PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL - Improcedente Por ser beneficiario del aludido régimen de transición, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo fijados en el régimen al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, que para el caso concreto resulta ser el contenido en la Ley 33 de 1985.
Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, la citada sentencia de unificación fijó una serie de reglas y subreglas; la primera subregla estipula que al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En cuanto a la tasa de reemplazo que debió ser aplicada, encuentra la Sala que en los actos administrativos acusados se utilizó un monto del 77.22 %, cuando, en virtud de la Ley 33 de 1985, solo correspondía un 75 %, lo que quiere decir que las condiciones de liquidación de la pensión del señor Isaac Bermúdez empleadas por Colpensiones son más favorables que las que resultarían de la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01(4403-13)(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06086-01(6128-19) Actor: ISAAC FILIBERTO BERMÚDEZ ROMERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMAS: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 15 de agosto del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones gnr 194482 del 30 de junio del 2016 y gnr 292147 del 3 de octubre ese mismo año, dictadas por la Administradora Colpensiones, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación del señor Isaac Filiberto Bermúdez de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con aplicación, íntegra, de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es decir con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio;
(ii) indexar la primera mesada pensional entre la fecha del retiro del servicio el 16 de agosto del 2002 hasta el 3 de marzo del 2001; (iii) condenar a Colpensiones en costas, a que cumpla la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 1993 y a que pague los intereses moratorios establecidos en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero nació el 6 de marzo de 1948. Laboró para el Distrito Capital como empleado público desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 16 de agosto del 2002, lo que quiere decir que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 47 años de edad y más de 18 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem. ii) El 9 de marzo del 2004, el extinto Instituto del Seguro Social le reconoció una pensión de jubilación, para cuyo cálculo se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que resultó ser de 2.960 días, lo que arrojó un ingreso base de liquidación de $ 1.219.231, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75 %. iii) El 4 de noviembre del 2014, el demandante interpuso una solicitud de reliquidación con la que pretendía que se le recalculara el monto pensional y se le reconociera en cuantía de $ 1.827.040,[1] a partir del 6 de marzo del 2003.
Ante la falta de respuesta ante la anterior petición, el 24 de mayo del 2016, por medio de apoderado, interpuso un nuevo requerimiento en el que insistió en que se reliquidara la asignación pensional con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicio. iv) El 30 de junio del 2016, Colpensiones profirió la Resolución gnr 194482 por medio de la cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Isaac Bermúdez, pero no en cumplimiento de lo pedido el 24 de mayo del 2016, sino que lo hizo con base en 1050 semanas progresivas, como dispone la Ley 797 del 2003 y aplicó una tasa de reemplazo del 77.22 %, pero sin incluir todos los factores devengados en el último año de servicio y sin indexar la primera mesada pensional. v) Frente a la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. La Reposición fue resuelta de forma desfavorable por medio de Resolución gnr 292147 del 3 de octubre del 2016, mientras que sobre el recurso de apelación no se ha emitido acto administrativo alguno. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209 de la Constitución Política de 1991; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 138, 151, 152, 156, 157, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 171, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 del 2011; 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985.
En el desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso lo siguiente:[2] i) El señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho, como servidor público, a que su pensión de jubilación sea liquidada en atención a los parámetros fijados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año. En ese sentido, el ingreso base de liquidación debe conformarse a partir de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. ii) Colpensiones desconoció el carácter de beneficiario del régimen de transición del demandante al momento de reliquidar la pensión, pues fijó un nuevo monto pensional a partir de lo dispuesto en la Ley 797 del 2003 y omitió la aplicación de la Ley 33 de 1985 que es la que en derecho corresponde aplicar a la situación particular del señor Bermúdez Romero. iii) En la reliquidación, cuya modificación se solicita, se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 2960 días laborados, es decir el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que la Ley 33 de 1985 dispone que debe ser el prometido de todo lo devengado durante el último año de servicio. iv) Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, los beneficios del régimen de transición consisten en la aplicación íntegra del régimen anterior al que se encontrara afiliado el trabajador antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, razón por la que no es correcto que para unos asuntos se aplique la Ley 33 de 1985 y para otros se tenga en cuenta la Ley 797 del 2003 o cualquier otra que no sea beneficiosa para el pensionado. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 101 al 116 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) La pensión del señor Isaac Filiberto Bermúdez se ajusta a todas las normas que son aplicables a su situación particular. Así, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por contera, de la Ley 33 de 1985, la asignación debe liquidarse con base en el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y no del último año, como asegura el demandante. ii) El caso particular del accionante debe resolverse a la luz de la Ley 797 del 2003, por ser más beneficiosa para él, pues le da derecho a una pensión de jubilación equivalente al 77.22 % sobre un ingreso base de liquidación de $ 1.902.545, es decir una mesada final de $ 1.562.543, la cual resulta ser superior a una pensión en las condiciones de la Ley 33 de 1985. iii) finalmente propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y la genérica e innominada. 1.3 La sentencia apelada En fallo del 15 de agosto del 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda de la referencia, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse: i) De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la Administradora Colombiana de Pensiones adecuó la situación fáctica pensional del demandante a las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, en atención a la posición jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. ii) El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sin embargo, la norma aplicada por la administradora de pensiones (Ley 797 del 2003) resuelta ser más favorable para el demandante, pues le concedió una tasa de reemplazo del 77.29 %, razón por la que, ordenar la modificación de los actos administrativos demandados, representaría una desmejora de las condiciones pensionales del señor Bermúdez Romero. iii) Dentro del proceso no se ha objetado la interpretación del régimen normativo aplicable en relación con la liquidación de la pensión, tampoco se ha discutido sobre la no aplicación de alguna de las reglas o subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 ni se alegó la exclusión de algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Isaac Filiberto Bermúdez presentó recurso de apelación en los siguientes términos: i) El demandante laboró al servicio de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, Cuerpo Oficial de Bomberos desde el año 1976 y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 47 años de edad y más de 18 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem y tiene derecho a que su pensión sea liquidada íntegramente con base en la Ley 33 de 1985. ii) El pensionado se retiró del servicio el 16 de agosto del 2002 y cumplió el requisito de la edad el 6 de marzo del 2003, lo que quiere decir que tiene derecho a que se indexe la primera mesada pensional entre el 17 de agosto del 2002 y el 6 de marzo del 2003 [sic], pues en la liquidación de la mesada pensional no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Además, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la parte demandada alegaron de conclusión a través de memoriales visibles en los índices 12, 13 y 15 del portal Samái, a través de los cuales reiteraron los argumentos propuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[3] CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a que se reliquide su mesada pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y si hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional. 2.2.
Marco normativo Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[4], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Hechos probados De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, la Sala establece lo siguiente: i) En virtud de la información contenida en la Resolución gnr 194482 del 30 de junio del 2016, el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero nació el 6 de marzo de 1948 y cuenta con los siguientes tiempos de servicio: a. Sidautos s.a: desde el 10 de junio de 1970 hasta el 13 de septiembre de 1970. b. Manufactura Met.
La Seguridad: desde el 17 de septiembre de 1970 hasta el 31 de enero de 1971. c. Manufactura Met. La Seguridad: desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 12 de febrero de 1971. d. Republicano de Transportes: desde el 21 de mayo de 1971 hasta el 31 de agosto de 1971. e. Republicano de Transportes: desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 24 de enero de 1972. f. Republicano de Transportes: desde el 27 de julio de 1971 hasta el 30 de abril de 1974. g. Republicano de Transportes: desde el 1 de mayo de 1974 hasta el 31 de agosto de 1974. h. Republicano de Transportes: desde el 1 de septiembre de 1974 hasta el 20 de enero de 11976. i. Buses Amarillos y Rojos s.a: desde el 14 de junio de 1976 hasta el 31 de julio de 1976. j. Buses Amarillos y Rojos s.a: desde el 1 de agosto de 1976 hasta el 13 de septiembre de 1976. k. Bogotá Distrito Capital: desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1995. l. Bogotá Distrito Capital: desde el 1 de enero de 1996 hasta el 1 de septiembre del 2002. ii) De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el señor Isaac Filiberto Bermúdez devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, alimentación, subsidio de transporte, recargos nocturnos, recargos festivos, recargos festivos nocturnos, prima de navidad prima semestral, prima de vacaciones y quinquenio. iii) Por medio de la Resolución 5384 del 9 de marzo del 2004, el entonces Instituto del Seguro Social reconoció una pensión de jubilación al señor Isaac Bermúdez Romero, para cuya liquidación tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen descrito en la Ley 33 de 1985.
En cuanto al ingreso base de liquidación, se aplicó el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir 2960 días, lo que arrojó una mesada pensional de $ 914.423 a partir del 6 de marzo del 2003.[5] iv) El 24 de mayo del 2016, por medio de apoderado, el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, recargos nocturnos, recargos festivos, recargos festivos nocturnos, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y quinquenio.[6] v) El 30 de junio del 2016, Colpensiones profirió la Resolución gnr 194482, en donde reliquidó la pensión de jubilación del demandante, en el sentido de calcularla con base en el sistema de 1050 semanas progresivas de la Ley 797 del 2003 que, en virtud de las 1.600 semanas cotizadas por el señor Bermúdez, arrojó una tasa de reemplazo equivalente a 77.22 %.
En cuanto al ingreso base de liquidación, se aplicó la tesis contenida en la sentencia su-230 del 2015 de la Corte Constitucional, según la cual el ibl debe corresponder al promedio de lo que sirvió de base para efectuar las cotizaciones al sistema pensional durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no se accedió a calcular la asignación con base en todo lo devengado durante el último año de servicio.[7] vi) Por medio de oficio del 17 de agosto del 2016, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra de la Resolución gnr 194482 del 20 de junio del 2016, en el que insistió en el derecho que le asiste a que la pensión de jubilación le sea reliquidada a partir del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio.[8] vii) El recurso de reposición fue resuelto por medio de Resolución gnr 282147 del 30 de octubre del 2016, en la que se confirmó la Resolución gnr 194482 del 20 de junio del 2016[9].[10] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero nació el 6 de marzo de 1948 y empezó a laborar al servicio de la Alcaldía Distrital de Bogotá el 9 de agosto de 1976, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia, en el sector territorial, de la Ley 100 de 1993 tenía 47 años de edad y alrededor de 18 años de servicio público, razón por la que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem.
Por ser beneficiario del aludido régimen de transición, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo fijados en el régimen al que se encontraba afiliada antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, que para el caso concreto resulta ser el contenido en la Ley 33 de 1985.
Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, la citada sentencia de unificación fijó una serie de reglas y subreglas; la primera subregla estipula que al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Así, el demandante cumplió los 20 años de servicio público en el año 1996 y los 55 años de edad el 6 de marzo del 2003, es decir que desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector distrital,[11] hasta el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para adquirir el derecho pensional transcurrieron alrededor de 7 años y 8 meses, lo que quiere decir que es ese el periodo a aplicar para la liquidación de la pensión, de conformidad con la primera regla de unificación que fue explicada previamente.
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
De conformidad con la información que reposa en el expediente, el demandante devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, alimentación, subsidio de transporte, recargos nocturnos, recargos festivos, recargos festivos nocturnos, prima de navidad prima semestral, prima de vacaciones y quinquenio.
De acuerdo con lo anterior y con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación del demandante corresponden a asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno, recargos festivos y recargos festivos nocturnos. Entonces, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Isaac Filiberto Bermúdez debería corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales devengados durante los últimos 7 años y 8 meses de servicio, taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
En virtud de las anteriores consideraciones y del material probatorio que reposa en el expediente, se observa que la actual liquidación de la pensión del demandante es la consagrada en le Resolución gnr 194482 del 30 de junio del 2016, según la cual la asignación mensual se calculó con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, de acuerdo con los factores salariales consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, liquidación que se acompasa con la actual posición del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación, fijada en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018.
Ahora, en cuanto a la tasa de reemplazo que debió ser aplicada, encuentra la Sala que en los actos administrativos acusados se utilizó un monto del 77.22 %, cuando, en virtud de la Ley 33 de 1985, solo correspondía un 75 %, lo que quiere decir que las condiciones de liquidación de la pensión del señor Isaac Bermúdez empleadas por Colpensiones son más favorables que las que resultarían de la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Así mismo, respecto de la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, la Sala ha dicho lo siguiente sobre el particular:[12] Si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…).
El derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento.
Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que, de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. Visto lo anterior, al revisar la Resolución 5384 del 9 de marzo del 2004, por medio de la cual el Instituto del Seguro Social reconoció una pensión de jubilación del señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero, se observa que en la parte considerativa de la decisión se aclaró que la liquidación de la pensión obedecía al promedio de lo devengado por el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, suma que sería actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor.
En ese sentido, el entonces iss, al momento de reconocer la pensión del demandante, actualizó las cifras sobre las cuales reconocería la asignación pensional, hecho que puede corroborarse en la parte resolutiva del acto administrativo en donde se fijó la cuantía del derecho a partir del 6 de marzo del 2003 (fecha de cumplimiento del requisito de edad) en $ 914.423 y, posteriormente, se actualizó dicho valor para establecer la asignación mensual a partir del 1 de enero del año 2004, el cual fue fijado en $ 973.769.
En virtud de lo señalado, está claro que no hay lugar a acceder a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que del material probatorio arrimado al proceso se observa que la administradora de pensiones actualizó las sumas sobre las cuales reconocería la pensión y también actualizó dicho emolumento desde la fecha en que se causó el derecho hasta la fecha en que ocurrió el reconocimiento. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[13], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[14], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Isaac Filiberto Bermúdez no tiene derecho a que se reliquide la pensión en los términos pedidos en la demanda, pues no hay lugar a que el ibl se calcule con base en todo lo devengado durante el último año de servicio, pues ello iría en contra de lo establecido en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018.
Además, a pesar de advertirse un error en la tasa de reemplazo aplicada por Colpensiones, no se adoptarán medidas en relación con ese hecho en aras de no desmejorar las actuales condiciones pensionales del demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 15 de agosto del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Isaac Filiberto Bermúdez Romero en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente[15] LBC Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] No se indicó con base en qué normas o bajo qué parámetros se fijó la suma requerida. [2] Folios 53 al 77 [3] Constancia secretarial visible en el folio 242 [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] Folios 3 al 5 [6] Folios 6 al 16 [7] Folios 20 al 25 reverso [8] Folios 26 al 35 [9] Folio s37 al 40 reverso [10] Dentro del expediente no reposa prueba que acredite que Colpensiones resolvió el recurso subsidiario de apelación propuesto contra la Resolución gnr 194482 del 20 de junio del 2016 [11] 30 de junio de 1995 [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 17 de junio del 2021.
Radicado interno 6231-19. Demandante: Martha Angélica Marín Colorado [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [14] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [15] constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.