PENSION DE INVALIDEZ – Perdida de la capacidad laboral / PENSION DE INVALIDEZ REGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA - pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75% / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación de los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral / PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL 58.5% - Reconocimiento pensión de invalides en un monto del 45% por haber laborado 1 año y 5 meses / PRESCRIPCION MESADAS – Operó [L]a pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se tiene que para los miembros de la Fuerza Pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%.
Contrario sensu, la Ley 100 de 1993 dispone una idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50%; siendo este régimen más favorable, y, por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el demandante. Corolario a lo expuesto, al tener acreditado el señor Llairzinio Villoria Pava una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.
Como el tiempo total de servicios prestados por el demandante fue de 1 años, y 5 meses, según su hoja de servicios 0946 del 29 de julio de 1997, el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 58.5%. En el caso concreto, como el demandante formuló la petición sólo hasta el 28 de febrero de 2012, hay lugar a decretar la prescripción de derechos consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de tal manera que, el pago de la prestación sólo se ordenará a partir del 28 de febrero 2009.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00008-01(0016-14) Actor: LLAIRZINIO VILLORIA PAVA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: PENSIÓN DE INVALIDEZ Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Llairzinio Villoria Pava contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Llairzinio Villoria Pava, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio OFI12 – 43576 MDSGDAGPS – 1.10 del 8 de mayo de 2012 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por disminución de la capacidad sicofísica.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión de sanidad o invalidez, teniendo en cuenta que adquirido una disminución de la capacidad laboral de 58.5%, ocurrida en actos meritorios del servicio y por acción directa del enemigo como estableció el informativo administrativo por lesiones y la Junta Médico Laboral.
De la misma forma, peticionó el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima de orden público, subsidio familiar, prima de alimentación, entre otros, reconociendo el principio de oscilación y los beneficios de vivienda, con los aumentos respectivos debidamente indexados desde el momento de su desvinculación de la institución. También solicitó el pago por daños morales correspondientes a 100 salarios mínimos vigentes legales, y condenar a la demandada que una vez se lleve a cabo la reliquidación salarial y prestacional, sean actualizados e indexados los valores diferenciales teniendo en cuenta la fórmula matemática estipulada por el Consejo de Estado para indexar mes a mes la totalidad de los dineros, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 192, 193, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 3 – 29): El demandante ingresó a las Fuerzas Militares en el año 1995, como soldado voluntario, aprobando todos y cada uno de los exámenes psicofísicos para incorporarse al Ejército Nacional. El 20 de octubre de 1995, en el municipio de Receptor (Casanare), el demandante se encontraba laborando en el Batallón de Contraguerrillas No. 29 “Héroes del Alto Llano”, en donde sufrió lesiones personales conforme al informe administrativo rendido por el MY Ismael Cantillo Diaz Granados – CDT.BCG259, en el cual se consideró que las lesiones sufridas, “fueron dentro del servicio y por razón del mismo.” Refirió que después de la comisión del servicio en la península del SINAI (Egipto) como integrante de la M.F.O., el demandante fue trasladado a su unidad de origen, es decir, al Batallón de Contraguerrilla No. 29, en donde debió presentarse el 18 de enero de 1997.
Debido a las lesiones sufridas en actos del servicio y por razón del mismo, el demandante adquirió las siguientes patologías: “espondilólisis con espondilolistesis del L5, escoliosis lumbar grado I, ESPASMO – MUSCULAR.” Conforme a esta patología, se le realizó la Junta Médico Laboral No. 1681 del 6 de febrero de 1997, con el fin de calificar su capacidad laboral de acuerdo con el concepto emitido por el especialista de ortopedia, calificar las lesiones y secuelas, valorar su capacidad laboral y su imputabilidad al mismo, y fijar los correspondientes índices para indemnizar de conformidad con el artículo 21 del Decreto 94 de 1989.
El diagnóstico de las lesiones o afecciones de conformidad con la Junta Médica Laboral, le determinó una incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral equivalente al 58.5%, por lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo. Con fecha 17 de febrero de 1997, se le diagnosticó al demandante “escoliosis lumbar de convexidad izquierdo grado I. Hay certificación de la lordosis fisiología. Existe espondilólisis de partes inter – articular de L5 en forma bilateral, asociado a espondilolistesis grado I de L5 sobre S1.
Canal vertebral forámenes de conjugación y espacios disco – vertebrales conservados.” Mediante la Resolución 01027 del 12 de marzo de 1998, el Ejército Nacional le reconoció la indemnización por disminución de la capacidad laboral. El 28 de febrero de 2012, mediante apoderado judicial presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez debido al grave estado de salud y el precario estado económico, por no poder laborar, el cual ha empeorado por las secuelas que le dejó el trauma lumbar que adquirió en el Ejército Nacional como soldado voluntario.
A través del Oficio OFI12 – 43576 MDSGDAGPS – 1.10 del 8 de mayo de 2012, notificado el 18 de mayo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional le negó el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por disminución de la capacidad sicofísica, con el argumento que conforme a las disposiciones de los Decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989, no cumple con los presupuestos de orden legal para acceder a la solicitud de reconocimiento pensional. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 5, 6, 48, 49, 50, 53, 90, 128 y 129 de la Constitución Nacional; 38 de la Ley 100 de 1993; 23 y 27 del Decreto 1795 de 2000; y, 5 del Decreto 1091 de 1995. 2. Contestación de la demanda Mediante auto del 5 de febrero de 2013 (ff. 50 – 51 reverso), se admitió la demanda, se ordenó correr traslado de la misma, con sus respectivos anexos, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a las disposiciones del artículo 172 del CPACA.
De acuerdo con al informe secretarial del 31 de mayo de 2013, y vencido el término de traslado, la entidad demandada no contestó la demanda (ff. 66 - 67). 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional al reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del demandante, equivalente al 50% de las partidas computables, junto con los reajustes de rigor, ordenó el pago de las mesadas causadas a partir del 28 de febrero de 2008, debidamente actualizada a valor presente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, previo descuento del valor actualizado de la indemnización por disminución de capacidad laboral que le fue pagada; y, declaró prescritas las mesadas causadas desde el 1 de enero de 2005 hasta el 27 de febrero de 2008.
Encontró probado que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército le determinó al demandante una disminución de la capacidad laboral del 58.5% por lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, disminución que persiste de acuerdo a lo dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca; así como que la entidad le pago una indemnización por disminución de la capacidad laboral y una bonificación especial a través de la Resolución 01027 del 12 de marzo de 1998 y 0280 del 6 de julio de 1998, respectivamente.
Refirió que el demandante invocó el Sistema General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el adoptado para los soldados en la época en que ocurrió el accidente (1997). Por lo que en aplicación al principio de favorabilidad que permite la aplicación de la norma general a casos regulados por normas especiales, cuando se ofrezca mayores garantías al trabajador.
Consideró que para la época en que el demandante sufrió el accidente, las normas de la Fuerza Pública sólo le otorgaban el beneficio de una compensación de pago único (Decreto 94 de 1989), otorgada mediante la Resolución 01027 de 1998. Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004 introdujo una variante de la pensión reducida, en donde el demandante cumplí las condiciones allí previstas, las cuales subsistían cuando demandó y cuando fue sometido a reconocimiento de la Junta de Calificación de Invalidez, en las cuales de determinó la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, en la tabla consagrada en el Decreto 94 de 1989, a la cual acudieron las autoridades médico laborales y la junta civil, con idénticos resultados.
Conforme con ello, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión reducida, en proporción del 50% de las partidas computables previstas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Con relación a la incompatibilidad de la indemnización con la pensión de invalidez, el a quo encontró que “por la causa de una y otra prestaciones y por la naturaleza misma de las cosas, son incompatibles: se reconoce indemnización a quien no tenga derecho a pensión de invalidez, precisamente para reemplazar con el pago único la prestación asistencia reservada pata grados más altos de disminución de la capacidad de trabajo.
Pero no las dos.” Respecto al fenómeno de la prescripción los parámetros para liquidar la sentencia, consideró el Tribunal que: “el caso concreto ofrece una particularidad que tiene efectos jurídico: no puede nacer a la vida jurídica el derecho a devengar la pensión de invalidez con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, ni tampoco empezar a correr prescripción sin que el derecho se haya hecho exigible, pues carece de sustento la sanción extintiva de una obligación contra quien no podía legítimamente pretender su satisfacción. De manera que, si el actor solo tuvo la posibilidad de exigir la prestación a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, en la medida en que las fuentes preexistentes no le daban oportunidad alguna de aspirar a la pensión de invalidez, solo desde entonces se hizo exigible el derecho.” Con fundamento en lo anterior, encontró que el demandante causó la condición de invalidez, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 4433, por lo que no hay lugar a devengar la pensión, ni aplicar la prescripción. Sin embargo, para el lapso transcurrido desde el 1 de enero de 2005, se debe tener en cuenta la fecha en que solicitó la prestación, esto es, el 28 de febrero de 2012, por lo que, en aplicación a la prescripción cuatrienal, las mesadas entre el 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2008, se encuentras prescritas por ministerio de la ley.
Sostuvo que por tratarse de prestaciones periódicas que debieron reconocerse y pagarse mensualmente, cada mesada tendrá que actualizarse por variación del IPC. Calculado el monto no prescrito, actualizado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, ordenó descontar el valor presente, la indemnización por disminución de la capacidad laboral reconocida mediante la Resolución 1027 del 12 de marzo de 1998, y si el descuento fuera mayor, podrá deducir la parte insoluta de los instalamentos futuros, en proporción no mayor al 25% de cada mesada, para no afectar el mínimo vital. 4.
Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 146 a 156 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, en la contestación de la demanda, se propusieron las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, legalidad del oficio demandado, y caducidad de la acción, las que debieron declararse probadas.
Alegó que, en el evento de no encontrarse de acuerdo con la valoración efectuada por la Junta Médico Laboral, por el porcentaje de invalidez calificado, y si consideraba que no debía ser indemnizado, sino que tenía derecho a una pensión por invalidez, debió acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se le reconociera la prestación. Destacó que lo que se pretende es revivir términos, en cuanto debió demandar el contenido de la Junta Médico Laboral 1681 de 6 de febrero de 1997 y la Resolución 01177 del 12 de marzo de 1998, a través de la cual le reconoció el pago de la indemnización Manifestó que, el demandante no cumple los parámetros para acceder a la pensión de invalidez consagrados en el Decreto 94 de 1989, en cuanto la incapacidad fue determinada en el 58.5%, sin que sea igual o superior al 75% que establece la ley.
Afirmó que, a las personas a quienes se les ha determinado una disminución de la capacidad laboral son objeto de protección especial, siempre y cuando cumplan con los presupuestos para acceder a los reconocimientos que la ley consagra, por lo que no se puede obligar a las entidades a reconocer pensiones sin el cumplimiento de los requisitos de ley.
Mencionó que el acto acusado no se trata de un acto administrativo que este definiendo una situación jurídica, en cuanto le está comunicando una situación ya consolidada al demandante, ya que los actos administrativos que definieron, no fueron objeto de reproche dentro de los términos concedidos por la ley para ser demandados. Y con relación a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sostuvo que no es procedente, en razón a que la pensión pretendida, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general de pensiones, por tener el carácter de especial. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante Mediante escrito visible a folios 256 a 265 del expediente, el apoderado del demandante, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la decisión apelada. Reiteró los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia, para manifestar el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por tener una disminución de la capacidad laboral equivalente al 58.5%, es decir, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 Sostuvo que al demandante se le debe aplicar el principio de favorabilidad, en cuanto es procedente utilizar el régimen general de seguridad social que el especial de la Fuerza Pública, por ser más beneficioso, pues requiere una disminución de la capacidad laboral del 50% o más, diferente al especial que exige el 75% para acceder a la pensión de invalidez. 5.2.
Parte demandada La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional a través de apoderado judicial, en memorial visible a folios 275 a 285 del expediente, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en razón a que no se ha incurrido en violación de normas legales o constitucionales, por lo que la actuación se ajusta a derecho.
Sostuvo que el demandante no tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, conforme a lo establecido en la normatividad vigente, como tampoco se le puede aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en cuanto no es aplicable a los pensionados excluidos del régimen general de pensiones, por cuanto se trata de un régimen especial. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público Conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, respecto de lo cual el representante del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, en atención al régimen general de seguridad social en pensiones, dada la disminución de la capacidad laboral.
El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la sentencia del 17 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del demandante, equivalente al 50% de las partidas computables, en aplicación al régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 2.3. Análisis de la Sala Como primer aspecto, la Sala verificará la naturaleza jurídica del Acta No. 1681 del 6 de febrero de 1997 proferida por la Junta Médico Laboral registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y, si era necesario haberla demandado dentro del presente proceso.
Con posterioridad, se analizará si tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, amparado en la aplicación de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social. En el recurso de apelación, la entidad demandada afirmó que el demandante debió demandar el contenido del Acta No. 1681 del 6 de febrero de 1997 proferida por la Junta Médico Laboral, a través de la cual le determinó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 58.5%, por lesión ocurrida en el servicio y en razón del mismo, conforme a lo establecido en el Decreto 94 de 1989.
Sobre la naturaleza de los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, la Subsección B ha precisado que dichos actos no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sólo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, determinando para el efecto las lesiones y enfermedades valoradas por los especialistas al momento de la revisión y los conceptos que obran en la historia clínica, lo que permite deducir, que se trata de actos de trámite o preparatorios al acto definitivo que reconoce las prestaciones que se generan como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral[2].
En el presente caso se advierte dentro del expediente prestacional del demandante, que una vez determinado el índice de disminución de la capacidad laboral, mediante Acta de la Junta Médica Laboral No. 1681 del 6 de febrero de 1997, el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución 01027 del 12 de marzo de 1998 (ff. 38 – 39), a través del cual ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, procediendo de esta forma a definir la situación prestacional del demandante con ocasión de la disminución de su capacidad laboral.
En este orden de ideas, estima la Subsección B que la situación jurídica particular y concreta del demandante en materia prestacional, fue definida a través del acto administrativo demandado, esto es, el Oficio OFI12 – 43576 MDSGDAGPS – 1.10 del 8 de mayo de 2012, mediante el cual la entidad negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el demandante por disminución de la capacidad laboral, y no a través del Actas de la Junta Médica Laboral, pues aunque éstas contienen los resultados de la valoración de la aptitud sicofísica, la clasificación de las lesiones y secuelas y los correspondientes índices para fines de indemnización, dichos actos no consolidaron el derecho prestacional con el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.
Teniendo en cuenta lo anterior, se llega a la conclusión en el caso concreto que, si la pretensión del demandante es el reconocimiento de una pensión por invalidez, la individualización de los actos demandados fue acertada, toda vez que el Ejército Nacional definió la situación prestacional del demandante, respecto a la disminución de su capacidad sicofísica, a través del acto que se demandó, el cual tiene carácter definitivo y es susceptibles de control jurisdiccional.
Sentando lo anterior, procede la Sala a estudiar, el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, amparado en la aplicación de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social. Para el efecto, analizará la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública.
A partir de la adopción de la Constitución Política de 1991 la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa le han a tribuido a la seguridad social una doble connotación, esto es, como derecho irrenunciable que el Estado debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional y como servicio público que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con plena observancia de los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, entre otros.
Ahora bien, en lo que se refiere concretamente al desarrollo conceptual que sobre la seguridad social que se ha venido construyendo en el país desde 1991, debe precisarse que la Corte Constitucional en innumerables pronunciamiento la ha definido como: “[el] conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.”.[3] Visto lo anterior, resulta claro que el constituyente de 1991 identificó en un nuevo contexto jurídico la imperiosa necesidad de amparar las contingencias derivadas de los riesgos sociales a los que naturalmente se enfrenta el ser humano en el transcurso de su vida.
Lo anterior se explica porque el artículo 48 de la Constitución Política le atribuyó al legislador la tarea de organizar: i) el Sistema General de Seguridad Social que se aplica a la generalidad de los asociados y ii) los sistemas y/o subsistemas de seguridad social especiales cuyos destinatarios demandan una regulación especial en atención a la complejidad y/o relevancia institucional de las labores que desarrollan.
En lo que se refiere particularmente a la Fuerza Pública estima la Sala que si bien es cierto el Sistema General de Seguridad Social en principio no le resulta aplicable a sus integrantes por expresa disposición legal[4] ello, per se, no implica que éstos no cuenten con un sistema especial de seguridad social que propende por salvaguardar su dignidad e integridad física y moral con observancia de los mismos principios que informan el Sistema General, entre ellos, la universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, entre otros.
Ahora bien, en lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica, de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989; 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando; los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica el estado y capacidad laboral de los oficiales, suboficiales, agentes y demás integrantes de la Fuerza Pública, el origen de las incapacidades, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Mediante el Decreto 1836 de 1979 se “terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, y en el título noveno, se reguló lo relativo a las pensiones de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes cuando se adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique la pérdida igual o superior al 75% de la capacidad sicofísica[5].
A su turno, el Decreto 094 de 1989[6] regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio el decreto en comento, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: “Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.
Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias”.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Posteriormente, a través del Decreto 1211 de 1990, se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en relación con la disminución de la capacidad sicofísica, el artículo 181, señaló: “ARTICULO 181.
Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).
El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.
PARAGRAFO 2 o. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble. Bajo este supuesto, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 1990, previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siempre que éstos experimenten una disminución de la capacidad sicofísica, en un porcentaje igual o superior al 75%, por hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo.
Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral[7], siempre que se cumplan con los presupuestos previstos en el texto original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.
Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Es oportuno aclarar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; sin embargo, dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Así las cosas, se observa que en el régimen general de seguridad social la pensión de invalidez se reconoce cuando el interesado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. 2.4. Hechos probados En el presente caso, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, determinó que el demandante presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%, por lesiones ocurridas en el servicio por causa y razón del mismo (ff. 17), por lo cual, no cumple con el requisito para acceder a la pensión de invalidez al amparo de la normativa especial, pues el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, es inferior al 75% que exigen las disposiciones precitadas para acceder a dicho beneficio.
No obstante, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez por haber adquirido una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, por lesiones ocurridas en el servicio por causa y razón del mismo. Del material probatorio allegado al expediente, se observa que el señor Llairzinio Villoria Pava ingresó al servicio del Ejército Nacional como Soldado Voluntario mediate OAP 1195, a partir del 1 de octubre de 1995 (f. 34 y 44 cuaderno de pruebas).
Mediante Informe Administrativo por Lesiones Personales sin número del 30 de enero de 1997 (f. 40), el Comandante de la Unidad Operativa BR 16 Unidad Táctica Batallón de Contraguerrilla No. 29 Héroes del Alto Llano, con relación a los hechos ocurridos el 20 de octubre de 1995, cocnetuó: “(…) CONCEPTO DE COMANDANTE DE LA UNIDAD De acuerdo a la versión del Soldado VILLORIAN PAVA LLAIRCINIO fue objeto de una lesión en la columna momentos e que se efectúo contacto armado entre la Contraguerrilla Cobra orgánica del BCG 29 y un grupo de bandoleros del ELN, el Soldado Voluntario antes mencionado al iniciar el contacto al protegerse de las balas del enemigo salió rodando cayendo en una sanja (sic) golpeándose la columna con una piedra, desde ese momento el Soldado Voluntario VILLORIAN empezó a sentir dolor, para el efecto el enfermero de la Contraguerrilla le coloco una inyección. El soldado VILLORIAN siguió combatiendo logrando dar de baja a un guerrillero el cual como premio fue enviado al SINAI., ya estando el Soldado VILLORIA en el SINAI bajando una torre las cuales son para prestar el servicio de centinela salió rodando golpeándose de nuevo la columna, allí le prestaron los primeros auxilios donde le dieron pastas para el dolor, así mismo le sacaron tres radiografías de la columna las cuales se anexan, a consecuencia del golpe le dieron 15 días de incapacidad.
De acuerdo al Decreto 94 de 1.989 artículo 35 Literales C, las lesiones sufridas por el Soldado Voluntario VILLORIAN PAVA LLAIRCINIO, fueron dentro del servicio por causa y razón del mismo. (…).” El Ejército Nacional a través del oficio del 7 de enero de 1997 (f. 44), le comunicó el traslado a la Unidad de origen Batallón Contraguerrillas No. 29 “Héroes del Alto Llano”, por haber terminado la comisión del servicio en la Península del Sinai (República de Egipto) como integrante de la M.F.O. Mediante Acta de la Junta Médica Laboral No. 1681 del 6 de febrero de 1997, notificada al demandante, el 6 de febrero de 1997 (f. 37 reverso), en el cual la Dirección de Sanidad del Ejército, al clasificar la capacidad laboral del señor Llairzinio Villoria Pava, manifestó: “(…) II.
ANTECEDENTES A. Datos del resumen de historia clínica: Del estudio de la historia clínica se concluye que ha sido visto en el servicio de: ORTOPEDIA. NO SE LE HA PRCTICADO JUNAT MÉDICO NI TRIBUNAL M´DICO ANTERIORES. Al paciente le fue efectuado examen sicofísico general para la presente diligencia, la cual se verifica de acuerdo con el concepto y la intervención personal del especialista.
B. Análisis de la hoja de vida médica:
1. TRAUMA LUMBAR CON FRACTURA EN L5 MANEJADA ORTOPEDICAMENTE QUE DEJA COMO SECUELA: a. LUMBALGIA CRÓNICA C. Antecedentes del informativo: INFORME ADINSITRATIVO # SIN ADELANTADO POR EL B.C.G. # 29 EL 20 DE OCTUBRE DE 1995. III. CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS ORTOPEDIA: TRAUMA LUMBAR 000 FRACTURA EN L5 TRATDA QUE DEJA COMO SECUELA LUMBALGIA CRONICA.
DR. DR MANOTAS SNEIDER. OFICIAL SANIDAD BR 16. CONCLUSIONES A. Diagnostico positivo de las lesiones o afecciones.
1. TRAUMA LUMBAR CON FRACURA EN L5 TRATADA ORTOPEDICAMENTE QUE DEJA COMO SECUELA a. LUMBALGIA CRÓNICA. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para el servicio LE DETEINA UNA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMENTE NO APTO C. Evaluación de la disminución de la capacidad labora. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y OCHO PUNTO CINCO POR CIENTO (58.5%).
D. Imputabilidad del servicio LESIÓN OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO DE ACUERDO AL INFORME ADMINISTRATIVO RELACIONADO ANTERIORMENTE. E. Fijación de los correspondientes índices: DE ACUERDO AL ARTÍCULO 21 DECRETO 94 ENERO 11 DE 1989 LE CORRESPONDE POR: 1ª NUMERAL 1 – 062 LITERAL (c) INDICE QUINCE (15). (…).” Obra a folio 42 del expediente, certificación suscrita por el Médico Radiólogo Rafael Antonio Riveros Cardozo, del Centro de Escanografía Yopal, con fecha 17 de febrero de 1997, en el cual hizo constar que al demandante se le practicó RX Columna Lumbar, en la que se determinó: “Presenta escoliosis lumbar de convexidad izquierdo grado I. Hay rectificación de la lordosis fisiológica, Existe espondilólisis de partes inter – articular de L en forma bilateral, asociado a espondilolistesis grado I de L5 sobre S1.
Canal vertebral, forámenes de conjugación y espacios discovertebrales conservados CONCEPTO: ESPONDILOLISIS CON ESPONDILOLISTESIS DE L5 ESCOLIOSIS LUMBAR GRADO I ESPASMO – MUSCULAR (…).” El Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 01027 de 12 de marzo de 1998 (f. 38 – 39), al demandante le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral del 58.5%, conforme a lo establecido en el Decreto 94 de 1989, por valor de $10.090.784.
A través de derecho de petición radicado ante el Ministerio de Defensa Nacional (ff. 25 – 29), el 28 de febrero de 2012, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que adquirió una disminución de la capacidad laboral equivalente al 58.5%, ocurrida en combate, en actos meritorios del servicio y por acción directa del enemigo.
La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el Oficio No. OFI12 – 43576 MDSGDAGPS – 1.10 del 8 de mayo de 2012 (ff. 8), en respuesta a la solicitud presentada, manifestó: “(…) El Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 1027 del 12 de marzo de 1998, reconoció y ordenó el pago de una bonificación especial y una indemnización a su favor, por la disminución de la capacidad laboral del 58.50%, de conformidad con la decisión adoptada por los Organismos Médicos en el Acta de Junta Médica Laboral No. 001681 del 06 de febrero de 1997.
Es preciso señalar que el Decreto No. 2728 de 1968, norma vigente para la fecha del retiro, en su artículo 4, señala expresamente: “A partir de la vigencia del presente Decreto, el Soldado o Grumete de las Fuerzas Militares que sea desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades, tendrá derecho a que el tesoro Público se le pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a un Cabo segundo o Marinero.” (el subrayado y la negrilla son nuestros).
De igual forma, el Decreto 94 de 1989, en su artículo 90, establece “Pensión de invalidez del personal del Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público.” De lo anterior, se puede establecer, que le fue valorada por los Organismos Médicos, la lesión adquirida en el servicio por causa y razón del mismo determinándole por tal situación una incapacidad relativa y permanente, con una disminución de la capacidad laboral del 58.50%, no cumpliendo los presupuestos de orden legal, de conformidad a lo establecido en los Decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989, normas anteriormente transcritas, para poder acceder al reconocimiento de pensión de invalidez por parte de este Ministerio.
(…).” De acuerdo al certificado emitido por la Coordinadora Grupo archivo general del Ministerio de Defensa Nacional (f. 34), manifestó que el demandante prestó sus servicios como soldado Voluntario del Ejército Nacional, retirado del servicio mediante O.A.P. No. 001040, con novedad fiscal, 1 de marzo de 1997 es decir, por un total de 1 año y 5 meses. 2.5.
Caso concreto Del análisis de las normas que han regulado la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se tiene que para los miembros de la Fuerza Pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%[8]. Contrario sensu, la Ley 100 de 1993 dispone una idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50%[9]; siendo este régimen más favorable, y, por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el demandante.
En tal sentido, la Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, por considerar que el régimen especial contiene un trato desfavorable y discriminatorio, razón por la cual al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional, en razón a que cumple con los presupuestos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios entre el 1 de octubre de 1995 al 1 de marzo de 1997 (1 año, 5 meses).
Corolario a lo expuesto, al tener acreditado el señor Llairzinio Villoria Pava una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado así: “ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez.
El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” Como el tiempo total de servicios prestados por el demandante fue de 1 años, y 5 meses, según su hoja de servicios 0946 del 29 de julio de 1997[10], el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 58.5%.
Ahora bien, la Junta Medico Laboral del 6 de febrero de 1997, practicada al demandante, en la cual se determinó una discapacidad del 58.5%, no determinó el momento exacto de estructuración, pero sí dejó en claro que era imputable al servicio y en razón del mismo, conforme al informe administrativo del 30 de enero de 1997, y por ende, tiene origen laboral.
Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 1 de marzo del 1997. Así las cosas, la Sala puede concluir que el demandante tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1995 al 1 de marzo de 1997, pero con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.
Sea la oportunidad para precisar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Casanare, al señor Llairzinio Villoria Pava no le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que si bien es cierto la referida ley estableció la aplicación de sus efectos de manera retroactiva respecto a hechos, que hayan dado origen a una disminución de la capacidad sicofísica, ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002[11], en el caso concreto la descripción de los hechos que dieron lugar a la incapacidad del demandante están consignados en el Informe Administrativo por Lesiones del 30 de enero de 1997, lo que da por probado que, en todo caso, los mismos tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002.
Debe concluirse que al demandante no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de manera retroactiva, toda vez que como quedó demostrado, los hechos que ocasionaron su disminución de la capacidad sicofísica tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002. Con fundamento en lo anterior, en el presente caso, se hace imperioso referirse al fenómeno de la prescripción, entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido[12], regla frente a la cual el derecho a la pensión[13] posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez[14].
No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley[15]. Si bien, la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción. Así las cosas, advierte la Sala que, habiendo acudido a la ley general para el reconocimiento del derecho reclamado por el demandante, se violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de las Fuerzas Militares.
En el caso concreto, como el demandante formuló la petición sólo hasta el 28 de febrero de 2012[16], hay lugar a decretar la prescripción de derechos consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de tal manera que, el pago de la prestación sólo se ordenará a partir del 28 de febrero 2009. Por lo anterior, deberá modificarse los numerales segundo, tercero y cuarto, relacionado con el restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable a la pensión, su causación y efecto fiscal, tal como quedó analizado con anterioridad.
Por último, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno, con relación a descontar del reconocimiento pensional ordenado en esta sentencia, la indemnización cancelada al demandante por disminución de la capacidad laboral, conforme así lo dispuso el a quo, en atención a que no fue objeto de reproche por la parte interesada, en la oportunidad debida.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser modificada por las razones expuestas en esta instancia, en lo relativo al restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen general de pensiones por excepción, conforme a las consideraciones expuestas, así como la fecha de causación y la aplicación del fenómeno de la prescripción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMA la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del señor Llairzinio Villoria Pava contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, tendientes al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, con la modificación de los numerales segundo, tercero y cuarto, los cuales quedarán así: “2°.
A título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer la pensión de invalidez a favor del señor LLAIRZINIO VILLORIA PAVA, dando aplicación a lo establecido en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, en monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, de acuerdo con los parámetros sentados en la parte considerativa de esta decisión. 3° Condenar a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONA, EJÉRCITO NACIONAL a reconocer la pensión de invalidez al señor LLAIRZINIO VILLORIA PAVA, a partir del día siguiente al retiro de la entidad demandada (1 de marzo de 1997), pero con efectividad a partir del 28 de febrero de 2009, por efectos de la prescripción trienal, equivalente al cuarenta y cinco por ciento (45%) de las partidas computables, debidamente actualizadas a valor presente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, previo descuento del valor actualizado de la indemnización por disminución de capacidad laboral conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia, teniendo en cuenta que no fue objeto de apelación. 4° Declarar prescritas las mesadas causadas desde el 1 de marzo de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009.”
SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Sentencia de 30 de enero de 2014, Radicación número: 50001-23-31-000- 2005-10203-01(1860-13), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [3] Sentencia T- 1040 de 2008.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [4] “Ley 100 de 1993. ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…).”. [5] Artículo 60. Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. [6] Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional [7] Sobre el particular consultar la sentencia del 23 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 08001-23-31-000-2004-00508-01 (1325-2009) 3 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. [8] Artículo 89 del Decreto 94 de 1989 y 39 del Decreto Ley 1796 de 2000). [9] Artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 [10] Folio 39 cuaderno de pruebas [11] Ley 923 de 2004.
“(…) Artículo 6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). [12] Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” [13] Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. [14] Sentencia Corte Constitucional T-527-14. [15] Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). [16] Folios 25 a 30 del expediente.