PROCESO DISCIPLINARIO/ SANCIÓN DE DESTITUCIÓN A SERVIDOR DE LA RAMA JUDICIAL POR OMISÍÓN DE TRÁMITE DE ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / OMISIÓN DE NOTIFICACIÓN AL DISCIPLINADO DE ACTO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR DE EJECUCIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO DE EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA -Improcedencia / NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR DE OFICIO A DISCIPLINADO AUSENTE POR HOSPITALIZACIÓN / DEFENSA TÉCNICA / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCEDIMENTAL / CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA DISICPLINARIA- Vulneración al derecho de defensa y debido proceso En el sub lite el señor Francisco Javier Grisales González solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en los parágrafos 1 y 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al omitir dar trámite oportuno a la acción de tutela con radicado 17001-40-09-003-2008-00158-01 impuesta por la señora BLANCA ALEYDA MORALES contra la NUEVA EPS, concretamente entre el 18 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 2010, al considerar que se le vulneró el debido proceso y derecho de defensa.(…) Con la finalidad de garantizar el derecho de defensa a la parte actora se procedió a designar un abogado de oficio, toda vez que el disciplinado no podía concurrir a la investigación debido a que se encontraba hospitalizado.
De este modo, por encima de las formalidades que pretende el actor prevalezcan en este caso, relacionadas con la forma en la que se debe surtir la notificación personal, la Sala reitera que en nuestro ordenamiento jurídico, prevalece el derecho sustancial, al tenor de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución. Como en el sub-lite el accionante fue declarado ausente debido a su condición especial de reclusión en un centro hospitalario, no se vislumbra violación alguna a sus derechos al debido proceso y a la defensa; no es dable afirmar que la actuación disciplinaria adolece de nulidad.(…) Recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que el investigado gozó de la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas, interponer recursos a efecto de que la autoridad competente le resuelva sobre lo pedido con apoyo en las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas. la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la supuesta omisión.(…)Ahora bien, en cuanto a que el acto que ejecutó la sanción, esto es la Resolución No 002 de 28 de junio de 2012, tampoco fue notificada en debida forma, por cuanto esta se realizó a través de testigo, debiendo ser personalmente, no comparte la Sala, lo manifestado por la parte actora(…)Frente al cargo alegado debe advertirse que la notificación personal que ordena la ley disciplinaria según el artículo 101, se predica del auto que ordena la apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo, en ninguna parte de la norma se hace referencia al acto de ejecución, además que estos no constituyen verdaderos actos administrativos, toda vez que simplemente cumplen con lo decidido en los fallos de instancia. Así mismo se debe resaltar que las decisiones que ponen fin a una actuación son las llamadas para notificar, los actos de ejecución sea la forma en que se manifieste, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, ya que tal efecto se encuentra en el acto administrativo objeto de ejecución. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 228 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 143 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 OMISIÓN DE RESOLVER CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – No configuración/ CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA- Requisitos Sostiene el disciplinado que se ataca que la Procuraduría hubiera guardado silencio frente al conflicto de competencia que en su momento propuso el Tribunal Superior de Manizales, siendo su obligación legal pronunciarse y notificar al disciplinado.
(…)Vale la pena precisar que se suscita conflicto de competencia negativo cuando son dos las autoridades que consideran no deben conocer del proceso, situación que no es la estudiada debido a que si bien el Tribunal Superior de Manizales propuso el conflicto negativo, no así la procuraduría Regional de Caldas. Las actuaciones de los empleados judiciales ocurridas con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina judicial y de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deberán ser examinadas por las autoridades que al momento de su ocurrencia sean las competentes, dentro del sub-judice, en ejercicio del poder preferente, la segunda instancia correspondía a la Procuraduría Regional de Caldas.
El conflicto negativo se produce cuando dos órganos jurisdiccionales entienden que no son competentes para conocer de un asunto, teniendo obligación de remitir todas las actuaciones al órgano superior común a fin de que dirima la controversia, lo que no hubo necesidad de tramitar en el presente caso, toda vez que la Procuraduría Regional de Caldas, como despacho receptor aceptó la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo de primera instancia de fecha 10 de febrero de 2012.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00553-01(0600-18) Actor: FRANCISCO JAVIER GRISALES GONZÁLEZ Demandado: RAMA JUDICIAL PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Francisco Javier Grisales González, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo fallo de primera instancia No 001 del 10 de febrero de 2012, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años; la Resolución No 018 de 20 de junio de 2012, expedida por la Procuraduría Regional de Caldas mediante la cual se confirmó la decisión tomada; y la Resolución No 002 del 28 de junio de 2012, por la que se ejecutó la sanción, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.
Solicita a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Rama Judicial i) el reintegro al cargo de Oficial Mayor grado 9 que venía desempeñando desde el 1º de junio de 2004 hasta el 28 de junio de 2012, inclusive, en el mismo juzgado o en otro del circuito de Manizales; ii) a pagar la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados, así como los aportes a la seguridad social por el tiempo que estuviere cesante y iii) a pagar los salarios y demás emolumentos, incluyendo la seguridad social dejados de percibir[1].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante fue nombrado mediante Resolución No 004 del 13 de mayo de 2004, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, en el cargo de Oficial Mayor grado 9, tomando posesión el 1º de junio de 2004. Refiere que el 25 de mayo de 2010, se inició investigación disciplinaria en contra del demandante por haber retardado injustificadamente por espacio de más de un año calendario el trámite de segunda instancia de las diligencias de una tutela radicada con el número 17-001-40-09-003-2008-00158-01, presentada por Blanca Aleida Morales en contra de la Nueva EPS, concretamente desde el 17 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 2010.
Manifiesta que el 29 de junio de 2011 se le formuló pliego de cargos al demandante, imputándole la falta gravísima prevista en el artículo 48 parágrafo 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 270 de 2006, y frente a ellos el demandante se allanó parcialmente aceptando la responsabilidad de haber retardado involuntariamente, pero sin ninguna intención dañina el trámite de la tutela de segunda instancia, pero no aceptó la calificación de falta gravísima cometida con culpa gravísima.
Asegura que el accionante fue destituido por haber realizado una interpretación y aplicación desfavorable de la norma, ya que no podía atribuirse falta gravísima por ignorancia supina como se hizo, hecho que también impidió darle un debido proceso al trámite disciplinario por cuanto conforme a la Ley 734 de 2002, es claro que si la culpa se hubiere calificado como grave, de contera debía catalogarse igualmente de grave con consecuencias muy diferentes a la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años.
Afirma que el actor se encontraba en tratamiento psiquiátrico desde el 4 de marzo de 2010 hasta el 24 del mismo mes y año, y no obstante ello, sin importar la situación de debilidad manifiesta adelantaron la investigación disciplinaria en su contra e impusieron la sanción más grave. Hace referencia a la carga laboral, así como a la supuesta persecución laboral.
Indica que el 20 de febrero de 2012 se apeló la sentencia de primera instancia, decidiendo la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que el competente para resolver el recurso de alzada era la Procuraduría Regional de Manizales, remitiendo a esta entidad las diligencias. Menciona que el 20 de junio de 2012 la Procuraduría General de la Nación, sin expedir auto asumiendo el conocimiento, o provocando conflicto negativo de competencias, ni notificar actuación alguna al actor, dictó la Resolución No 018 confirmando en todas sus partes la sentencia de primera instancia[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 inciso 3 y 90.
Código General del Proceso, el artículo 613. Ley 446 de 1998, el artículo 16. CPACA, los artículos 137, 138,142, 192 y 195. Ley 640 de 2001, parágrafo 3 del artículo 1. Normas que hacen referencia al retén social. Resalta el accionante que el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, y los numerales 2 o 3, como la parte segunda del parágrafo del artículo 44 ibidem, son las normas que debieron aplicarse para imponer a lo sumo una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de Oficial Mayor, con una inhabilidad especial, y no la máxima sanción disciplinaria como caprichosamente ocurrió, pues no se consideraron los criterios aplicables al caso del disciplinado para graduarle la justa y verdadera sanción, lo que significa una violación al artículo 29 de la Constitución Política.
Agrega que las autoridades disciplinarias no tuvieron en cuenta los antecedentes laborales del actor, ni su situación particular en relación con su salud mental, teniendo en cuenta que aun cuando estaba hospitalizado en la Clínica San Juan de Dios, fue él quien puso en conocimiento del despacho judicial la mora en el trámite judicial, lo que sucedió antes de la formulación del pliego de cargos, y que sin duda equivale a una confesión; y que en su versión libre aceptó y confesó expresamente su falta, al manifestar que por un error involuntario no se dio el trámite oportuno a la tutela.
Expone que las autoridades accionadas debieron tener en cuenta para graduar la sanción, los criterios contenidos en los literales a, b, c, d, e y g del numeral 1º del artículo 47 del Código Disciplinario Único, porque el actor carecía de antecedentes disciplinarios, fue un buen empleado judicial, no atribuyó a un tercero la responsabilidad, confesó lo sucedido, e incluso pidió perdón. Adujo que la Procuraduría al desatar el recurso de alzada cometió una irregularidad, por cuanto omitió pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencias, destacando además que nunca se informó o notificó al disciplinado de la aceptación o no del conocimiento del asunto por parte del funcionario.
Enfatiza en que al confirmarse la sanción de destitución e inhabilidad la Procuraduría fue incongruente al tener en cuenta unos cargos que fueron desestimados por el mismo juzgado sancionador cuando modificó el pliego, pues debe tenerse en cuenta que la investigación fue adelantada por una sola tutela, no por todas las que el actor tenía a su cargo.
En relación con la ejecución de la sanción, sostuvo que no se notificó en debida forma al disciplinado el auto No 002, mediante el cual se declaró la cesación definitiva del empleado judicial, pues el mismo se enteró a través de una constancia secretarial. En cuanto a la causal de nulidad del acto administrativo por falsa motivación, precisó que en la sentencia administrativa No 001 se incluyó una afirmación nunca probada en el proceso disciplinario, como lo es que con la falta cometida se “alcanzaron caracteres inusitados”, sin indicar cuáles.
Es decir, la decisión no se basó en situaciones probadas. Insiste en que las accionadas no pueden en su posición dominante aplicar normas excesivas, basadas en consecuencias no demostradas, desconociendo además que el actor asumió su responsabilidad en el trámite que le dio a la tutela objeto del proceso disciplinario, procediendo a aplicar una sanción desproporcionada, por cuanto no se probó la ignorancia supina de que trata el artículo 44 del CDU, y tampoco se tuvo en cuenta el allanamiento parcial a cargos.
Precisa que las accionadas con su actuar, violaron flagrantemente el debido proceso del demandante, afectándolo gravemente en su situación laboral y personal[3]. 1. La contestación de la demanda 2.1. Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta.
Señala que no comparte la apreciación subjetiva del accionante, quien desconoce que el proceso disciplinario estuvo investido de plenas garantías para el ejercicio de sus derechos, en especial el debido proceso, lo que se desprende del expediente que contiene todas las actuaciones que se adelantaron. Explica que al actor se le investigó y sancionó disciplinariamente por el incumplimiento grave de los deberes que tenía como Oficial Mayor de un juzgado, destacando que el argumento de la apelación fue que nunca tuvo la intención de incurrir en el comportamiento, lo cual no desvirtúa la calificación de culpa gravísima que se pueda dar por ignorancia supina, desatención grave o violación manifiesta de deberes y reglas de obligatorio cumplimiento, agregando que no hay violación al principio de proporcionalidad, por cuanto la sanción impuesta fue la mínima para estos casos, recalcando en que el comportamiento nunca apareció justificado, quedando demostrado que hubo responsabilidad del investigado.
En relación con la competencia sostuvo que no se puede sustentar la misma en no haberse provocado un conflicto negativo con el Tribunal Superior de Manizales, por cuanto es claro que en aquellas entidades donde no puede organizarse una segunda instancia, es competente la dependencia de la Procuraduría a la que le correspondería investigar al funcionario de primera instancia, por lo que la sanción impuesta no resulta ilegal o arbitraria.
Frente a la proporcionalidad de la sanción, destacó que el artículo 118 de la ley disciplinaria determina que la misma debe ser aplicada en proporcionalidad a la gravedad de la falta cometida, destacando que la impuesta al actor fue adecuada, ajustada, correlacionada con la falta, y fundamentada. Propuso como excepciones: Legalidad de los actos administrativos;
Del alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario y presupuestos probatorios para sancionar[4]. 2.2. Rama Judicial La entidad accionada a través de apoderada se pronunció respecto de los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que los presupuestos fácticos que fundamentan la misma, no conducen a atribuir responsabilidad alguna a la demandada.
En las razones de defensa argumenta que la calificación de la falta que se hizo por el Juzgado al momento de formular pliego de cargos, está de acuerdo con lo que al respecto dispone la Ley 734 de 2002, norma que regía para el momento de ocurrencia de los hechos, pues la conducta del señor Grisales González encuadra dentro de las previsiones legales de que trata el parágrafo 2 del artículo 48 ibídem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, y por lo tanto constituye falta gravísima cometida con culpa gravísima, y en consecuencia la sanción procedente era destitución con inhabilidad.
Asegura que el desorden y los retrasos que presentaba el demandante en el cumplimiento de las tareas propias de su cargo, reflejados en el manejo indebido de los expedientes de tutela, no solo incidieron negativamente en la eficiente realización de las tareas propias del despacho, sino que entorpecieron la eficiente y oportuna prestación del servicio de administración de justicia, circunstancia que deslegitima a la Rama Judicial.
Concluye que las actuaciones disciplinarias adelantadas por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, contrario a lo afirmado, estuvieron ajustadas a derecho, de tal manera que los argumentos expuestos por el mismo para justificar que existieron daños y perjuicios con el decreto de tales medidas, no tienen base jurídica, insistiendo en que siempre se respetó el debido proceso del demandante[5] 2.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la sentencia del 9 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para resolver el primer problema jurídico expone que la demanda no debió ser admitida frente a la Resolución No 002 del 28 de junio de 2012, sino solamente contra los fallos de primera y segunda instancia, teniendo en cuenta que esta resolución es un acto de ejecución, por lo que se inhibió para emitir pronunciamiento alguno. Ahora bien, al solucionar el segundo problema jurídico, hace referencia puntual a cada una de las presuntas irregularidades. 1) Indebida notificación en el trámite del proceso disciplinario.
Afirma que en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, se encuentran las providencias que deben notificarse personalmente, sin evidenciar que el acto administrativo que ejecuta la sanción deba conocerse de esta manera. Aclara que el proceso disciplinario tiene normas propias para dar a conocer a las partes las decisiones que se profiere. Observa que la Resolución 002 de 2012 se realizó a través de testigos, ya que el actor se negó a firmar el recibido del mentado acto administrativo, a pesar que tuvo conocimiento de la misma. 2) La graduación de la sanción desbordó los criterios que la ley disciplinaria consagra.
Según lo acontecido en el proceso disciplinario, concluye que el actor retardó por más de un año (18 de febrero de 2009 al 10 de marzo de 2010), el trámite de la acción de tutela radicada con el número 2008-00158-01, conducta que encaja en la falta gravísima y en tal sentido no hay discusión con la calificación de la actuación. Explica que no se puede ver la falta como una cometida con culpa grave, por cuanto no puede pensarse que el conocimiento que debía tener el actor en relación con las funciones como empleado judicial, en especial con el trámite de una tutela, sea el mismo que cualquier persona del común, por cuanto el estar laborando en un despacho judicial, hace que su cuidado con estas diligencias deba ser mayor que el de otras personas que no trabajan en la Rama Judicial.
Por lo anterior, considera que se encuentra soportada jurídicamente la graduación de la conducta en el sentido que el actuar del actor es una falta gravísima. Insiste en que no puede pretender el demandante en que por haber aceptado la responsabilidad en el trámite que se le dio a la tutela se puede atenuar su conducta, ya que el CDU enlista las faltas gravísimas, y frente a las cometidas con culpa gravísima, no consagró causales de graduación para determinar la gravedad de la falta, como si lo hizo referente a las faltas graves o leves. 3) La Procuraduría al momento de avocar el conocimiento del asunto en segunda instancia no emitió pronunciamiento alguno sobre el conflicto negativo de competencias que había propuesto el Tribunal de Manizales.
Aclara que este trámite no era obligatorio, pues ello solo ocurre cuando la autoridad que recibe el proceso, considera que tampoco es la competente para conocer del asunto, lo que no sucedió, ya que la Procuraduría procedió a avocar el conocimiento profiriendo sentencia. 4) Incongruencia en el fallo de segunda instancia, al tener en cuenta unos cargos que ya habían sido desestimados por el juzgado sancionador.
Indica que no hay desconocimiento del debido proceso, pues si bien en la sentencia que resolvió el recurso de apelación se hizo mención a que el demandante no había adoptado las medidas necesarias para el trámite de las tutelas que tenía a su cargo, este fue un argumento aislado, que no significó una variación de la falta endilgada. Frente a la falsa motivación, resalta que se incumplió con la obligación de indicar con claridad cuáles eran las razones por las que considera se incurrió en esta causal, pese a ello de las razones expuestas no se vislumbra se haya incurrido en la misma.[6] 3.
El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que si bien la Resolución 002 es acto administrativo de ejecución, también lo es que debe ser notificado en forma legal pero no a través de testigos o terceros, por lo que se le violó el debido proceso. Alega que la citada resolución cumple con los requisitos para su enjuiciamiento, al no ser notificada conforme lo ordena los artículos 66 a 73 del CPACA, además al ser demandada en conjunto con la sentencia disciplinaria No 001 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales el 10 de febrero de 2012 y con la Resolución No 018 de junio 20 de 2012, por lo que el A-quo desatendió lo dispuesto en los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso y 187 del CPACA.
Respecto a que con la demanda pretenda convertir esta jurisdicción en una tercera instancia, considera que dicha afirmación no es cierta, toda vez que no se ataca la decisión adoptada sino las falencias jurídico procesales en que se incurrió desde la notificación del auto que aperturó el inicio del proceso disciplinario, que se insiste no fue notificado en forma personal al disciplinado.
Agrega que se ataca que la Procuraduría hubiera guardado silencio frente al conflicto de competencia que en su momento propuso el Tribunal Superior de Manizales, siendo su obligación legal pronunciarse y notificar al disciplinado. Se pronuncia respecto al salvamento de voto señalando que lo acoge, pues no obstante no haberlo considerado en la demanda y corrección, lo encuentra ajustado a la Constitución y a la ley[7]. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de mayo de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[8]. 5.1 Parte demandante. La apoderada del actor presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en el recurso de apelación interpuesto[9]. 5.2 Parte demandada 5.2.1 Procuraduría General de la Nación Al descorrer el término para alegar indica que se debe confirmar la decisión, toda vez que: 1) Frente a la presunta violación al derecho al debido proceso.
Manifiesta que en el proceso adelantado en contra del hoy convocante se respetó el debido proceso y derecho de defensa porque: i) en la formulación de cargos se hizo mención de las conductas imputadas; ii) se citaron las correspondientes normas que establecían el deber jurídico incumplido; iii) se indicó la clase de imputación subjetiva; iv) se calificaron las faltas disciplinarias imputadas; y, v) se comentaron y resaltaron las pruebas.
Manifiesta que si bien se afirma que no fue notificado en forma personal el auto de indagación preliminar conllevando a que se le nombrara defensor de oficio, dicho cargo no fue expuesto en el escrito de demanda, solo fue hasta el escrito de alegatos de conclusión donde se señaló la vulneración del debido proceso. Además, que para garantizar el derecho de defensa al disciplinado se le nombró defensor de oficio. 2) De la falta de pronunciamiento frente al presunto conflicto negativo de competencias.
Anota que no se trata de un conflicto negativo de competencias, como quiera que la Procuraduría Regional de Caldas no se consideró incompetente para conocer del asunto, presupuesto necesario para que se configure el conflicto de competencias.[10] 5.2.2 Rama Judicial No presentó alegatos de conclusión. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha julio 24 de 2018[11].
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[12] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[13], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido la sentencia recurrida en desconocimiento del debido proceso así como la falta de pronunciamiento frente al conflicto negativo de competencias.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales mediante providencia de 12 de marzo de 2010, inició indagación preliminar en contra de los empleados de dicho juzgado, debido al procedimiento de la tutela con radicado No 17001-40-09-003-2008-00158-01[14].
Mediante providencia de 25 de mayo de 2010, el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales dio apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor Francisco Javier Grisales González[15]. A través de auto de 13 de diciembre de 2010 se formuló cargo disciplinario al demandante en razón a que recibió, no informó, y no dio los trámites correspondientes a la acción de tutela[16].
Con decisión de 29 de junio de 2011, se varió el pliego de cargos en contra del disciplinado, de la siguiente manera: “CARGO ÚNICO Al empleado judicial FRANCISCO JAVIER GRISALES GONZALEZ identificado con C.C. No 10.264.478 se le formula cargo disciplinario por la presunta comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 63, parágrafos 1º y 2º en concordancia con el numeral 3º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 al haber retardado o negado injustificadamente los asuntos o la prestación del servicio a que estaba obligado, al incurrir en mora que superó el término de un año calendario, en relación con la omisión de la sustanciación y/o trámite de la tutela No 17001-40-09-003-2008-00158-01 impuesta por la señora BLANCA ALEYDA MORALES contra la NUEVA EPS desde el 18 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 2010”[17].
Por medio de la sentencia 001 del 10 de febrero de 2012, el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Francisco Javier Grisales González con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años[18]. La Procuraduría Regional de Caldas expide la Resolución No 018 del 20 de junio de 2012, con la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma el fallo de primera instancia.[19] Por medio de la Resolución No 002 de junio 28 de 2012, expedida por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales se declara la cesación definitiva de las funciones de un empleado del despacho.[20] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Francisco Javier Grisales González solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en los parágrafos 1 y 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al omitir dar trámite oportuno a la acción de tutela con radicado 17001-40-09-003-2008-00158-01 impuesta por la señora BLANCA ALEYDA MORALES contra la NUEVA EPS, concretamente entre el 18 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 2010, al considerar que se le vulneró el debido proceso y derecho de defensa.
El Tribunal Administrativo de Caldas se inhibió para emitir pronunciamiento alguno respecto de la Resolución No 002 del 28 de junio de 2012, teniendo en cuenta que esta resolución es un acto de ejecución. Sostuvo que no se presentó una indebida notificación de los autos por medio del cual se abrió la investigación disciplinaria ni del de ejecución, tampoco se desconoció la proporcionalidad de la sanción. Adujo que no había necesidad de que la Procuraduría se pronunciara sobre el conflicto negativo de competencias pues ello solo ocurre cuando la autoridad que recibe el proceso, considera que tampoco es la competente para conocer del asunto, lo que no sucedió. Y frente a la falsa motivación, resaltó que se incumplió con la obligación de indicar con claridad cuáles eran las razones por las que considera se incurrió en esta causal.
Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Desconocimiento del Debido Proceso Resalta la parte demandante que no se ataca la decisión adoptada sino las falencias jurídico procesales en que se incurrió desde la notificación del auto que aperturó el inicio del proceso disciplinario, que insiste no fue notificado en forma personal al disciplinado.
Igualmente afirma que el acto de ejecución no fue notificado conforme lo ordenan los artículos 66 a 73 del CPACA, además que el A-quo desatendió lo dispuesto en los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso y 187 del CPACA. Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor en calidad de oficial mayor del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales se circunscriben a la falta de trámite de la segunda instancia respecto de la acción de tutela con radicado 17001-40- 09-003-2008-00158-01 impuesta por la señora BLANCA ALEYDA MORALES contra la NUEVA EPS, desde el 18 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 2010, por lo que incurrió en la falta gravísima consagrada en los parágrafos 1 y 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que son del siguiente tenor literal PARÁGRAFO 1º.
Además de las faltas anteriores que resulten compatibles con su naturaleza, también serán faltas gravísimas para los funcionarios y empleados judiciales el incumplimiento de los deberes y la incursión en las prohibiciones contemplados en los artículos 153 numeral 21 y 154 numerales 8, 14, 15, 16 y 17 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
PARÁGRAFO 2 º. También lo será la incursión en la prohibición de que da cuenta el numeral 3 del artículo 154 ibídem cuando la mora supere el término de un año calendario o ante un concurso de infracciones en número superior a diez Mediante auto calendado de 12 de marzo de 2010 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales se dispuso abrir indagación preliminar en contra de los empleados de dicha dependencia. Teniendo en cuenta que el señor Francisco Javier Grisales González, se encontraba hospitalizado en la Clínica San Juan de Dios, se ordena nombrarle como abogado de oficio al doctor Bernardo Mora Franco a través del auto de 19 de marzo de 2010.[21] En el Código Disciplinario Único, en su artículo 17 se contempla la figura del defensor de oficio para ejercer la defensa técnica en el proceso disciplinario que se adelante en contra de algún servidor público: “Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente”.
Con la finalidad de garantizar el derecho de defensa a la parte actora se procedió a designar un abogado de oficio, toda vez que el disciplinado no podía concurrir a la investigación debido a que se encontraba hospitalizado. De conformidad con lo señalado en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.
Para efectos de surtir la notificación personal del auto que abrió indagación preliminar se hizo con el abogado de oficio, el día 23 de marzo de 2010[22]. De este modo, por encima de las formalidades que pretende el actor prevalezcan en este caso, relacionadas con la forma en la que se debe surtir la notificación personal, la Sala reitera que en nuestro ordenamiento jurídico, prevalece el derecho sustancial, al tenor de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución. Y, como en el sub-lite el accionante fue declarado ausente debido a su condición especial de reclusión en un centro hospitalario, no se vislumbra violación alguna a sus derechos al debido proceso y a la defensa; no es dable afirmar que la actuación disciplinaria adolece de nulidad.
El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.
M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.
Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.
El investigado como sujeto procesal tiene derecho a que se le notifique en forma personal del auto que abre indagación preliminar, también es cierto que durante el desarrollo de la actuación administrativa dicha decisión fue notificada al defensor de oficio doctor José Bernardo Mora Franco, al ser declarado ausente el demandante; sin embargo en el evento que considerara el investigado que se le afectó el derecho de defensa, por no notificarle personalmente la citada providencia, al momento de comparecer al proceso cuanto rindió la versión libre el día 10 de noviembre de 2010[23], debió proponer la correspondiente nulidad, lo que no hizo, todo lo contrario en dicha diligencia afirmó que su abogado no pudo asistir por encontrarse en otra diligencia fuera de la ciudad, pero que no obstante esta circunstancia era su deseo rendir la declaración. Recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que el investigado gozó de la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas, interponer recursos a efecto de que la autoridad competente le resuelva sobre lo pedido con apoyo en las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas.
De otra parte, la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la supuesta omisión de notificar en forma personal el auto de indagación preliminar, ya que cuando no se reclama en concreto, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.
De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.
En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar la nulidad generada por la omisión de la notificación del auto de indagación preliminar, en ninguna de estas oportunidades la parte propuso la respectiva solicitud de nulidad, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio. Ahora bien, en cuanto a que el acto que ejecutó la sanción, esto es la Resolución No 002 de 28 de junio de 2012, tampoco fue notificada en debida forma, por cuanto esta se realizó a través de testigo, debiendo ser personalmente, no comparte la Sala, lo manifestado por la parte actora, de conformidad con las siguientes consideraciones.
Frente al cargo alegado debe advertirse que la notificación personal que ordena la ley disciplinaria según el artículo 101, se predica del auto que ordena la apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo, en ninguna parte de la norma se hace referencia al acto de ejecución, además que estos no constituyen verdaderos actos administrativos, toda vez que simplemente cumplen con lo decidido en los fallos de instancia. Así mismo se debe resaltar que las decisiones que ponen fin a una actuación son las llamadas para notificar, los actos de ejecución sea la forma en que se manifieste, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, ya que tal efecto se encuentra en el acto administrativo objeto de ejecución. En el presente caso debido a que la parte demandante se negó notificar del acto de ejecución Resolución No 002 de 28 de junio de 2012, se procedió a dejar constancia por parte de la señora Inés Hincapié Correa en calidad de secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, el 28 de junio de 2012, en donde menciona que: “En la fecha me permito dejar constancia en el sentido de que se enteró al señor FRANCISCO JAVIER GRISALES GONZALEZ, del contenido de la resolución No 002 de la fecha, por medio de la cual se declara la cesación definitiva de las funciones de un empleado del Despacho;
Resolución que fuera leída en su integridad por el señor Grisales González, enteramiento que se negó a firmar, lo cual sucedió en presencia de la suscrita y el Oficial Mayor, Andrés Felipe Quintero Valencia”.[24] El Consejo de Estado ha manifestado con relación a los actos administrativos de ejecución, que se limitan a dar cumplimiento a una decisión, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las del acto ejecutado.
De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; dicho de otra manera, significa que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
Contra los actos administrativos de ejecución, no proceden los recursos de ley establecidos en el artículo 74 del CPACA, por tanto no requieren de publicidad, siendo una excepción a esta regla general. Por las razones expuestas no prospera el cargo estudiado. La Procuraduría al momento de avocar el conocimiento del asunto en segunda instancia no emitió pronunciamiento alguno sobre el conflicto negativo de competencias que había propuesto el Tribunal de Manizales.
Sostiene el disciplinado que se ataca que la Procuraduría hubiera guardado silencio frente al conflicto de competencia que en su momento propuso el Tribunal Superior de Manizales, siendo su obligación legal pronunciarse y notificar al disciplinado. A través de la providencia de 4 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Manizales se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 10 de febrero de 2012, mediante la cual se destituyó del cargo al señor Francisco Javier Grisales González y dispuso remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de Manizales de conformidad con lo estipulado en el artículo 115 del Código Disciplinario, entidad a la que le propone el conflicto negativo de competencia, en caso de no compartir lo aquí dispuesto.
El Procurador Regional de Caldas con la Resolución No 018 de 20 de junio de 2012, al considerar que es el competente para conocer del recurso de apelación, por compartir la decisión del Tribunal Superior de Manizales decide confirmar la decisión impugnada, sin que se exija que previamente se manifieste respecto del supuesto conflicto propuesto, dado que acompañó la decisión del tribunal remitente y en consecuencia aceptó la competencia. Vale la pena precisar que se suscita conflicto de competencia negativo cuando son dos las autoridades que consideran no deben conocer del proceso, situación que no es la estudiada debido a que si bien el Tribunal Superior de Manizales propuso el conflicto negativo, no así la procuraduría Regional de Caldas.
Las actuaciones de los empleados judiciales ocurridas con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina judicial y de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deberán ser examinadas por las autoridades que al momento de su ocurrencia sean las competentes, dentro del sub-judice, en ejercicio del poder preferente, la segunda instancia correspondía a la Procuraduría Regional de Caldas.
El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario, lo anterior para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales.
El conflicto negativo se produce cuando dos órganos jurisdiccionales entienden que no son competentes para conocer de un asunto, teniendo obligación de remitir todas las actuaciones al órgano superior común a fin de que dirima la controversia, lo que no hubo necesidad de tramitar en el presente caso, toda vez que la Procuraduría Regional de Caldas, como despacho receptor aceptó la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo de primera instancia de fecha 10 de febrero de 2012.
No es de recibo para la Sala, el desconocimiento de las disposiciones que refiere a las notificaciones de providencias judiciales consagrados en el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en razón a que el proceso disciplinario tiene sus propias normas para dar a conocer a los sujetos de la investigación las decisiones que se profieren.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Téngase a la doctora Sarha Betancourth Zambrano identificada con T.P. No 248.450 del C.S.J., como apoderada de la Procuraduría General de la Nación en los términos del poder conferido[25]. Aceptase la renuncia del poder presentada por la doctora Sarha Betancourth Zambrano identificada con T.P. No 248.450 del C.S.J, conforme lo ordenado por el artículo 76 del C.G.P.[26]
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 130 al 132 del cuaderno principal [2] Folios 2 al 8 del cuaderno principal. [3] Folios 100 al 108 del cuaderno principal. [4] Folios 158 al 174 del cuaderno principal [5] Folios 178 al 182 del cuaderno principal [6] Folios 15 al 28 del cuaderno No 1 [7] Folios 33 al 38 del cuaderno No 1 [8] Folio 53 del cuaderno No 1 [9] Folios 59 al 60 del cuaderno No 1 [10] Folios 68 al 73 del cuaderno No 1 [11] Folio 78 del cuaderno No 1 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [14] Folio 1 del cuaderno No 2 [15] Folio 32 del cuaderno No 2 [16] Folios 43 al 48 del cuaderno No 2 [17] Folios 63 al 72 del cuaderno No 2 [18] Folios 34 al 78 del cuaderno principal [19] Folios 80 al 89 del cuaderno principal [20] Folios 91 al 94 del cuaderno principal [21] Folio 21 del cuaderno No 2 [22] Folio 2 del cuaderno No 2 [23] Folios 41 al 42 del cuaderno No 2 [24] Folio 95 del cuaderno principal [25] Folio 65 del cuaderno No 1 [26] Folio 77 del cuaderno No 1