quienes además no podían alegar la vulneración de ningún derecho por cuanto la estabilidad relativa que ostentaban vinculados bajo esa modalidad, cedía frente al mejor derecho de las personas que ganaron el concurso de méritos.

De lo anterior, se desprende que la SECCIÓN SEGUNDA no desconoció el precedente citado, por cuanto dicha sentencia no resulta aplicable al caso concreto, en tanto que no unificó tema alguno relacionado con la inconformidad presentada por el actor en la presente solicitud ni estableció una regla jurisprudencial sobre la obligatoriedad de las listas de elegibles conformadas en virtud de concursos de méritos de docentes.

Ahora, el hecho que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, no implica la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración de los defectos alegados. En virtud de lo expresado, la Sala declarará improcedente el amparo respecto del argumento relacionado con la falta de congruencia de la providencia objeto de la presente solicitud, esto es, el cargo de “error jurídico”, y denegará el amparo solicitado respecto del desconocimiento del precedente judicial, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud relacionada con la falta de congruencia de la providencia objeto de la presente solicitud, esto es, el cargo de “error jurídico”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte actora respecto del desconocimiento del precedente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de octubre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Segunda. [2] En adelante Distrito de Santa Marta. [3] En adelante el Tribunal. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [5] Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [8] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [9] Ley 909 de 2004, artículo 30. [10] Asunto regulado para el personal docente en el artículo 9 del Decreto 1278 de 2002 y de manera general en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [12] Aunque fue derogado por el Acuerdo 150 del 16 de septiembre de 2010, considera la Sala debe ser el referente en el caso de marras puesto que se encontraba vigente no solo para cuando adquirió firmeza la lista de elegibles sino también para el 16 de junio de 2009, fecha en que quedó en vacancia definitiva el cargo en que pretende ser nombrado el demandante. [13] Sobre la viabilidad del uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos no ofertados en el concurso público bajo la vigencia del Decreto 1227 de 2005 pueden verse las siguientes decisiones proferidas por esta Corporación: sentencia del 30 de julio de 2015, Sección Segunda, radicación 050012331000201101740 01, Actor: Rosalba Ardila Restrepo; fallo de tutela del 7 de diciembre de 2016, radicación 25000-23-27-000-2016-00019- 01 (AC), Actor: Myriam Andrea Rojas; fallo de tutela del 1 de marzo de 2012, Sección Cuarta, radicación 76001-23-31-000-2012-00018-01 (AC), actor: Claudia Rocío Ramos. [14] Al respecto el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, modificatorio del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, previó lo siguiente: «[…] Parágrafo 1°.

Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 […]».  [15] Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] M.P. Humberto Sierra Porto. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2018, Radicado N° 11001-03-25-000-2015-01101-00(4970-15), Demandante: Carlos Mario Isaza Serrano, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Folios 25 - 26 [19] Folio 28 [20] Folios 29 – 31 [21] “Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y administrativo del servicio educativo estatal que prestan las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.

“Artículo 2º. Planta de personal. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este decreto. La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo”.  [22] Folio 33 [23] Folios 94 -106 [24] Folios 107 - 110 [25] Folios 113 - 114 [26] Folios 111 - 112 [27] Folios 59 - 60 [28] Folios 51-52 [29] Folios 61 - 65 [30] Folios 68 - 79 [31] Artículo 125 Constitución Política. [32] [33] Folio 33 [34] “Resolución N° 833 de 254 de febrero de 2010 (…) Artículo Segundo. Vigencia de la lista de elegibles: La lista de elegibles adoptada en el artículo anterior tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

(…)” [35] Corte Constitucional Sentencia - SU-446 de 2011 [36] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág 134.