CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / RELACIÓN LABORAL - Elementos / CARGA DE LA PRUEBA / VIGILANTE DE PLANTEL EDUCATIVO Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp.
D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 190 DE 1995 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 / LEY 790 DE 2002 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 - NUMERAL 29 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN – Requiere acreditación / CARGA DE LA PRUEBA / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SEVICIOS – Se presumen / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SEVICIOS – Se presume / VIGILANTE DE PLANTEL EDUCATIVO [P]ara que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA [D]ebido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno en el tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante / conserje, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. (…) [A]l realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR DERECHOS PRESTACIONALES – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES [E]ntre diciembre de 2009 al 30 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción de 18 meses (…), con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal.
Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 1 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de enero de 2016, conforme lo ordenó el a quo en la sentencia recurrida.
No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de enero de 2016, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RELACIÓN LABORAL - No otorga condición de empleado público a contratista / VIGILANTE DE PLANTEL EDUCATIVO [E]sta Sala mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario, estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”.
Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.
NOTA DE RELATORIA: Referente a que los destinatarios de los factores salariales señalados en el Decreto 1042 de 1978 son los empleados públicos, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, Rad. 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada, sin más disquisiciones sobre el particular. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00953-01(1061-19) Actor: YAGIR EUDIVER PINEDA MORENO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Yagir Eudiver Pineda Moreno, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2016.
Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 25931 del 1 de julio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por el demandante, bajo la continuada dependencia y subordinación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales, tales como: prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se realice el pago.
De la misma forma, solicitó condenar a la entidad demandada a título de reparación integral del daño causado, al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas; que se declare que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, así como las cotizaciones de cajas de compensación. Finalmente, solicitó se liquide a favor del demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 69 – 84), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró para el municipio de Pereira en la secretaría de Educación, en los períodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de enero de 2006, como vigilante y/o celador en diferentes instituciones educativas del municipio, conforme a los contratos de trabajo, en los cuales se determinan el objeto y los alcances, determinan sus funciones y realizan diferentes actividades, en donde se hace notoria la subordinación a la que está sujeto.
Afirmó que el demandante trabajó bajo las órdenes de rectores en las instituciones educativas del municipio de Pereira, sin que jamás hubiese queja o llamado de atención por parte de la administración municipal. Refirió que la entidad demandada tiene en su planta de personal administrativa con nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las desempeñadas por el demandante, se diferencia en que tienen derecho a todas las prestaciones de ley (pensión, salud, ARL, primas, cesantías, etc.), y en donde el demandante es vinculado mediante ordenes de prestación de servicios devengando una menor remuneración. Alegó que al demandante no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho por el tiempo laborado.
De la misma forma, manifestó que trabajaba turnos de doce horas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o viceversa cuando le tocaba el turno de noche, también podía varia la hora de inicio de la jornada, dependiendo el horario del colegio, que podía ser de 7 de la mañana a 7 de la noche, y el turno nocturno de 7 de la noche a 7 de la mañana, los cuales empezaba en la semana con dos turnos diurnos, luego dos turnos nocturnos, descansando dos días, y luego empezaba el ciclo.
“De acuerdo con lo anterior, (…) trabajaba al mes un promedio de: 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, esto sin contar los días festivos.” Manifestó que tampoco se le reconocieron ni cancelar lo correspondiente al pago de seguridad social, como tampoco fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que el valor cancelado como salario, el demandante debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara el contrato.
El 9 de junio de 2016, presentó reclamación ante la administración municipal, con el fin de que se le reconocieran los derechos y prestaciones sociales. Mediante el Oficio 25931 del 1 de julio de 2016, la entidad demandada niega el reconocimiento de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales pretendidas. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 d 1994 y la Ley 21 de 1982. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 100 – 107) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios.
Afirmó que el demandante prestó sus servicios como conserje en varias instituciones educativas del municipio de Pereira, de acuerdo con la Ley 715 de 2001 (ley general de participaciones) la cual le confiere autonomía a los entes territoriales para el debido manejo de la educación, circunstancia que le permitió delegar en el secretario de Educación, la contratación de personal para el funcionamiento de las instituciones educativas, ello por cuanto no cuenta en su planta de cargos con el personal suficiente para satisfacer este tipo de necesidades, y en donde los contratos de prestación de servicios, tienen un plazo definido, lo que no significa una continuidad para ser definido como una relación de tipo laboral.
Alegó que, entre los contratos de prestación de servicios transcurrieron varios días e incluso meses, tiempo que no se puede tener en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad, y condenar al municipio al pago de las prestaciones sociales, y respecto de las cuales ha operado el fenómeno de la prescripción extintica de derechos.
Sostuvo que en ningún momento se configuró una relación laboral, por lo que no se puede afirmar que tiene derecho a las prestaciones que reclama, por el contrario, la relación entre la entidad y el demandante, es únicamente una relación de coordinación de actividades para la correcta ejecución del contracto pactado. Manifestó que es cierto que el municipio de Pereira cuenta con personal vinculado a la planta de personal mediante nombramiento, pero el caso del demandante es diferente, puesto que suscribió contratos de prestación de servicios, percibe honorarios por los mismos y por ende no genera el pago de prestaciones legales.
Refiere que no pago los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta que los contratistas por disposición de la Ley 100 de 1993, están en la obligación de pagar mes a mes en la proporción que la misma norma indica, dichos aportes. Solicitó se declare la prescripción de los presuntos derechos causados para los años 2007 a 2012, realizados en forma periódica y no continua, ya que se esta frente a un caso donde en varias ocasiones se dio el contrato de prestación de servicios, por lo que la prescripción de la acción se dio en arias ocasiones de tiempo por ser el contrato interrumpido en varios períodos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral reclamada, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción extintiva del derecho 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 10 de agosto de 2018 (ff. 187 – 206), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendidos desde el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2009; declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 1 de junio de 2011 al 30 de enero 2016, atendiendo la prescripción trienal.
De la misma forma se condenó a la demandada a trasladar a los fondos respectivos los porcentajes de cotización a pensión y salud durante el período acreditado en el que el demandante prestó sus servicios y frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de la prescripción, esto es, del 1 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016. Estableció que el municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, Para ello, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad en que no los hubiese hecho o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar.
También condenó a la entidad al pago compensatorio en dinero, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas; se ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el demandante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales; condenó a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante conforme al IPC; negó las demás pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la entidad demanda, por resultar vencida.
Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.
Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, como vigilante en establecimientos educativos de esta localidad, cumpliendo con sus labores en los períodos señalados, funciones que de acuerdo con el certificado expedido por el Rector de la institución educativa y el testimonio rendido en el curso del proceso, tenían que ser cumplidas por l demandante cumpliendo un horario, en turnos de 12 horas, bajo la directriz del rector, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que debía cumplir en desarrollo de la labor encomendada.
Encontró probado que, en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante. Afirmó que, de las funciones desempeñadas en desarrollo del objeto contractual, hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó subordinación, puesto que de las labores de celaduría mal podía predicarse autonomía por parte de quien debe llevarlas a cabo.
Refirió que las actividades encomendadas al demandante no son propias de un oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la función de vigilante implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio, así como el cumplimiento de horario. Infirió en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u ordenes de prestación de servicio, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.
Desvirtuados los contratos de prestación de servicio y probada la existencia de una verdadera relación laboral, dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generados con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de este tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral; prestaciones que se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos correspondientes al período que habrá de reconocerse.
Se refirió a la sentencia de unificación jurisprudencia emitida por esta Corporación, de fecha 25 de agosto de 2016, con relación a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, motivo por el cual ordenó reconocer las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016, así como el pago de los porcentajes de cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social, por tener el carácter de imprescriptibles.
Y en relación con las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, señaló que no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, ni que se hubiera dado cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, motivo por el cual negó el reconocimiento. Con relación a las horas extras, dominicales y festivos y recargos solicitados en la demanda, manifestó que, con la declaratoria de la relación laboral, ello no le otorga al accionante la calidad de empleado público, pero si le permite acceder a prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas, motivo por el cual no hay lugar a dicho reconocimiento, en razón em que en el plenario no se logró determinar con precisión el cumplimiento de las mismas.
Por otro lado, ordenó la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor durante el 1 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por parte de la entidad demandada El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 208 a 209 reverso del expediente): Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto en este caso, se presentó una vinculación de tipo contractual, ante la necesidad en la cobertura de los servicios que debe brindar el municipio y ante la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha labor, en donde no se presentó subordinación, la cual no se probó, puesto lo que medió fue una relación de coordinación entre las partes y de vigilancia de parte de la entidad contratante, siendo lógico que se impartían directrices para ello, todo con la finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial.
Alegó que el demandante no fue trabajador de planta ni se puede inferir que existió una verdadera relación laboral, toda vez que desarrollaba funciones tendientes a ejecutar lo pactado en los contratos. Con relación a la subordinación, sostuvo que de las pruebas testimoniales no se puede inferir dicho elemento, para declarar la verdadera relación laboral, se tratan de testigos de oídas, en cuanto no les consta nada de la relación laboral.
Reiteró que el demandante no se encontraba en continua subordinación o dependencia, no cumplía horarios, y por ende, no es dable inferir que en realidad existió una relación laboral. Con relación a la dotación de vestido y calzado, sostuvo que solo es dable con respecto a los servidores públicos, ya sean empleados públicos o trabajadores oficiales, calidad que no ostenta la parte actora.
Manifestó que la dotación de vestido y calzado es una prestación laboral y no una prestación social a la cal no tienen derechos los contratistas como lo es el demandante, motivo por el cual, no se podría acceder a ello. Finalmente, solicitó que se revoque la condena en costas impuestas en la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso no se le condene en costas 4.2.
Por la parte demandante Mediante memorial visible a folio 211 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2018. La inconformidad la radica en haberse declarado probada la excepción de prescripción, pues si bien se evidencia una aparente interrupción de la relación laboral durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, el demandante continuó laborando para la entidad territorial, mediante una empresa de servicios temporales.
Alegó que no se tuvo en cuenta la certificación emitida por la Institución Educativa Carlos Eduardo Velas Uribe, en el que se hizo constar el período laborado por el demandante y en la que se evidencia la continuidad en la prestación del servicio ejerciendo las labores de vigilancia interna y externa del plantel educativo. Con relación al trabajo suplementario y los recargos, ha sido costumbre que a los empleados de vigilancia se les imponga horario de 12 horas, cuando la ley no lo permite.
Mencionó que si bien no se acreditó el trabajo suplementario, de los testimonios recepcionados en el proceso, coinciden en afirmar la jornada laboral por turnos de 12 horas, descansaba dos días y luego empezaba nuevamente el ciclo, por lo que el demandante trabajaba al mes un promedio de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar los festivos, aspecto que no fue controvertido por la entidad demandada. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, mediante memorial visible a folios 238 a 239 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y enfatizó que los testigos son de oídas, en cuanto no les consta nada respecto a los elementos de la subordinación y de estar sometido el demandante a un horario. Reitera que no se trató de una relación laboral, en cuanto los testigos son inconsistentes con lo planteado en la demanda, que no brindan el convencimiento ni claridad de una verdadera relación laboral.
Sostuvo que no puede hablarse de subordinación o dependencia por el solo hecho de que el contratista debía cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado, siendo lógico que la entidad contratante, vigile dicho cumplimiento, así como se le imparten directrices para ello, con la finalidad de mejorar la prestación del servicio.
Alegó que, si se confirma la decisión de primera instancia, solicitó se aplique el fenómeno de la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación que hiciera el ante el ente territorial, por presentarse interrupción del contrato por varios períodos. 5.2. Por la parte demandante Por su parte, el demandante mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 241 a 243 del expediente, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Sostuvo que la prescripción de los derechos prestacionales solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, por lo que la solicitud se debe formular dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.
Mencionó que las labores ejercidas por el demandante no fueron ocasionales o temporales, pues estaba subordinado a las directrices que le impartían los rectores de las instituciones educativas, lo que demuestra la constante dependencia. Alegó que el municipio de Pereira es responsable solidario de las obligaciones surgidas de la relación contractual con el demandante, por lo que no opera el fenómeno de la prescripción, el cual solo debe contabilizarse, una ves se declare la existencia de la relación laboral.
Reiteró la solicitud de reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos, teniendo en cuenta que de los testimonios se acreditan el cumplimiento de turnos, lo que le da lugar a que se acceda a dicha pretensión. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. Vencido el término de traslado para alegar de conclusión ordenado mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 233). el representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Yagir Eudiver Pineda Moreno le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 10 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[7]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[8].
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[9] (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[10].
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 129 a 170 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculado con la demandada, como vigilante de instituciones educativa, durante los siguientes períodos: |Contrato|Fecha de |Fecha de |Objeto del|Valor |Folio| |No. |inicio |Finalizac|Contrato | | | | | |ión | | | | |3444 |1/11/2007|30/11/200|Vigilante |$766.500 |164 | | | |7 | | | | |4019 |1//12/200|31/12/200|Vigilante |$766.500 |165 | | |7 |7 | | | | |0210 |02/01/200|31/01/200|Vigilante |$817.166 |166 | | |8 |8 | | | | |773 |01/02/200|29/02/200|Vigilante |$817.166 |167 | | |8 |8 | | | | |1103 |04/03/200|30/12/200|Vigilante |$817.166 |129 | | |8 |8 | | | | |212 |01/01/200|31/12/200|Vigilante |$886.625 |131 | | |9 |9 | | | | |219 |01/07/201|31/12/201|Conserje |$1.058.94|133 | | |1 |1 | |9 | | |218 |02/01/201|29/02/201|Conserje |$1.091.00|137 | | |2 |2 | |0 | | |847 |01/03/201|30/06/201|Conserje |$1.091.00|139 | | |2 |2 | |0 | | |1154 |01/08/201|15/09/201|Conserje |$1.091.00|141 | | |2 |2 | |0 | | |1795 |16/09/201|31/10/201|Conserje |$1.091.00|144 | | |2 |2 | |0 | | |2433 |01/11/201|31/12/201|Conserje |$1.091.00|147 | | |2 |2 | |0 | | |0231 |02/01/201|15/08/201|Conserje |$1.134.64|150 | | |3 |3 | |0 | | |11101601|16/08/201|15/09/201|Conserje |$1.134.64|152 | | |3 |3 | |0 | | |11102266|16/09/201|15/10/201|Conserje |$1.134.64|153 | | |3 |3 | |0 | | |11102582|16/10/201|31/10/201|Conserje |$567.320 |154 | | |3 |3 | | | | |11102877|1/11/2013|31/12/201|Conserje |$1.134.64|155 | | | |3 | |0 | | |11100217|2/01/2014|30/06/201|Conserje |$1.134.64|156 | | | |4 | |0 | | |11100896|01/07/201|31/07/201|Conserje |$1.134.64|158 | | |4 |4 | |0 | | |11101564|01/08/201|31/10/201|Conserje |$1.134.64|159 | | |4 |4 | |0 | | |11102074|1/11/2014|31/12/201|Conserje |$1.134.64|160 | | | |4 | |0 | | |11100239|2/01/2015|1/04/2015|Conserje |$1.168.67|161 | | | | | |9 | | |11100700|2/04/2015|15/06/201|Conserje |$1.168.67|162 | | | |5 | |9 | | |11101520|16/06/201|31/12/201|Conserje |$1.168.67|163 | | |5 |5 | |9 | | |209 |01/01/201|30/01/201|Conserje |$1.168.67|169 | | |6 |6 | |9 | | La anterior información, fue ratificada por el Director Administrativo de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, mediante constancia de cumplimiento de contrato, expedida el 2 de abril de 2018, visible a folios 127 a 128 del expediente.
Mediante derecho de petición radicado el 9 de junio de 2016 (ff. 3 - 12), el demandante le solicitó al alcalde municipal de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes, por el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2016. Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados durante dicho período, teniendo en cuenta todos los factores salariales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás derivadas de la relación laboral), junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, ARP, Caja de Compensación Familiar que debieron trasladar a los fondos correspondientes, así como el trabajo suplementario conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios o sobre el valor que devengan las personas que realizan las mismas funciones en la entidad, la indemnización por el no reconocimiento en el pago de las cesantías conforme la Ley 344 de 1996, la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, sumas que deberán ser actualizadas hasta cuando se realice el pago.
A través del Oficio 25931 del 1 de julio de 2016, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por el demandante, dijo: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) YAGIR EUDIVER PINEDA MORENO identificado con c.c. No. 18519434 de Pereira quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.
(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” En la audiencia de pruebas celebrada el 21 de junio de 2018, se recaudaron las declaraciones de Ferney Antonio López Vargas, Jhon Edwin Muñoz Velásquez y Cesar Augusto Villada Jiménez [11]. 2.3.3.
Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[12], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[13] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[14], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno en el tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante / conserje, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 129 a 170), en el curso de la primera instancia se tomaron las declaraciones de los señores Ferney Antonio López Vargas, Jhon Edwin Muñoz Velásquez y Cesar Augusto Villada Jiménez, quienes, al indagársele sobre los hechos de la demanda, manifestaron: El señor Ferney Antonio López Vargas, quien trabajó como conserje en el Instituto Educativo Carlos Eduardo Vasco, y mencionó conocer al demandante, por haber sido compañero de trabajo en la institución educativa mencionada, por desempeñarse como conserjes, hasta el 2013, cuando se le terminó el contrato de trabajo.
Refirió que el demandante ha sido conserje durante más de 6 años, realizó las tareas de “velar por los bienes de la institución educativa, como vigilante, estar pendiente del personal, entrada y salida de los estudiantes, todo lo que requiere como vigilante, y como lo requería la Secretaría de Educación, bajo órdenes estrictas del señor rector”.
Al indagársele si el demandante tenía un horario de trabajo, manifestó: “Si, teníamos horario de siete de la mañana a siete de la noche, dos días de día, dos días de noche, dos días de descanso, bajo el mismo horario.” Con relación a la contraprestación que recibía el demandante, refirió que: “a él le pagaba, Secretaría de Educación, pero nosotros siempre antes de que nos pagaran, nos exigían que debíamos pagar salud y pensión, sino no nos hacían el pago efectivo.” Con relación a las órdenes que le impartían al demandante, sostuvo que las daba el señor Rector, y eran “estar pendiente siempre de los estudiantes, de los horarios, del timbre, o sea, ninguna cosa se hacía, si no era por orden estricta de él.” Y sostuvo que el presenció ordenes estrictas dadas al demandante de mantener la puerta cerrada de la institución, para que no se “volara ningún estudiante”, “siempre bajo las órdenes del señor rector”.
Al indagársele sobre los permisos o las ausencias para la prestación del servicio, manifestó que: “Todos los permisos, si no estaba el rector, no había forma de hacer un permiso u otra cosa, todo era asignado por él”. Refirió que las ordenes dadas al demandante “casi siempre eran verbales, porque eran siempre en los momentos que se impartían órdenes, e igual, en el contrato que nosotros firmamos, por Secretaría de Educación, era velar por los bienes de la institución, y el personal que allí trabajaba, y nosotros como vigilantes, allí estaba en el contrato, que era velar por todo a lo que se refiere a vigilancia y permanencia en la institución.” Por su parte, el señor Jhon Edwin Muñoz Velásquez, quien se desempeña como Conserje al servicio del municipio de Pereira, desde 2004.
Con relación a los hechos de la demanda, manifestó conocer al demandante aproximadamente hace 9 años, en la firma de contratos, capacitaciones o reuniones de conserjes. Refirió que al demandante “le tocaba portería, la atención a padres, cuidar de las instalaciones”. Y con relación a las órdenes que recibía el demandante, sostuvo que eran las impartidas por el director de la institución, quien era el jefe.
Con relación a la contraprestación que recibía el demandante por los servicios prestados, sostuvo que la recibía por parte de la Secretaría de Educación de Pereira, en razón a que todos tenían contrato con la entidad. Al indagársele respecto a los pagos al sistema de seguridad social, manifestó que: “pues nosotros le presentábamos esos papeles al rector, para que el diera el aval de que si estábamos cumpliendo con esa obligación y ya nos pagaba la Secretaría de Educación”.
Sostuvo que los valores los asumían los conserjes directamente. Mencionó no haber visto que el rector de la institución le haya impartido órdenes al demandante; sin embargo, sostuvo que el rector era el jefe de los conserjes. Respecto de los permisos, mencionó que se debían pedir al rector, cada uno en su institución; no obstante, no le consta que el demandante haya pedido permiso, ni que haya recibido órdenes por parte del rector de la institución a la cual se encontraba adscrito.
Afirmó no haber presenciado que el demandante haya recibido órdenes. Finalmente, el señor Cesar Augusto Villada Jiménez quien trabaja como Conserje al servicio de la alcaldía de Pereira desde marzo de 2008. Sostuvo conocer al demandante desde hace 10 años, por haberse encontrado firmando los contratos en la alcaldía o en capacitaciones. Refrió que el demandante laboró en el Colegio Eduardo Vasco de Pereira.
Mencionó que no ha coincidido ejerciendo las mismas funciones del demandante en una misma institución educativa. Con relación a las tareas ejercidas por el demandante, refirió que se desempeña en la portería y en algunas funciones asignadas por el rector. Respecto a las instrucciones recibidas como Conserjes, sostuvo que eran impartidas por el rector.
De las anteriores declaraciones, se observa que coincidieron en afirmar que el demandante fungió como Conserje al servicio de la Secretaría de Educación de Pereira, desempeñando las funciones de vigilancia y conserjería; también confirmaron la existencia de un horario para el cumplimiento del objeto asignado en los contratos mediante turnos de 12 horas de trabajo unas veces de día otras de noche en forma permanente, recibían directrices del Rector de la institución educativa a la cual se encontraban vinculados, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, lo que llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por el demandante no era independiente ni autónoma, y aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Yagir Eudiver Pineda Moreno reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[15], pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, como la sentencia de primera instancia también fue recurrida por la parte demandante, la Sala procede a analizar los argumentos presentados con el objeto de establecer si era procedente declarar la prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2009, conforme lo realizó el a quo en la sentencia objeto de apelación. Encontrado probado que es procedente la declaratoria de la relación laboral conforme se dejó establecido en líneas anteriores, será necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la prescripción de algunos periodos de labores.
Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[16] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[17], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[18], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2016, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre diciembre de 2009 al 30 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción de 18 meses, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal.
Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 1 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de enero de 2016, conforme lo ordenó el a quo en la sentencia recurrida.
No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[19], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de enero de 2016, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.
También la parte demandante alegó no estar de acuerdo respecto a la negativa en el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, en la sentencia de primera instancia. Al respecto, esta Sala mediante sentencia del 6 de octubre de 2016[20], al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario[21], estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”.
Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.
Por último, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación de la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor YAGIR EUDIVER PINEDA MORENO en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, con excepción al numeral décimo (10) en lo referente a la condena en costas, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [8] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.
Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [11] Folios 172 – 176. [12]
ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [13]
ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [14]
ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 08001-23-33-000-2012-00161-01(3809-14), actor: Piedad del Carmen González Mendoza, demandado: Municipio de Tubará (Atlántico), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. [16]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [17] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [18] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[19], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[20] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. [23] Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».