ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad [N]o son de recibos los argumentos expuestos por las entidades demandantes en el sentido de indicar que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las normas que establecían la competencia del Ministerio de Transporte, esto es, las Leyes 489 de 1978 y 105 de 1993 y el Decreto 087 de 2011, porque en la decisión enjuiciada no se desconoce que esa cartera ministerial no cuenta con una competencia específica para la mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía objeto de estudio, pero sí en desarrollo de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación debe acudir en ayuda del Departamento de Casanare para garantizar la protección de los derecho colectivos de la comunidad.
(…) En igual sentido, la Sala evidencia que no se desconocieron las pruebas allegadas al proceso relacionadas con que la vía Trinidad – Bocas del Pauto es de carácter secundario y se encuentra a cargo del Departamento de Casanare, esto es, el Oficio del 8 de mayo de 2018 del Invias, el Oficio del 23 de mayo de 2018 del Departamento de Casanare y el dictamen pericial ordenado el 13 de marzo de 2019, puesto que la Sección Primera del Consejo de Estado fue clara en indicar que esta vía estaba a cargo del ente departamental, pero también indicó que la obligación de la protección de los derechos colectivos es de la Nación y de los entes territoriales y, en consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución en el caso en que el Departamento de Casanare no cuente con todos los recursos necesarios para garantizar el mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía, deberá ser apoyado por el Ministerio de Transporte.
(…) Por lo anterior, no se encuentra que la autoridad judicial demandada haya incurrido en los defectos alegados. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1978 / LEY 105 DE 1993 / DECRETO 087 DE 2011. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – La providencias citadas no constituyen precedente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / FALLO DE LA ACCIÓN POPULAR / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad Una vez analizadas las sentencias alegadas como desconocidas, la Sala considera que estas no constituyen precedente para el caso en estudio porque en las 4 providencias citadas, el Consejo de Estado, Sección Tercera analizaba la existencia de una presunta falla en el servicio por daños en la malla vial, ya fuera por deslizamientos, por falta de señalización o por falta de mantenimiento, circunstancias fácticas que no se asemejan a las planteadas en el proceso iniciado por los señores Hernández García y Córdoba Romero en ejercicio de la acción popular, toda vez que en este caso se analizó la violación de derechos colectivos derivada de una infraestructura vial ineficiente y que impide la movilidad de personas y bienes entre el Municipio de Trinidad y el Corregimiento Boca de Pauto.
(…) Con todo, es del caso precisar que la Sección Tercera de esta Corporación, en las providencias citadas, precisó que la función del Ministerio de Transporte es la adopción de políticas y planes generales, de cara al sistema y al sector transporte, posición jurídica que no es desconocida por la Sección Primera en la sentencia atacada ya que esta autoridad fue enfática en precisar que la obligación de adecuación, mantenimiento y mejor de la vía objeto de pronunciamiento recaía en cabeza del Departamento de Casanare, pero que, en ejercicio de sus funciones de autoridad nacional en temas de tránsito y transporte y en desarrollo de los principios de cooperación, concurrencia y subsidiariedad, esta cartera ministerial deberá asistir al ente territorial, en caso de ser necesario, con el fin de garantizar el derecho colectivo a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad.
(…) Finalmente, es del caso precisar que, respecto de la verificación presupuestal del Departamento de Casanare para el cumplimiento de la providencia, la Sala no realizará ningún pronunciamiento ya que este aspecto constituye un hecho nuevo que no fue planteado en el escrito de demanda. Tenerlo en cuenta llevaría consigo la vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03488-01(AC) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 23 de julio de 2021, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte y la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad on las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte y la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ejercieron acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la cartera ministerial, que estimaron vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 22 de noviembre de 2019 y 21 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales se declaró que el Departamento de Casanare y la Nación – Ministerio de Transporte vulneraron los derechos colectivos invocados dentro de la demanda interpuesta por los señores Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero contra la Nación – Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Agencia Nacional de Infraestructura, Departamento de Casanare, Departamento del Vichada, Municipio de Trinidad y Municipio de Santa Rosalía. Esta decisión se presentó en el marco de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción popular identificada con el radicado número 85001233300020180014500/01.
En consecuencia, las entidades demandantes solicitaron: “Con base en las anteriores consideraciones, respetuosamente solicito a los H. Magistrados DEJAR SIN EFECTO la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 22 de noviembre de 2019, y la sentencia de segunda instancia de fecha 21 de enero de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, que decidió el recurso de apelación interpuesto a la Sentencia del 22 de noviembre de 2019, por cuanto vulnera flagrantemente los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO y a la IGUALDAD del Ministerio de Transporte.” 2.
Hechos Señalaron que el 25 de octubre de 2018, los señores Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero presentaron una demanda en ejercicio del medio de control de acción popular contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, el Departamento de Casanare, el Departamento del Vichada, el Municipio de Trinidad y el Municipio de Santa Rosalía con el fin de que se declarara que las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos de los habitantes de los Municipios Santa Rosalía y Trinidad y demás usuarios por el deterioro y abandono de la vía que comunica el área urbana del Municipio de Trinidad con el Corregimiento de Bocas del Pauto y la falta de un puente vehicular que comunique el Municipio de Trinidad con el Departamento del Vichada.
Precisaron que el proceso se tramitó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Casanare, autoridad judicial que el 22 de noviembre de 2019 consideró que sí se presentaba la vulneración alegada por cuanto la vía Trinidad – Bocas de Pauto es el principal medio de acceso de la población del Municipio de Trinidad, de transporte de productos, de comunicación entre la mayoría de las veredas que conforman el municipio y de este con el resto de los municipios de los Departamentos de Casanare y Vichada.
Explicó el tribunal que la vía era interdepartamental y su mantenimiento, adecuación de más aspectos relacionados están a cargo del Departamento de Casanare de conformidad con lo establecido en la Ley 105 de 1993, los decretos reglamentarios y la Resolución 1530 de 2017 del Ministerio de Transporte. Explicaron que, en cuanto a la responsabilidad de la vulneración de los derechos colectivos, la autoridad encargada del mantenimiento y conservación de la vía era el Departamento de Casanare, pero como de acuerdo con el peritaje realizado en el proceso las obras a ejecutar costarían alrededor de $357.000.000.000, seguramente la entidad territorial no podría sufragarla en su totalidad, motivo por el cual, en virtud de los principios de unidad territorial, subsidiariedad, complementariedad y concurrencia, la Nación, en cabeza del Ministerio de Transporte, debía aportar las sumas que se requieran siempre que el departamento demostrara que no podía sufragarlas.
Sostuvieron que la sentencia de primera instancia fue apelada por el Ministerio de Transporte y la Gobernación de Casanare, recursos que fueron tramitados por la Sección Primera del Consejo de Estado, autoridad que, mediante fallo del 21 de enero de 2021, confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare. El ad quem consideró que el Ministerio de Transporte sí tiene el deber de respaldar presupuestalmente al Departamento de Casanare en las medidas ordenadas, siempre y cuando el departamento se encuentre realmente imposibilitado para efectuar las obras necesarias en la vía. 3.
Sustento de la petición A juicio de la parte actora la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de las normas en las cuales se fija el objeto y las funciones del Ministerio de Transporte, pues es claro que las mismas son suficientemente explicativas de una falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción popular.
Alegaron que las decisiones atacadas vulneraron el principio de legalidad con el desconocimiento de la separación de funciones de cada nivel en la Rama Ejecutiva y sus competencias funcionales, especialmente, en lo relacionado con la autonomía territorial y la aplicación de los principios de coordinación y concurrencia, conceptos que han sido desarrollados ampliamente por el Consejo de Estado.
Explicaron que el Consejo de Estado ha declarado que el Ministerio de Transporte no está legitimado en la causa por pasiva para responder para el mantenimiento o construcción de vías secundarias o tercerías y para sustentar su posición citaron apartes de las sentencias del 22 de julio de 2009, expediente 16333 con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero; 14 de marzo de 2012, expediente 22032 con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 6 de diciembre de 2013, expediente 27772 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo y 14 de septiembre de 2017, expediente 42842 con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt.
Manifestaron que en la mayoría de los procesos en donde se pretende la declaración de la responsabilidad del Estado por accidentes en vías nacionales por falta de construcción y mantenimiento, se demanda conjuntamente al Ministerio de Transporte y el Consejo de Estado ha considerado que esta cartera ministerial no tiene legitimación en la causa por pasiva dado que ni el legislador ni el constituyente le otorgaron funciones de construcción, reparación, señalización o similares sobre las vías nacionales y menos aún sobre aquellas de orden municipal y departamental, pues su única función es la fijación de políticas en materia de transporte, es decir, que su función en eminentemente normativa.
Expusieron que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica respecto de la materia y, en consecuencia, es claro que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento de las sentencias antes citadas. Explicaron con detalle que las sentencias atacadas desconocieron los precedentes mencionados porque le otorgaron funciones al Ministerio de Transporte que no están ni en la Constitución ni en la ley, no tuvieron en cuenta las funciones generales establecidas en la Ley 489 de 1978 para los ministerios, omitieron analizar lo dispuesto en la Ley 105 de 1993 respecto de la función de esa cartera ministerial relacionada con la coordinación de las diferentes entidades sectoriales y la definición de las políticas generales sobre el transporte y el tránsito y que, entre sus funciones, no está la iniciación, continuación, terminación y restauración de las vías.
Expusieron que las sentencias dictadas por las autoridades judiciales demandadas vulneraron el principio de separación de poderes, pues se suplantó una de las ramas del poder, a través de la asignación de sus competencias a otro órganos, pues en este caso se le ordenó al Ministerio de Transporte la consecución de recursos correspondientes para el cumplimiento del fallo, sin tener en cuenta la responsabilidad que tiene el ente departamental de cumplir la ley y solicitar los recursos de acuerdo con las normas y los principios de autonomía e independencia. Precisaron que el Tribunal Administrativo de Casanare relacionó las pruebas que determinaban que la vía Trinidad – Bocas del Pauto es de carácter secundario y se encuentra a cargo del Departamento de Casanare, esto es, el Oficio del 8 de mayo de 2018 del Invias, el Oficio del 23 de mayo de 2018 del Departamento de Casanare y el dictamen pericial ordenado el 13 de marzo de 2019.
Sin embargo, al realizar la valoración de estas pruebas, las autoridades judiciales demandadas equipararon los juicios en derecho a los juicios en equidad, lo que les permitió realizar valoraciones que no están de acuerdo con las reglas de la sana crítica y se extraen inferencias que no se podían derivar de los medios probatorios. Sostuvieron la ocurrencia de un defecto fáctico, en sentido negativo, porque el tribunal omitió la valoración del dictamen pericial y las pruebas aportadas al proceso, así como lo establecido en la ley para determinar la responsabilidad en la violación de los derechos colectivos en el marco de una vía de carácter secundaria y las funciones de la cartera ministerial.
Aclararon que este defecto se presentó porque no se encontró demostrada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte por cuanto no se valoró en debida forma las pruebas allegadas al proceso y que determinaban que no era competencia de esa cartera ministerial el mantenimiento y adecuación de la vía objeto de estudio.
Precisaron que el Tribunal Administrativo de Casanare, de forma arbitraria, ignoró el acervo probatorio allegado al expediente, con el cual se demostraba que la vía objeto de la acción popular era secundaria y estaba a cargo del Departamento de Casanare. Expusieron que, si bien, el Ministerio de Transporte en el cumplimiento de sus funciones y en el marco de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad debe coordinar la ejecución de los planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica, las medidas adoptadas por el tribunal demandado y ratificadas por el Consejo de Estado desconocen el artículo 1 de la Constitución Política que establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada.
Indicaron que la responsabilidad del Departamento de Casanare se concreta en adelantar las gestiones necesarias para solicitar la asignación de recursos de conformidad con las normas de la Ley Nacional de Presupuesto y el Sistema Nacional de Regalías y deja sin sustento al Ministerio de Transporte para soportar la obligación impuesta a través de las órdenes judiciales.
Señalaron un defecto fáctico, en sentido positivo, toda vez que el tribunal efectuó unas valoraciones probatorias por completo equivocadas frente a las pruebas allegadas al proceso, lo que llevó consigo una falla sustancial en la decisión. Manifestaron que se incurrió en un defecto sustantivo porque las autoridades judiciales demandadas desconocieron las normas en las cuales se fijan las competencias y funciones del Ministerio de Transporte, pues es claro que las mismas son suficientes para demostrar la falta de legitimación de esa cartera ministerial en el asunto que se analizó en el proceso de acción popular.
Mencionaron que la decisión adoptada por el Tribunal de Casanare y por el Consejo de Estado desconoce las normas relativas a la inversión de recursos públicos, especialmente las directrices del Plan Nacional de Desarrollo, en donde se establecen las funciones generales que le corresponden a los ministerios, y la Ley 105 de 1993 donde se precisa que es atribución del Ministerio de Transporte la coordinación con las diferentes entidades sectoriales, la definición de las políticas generales sobre el transporte y el tránsito y la planeación de la respectiva infraestructura.
Expusieron que también se desconocieron los artículos 20 de la Ley 105 de 1993, 1 y 2 del Decreto 087 de 2011 que contienen funciones expresas del Ministerio de Transporte, de los cuales se evidencia que esa cartera ministerial no tiene competencia para ejecutar la iniciación, continuación, terminación o restauración de las vías porque no está a su cargo construir o mantener las vías. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 10 de junio de 2021, el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión al Tribunal Administrativo de Casanare y a la Sección Primera del Consejo del Estado; además dispuso vincular a los señores Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero y al Departamento de Casanare, al Municipio de Trinidad y al Municipio de Rosalía, por tener interés en el resultado de la presente tutela. 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado – Sección Primera La magistrada ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que la decisión del 21 de enero de 2021 consideró que el Departamento de Casanare había realizado algunas gestiones dentro del marco de la acción, sin embargo, estas eran insuficientes y exiguas para poner en funcionamiento en debida forma el tramo vial objeto de la litis y así evitar con ello posible desastres, mejorar la seguridad, la locomoción y la circulación en el tránsito de dicho sector, razón por la que se estimó que estaba llamado a responder por la violación de los derechos colectivos invocados.
Explicó que, por lo tanto, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare de ordenarle al Departamento de Casanare la adopción de las medidas relacionadas con la pavimentación y readecuación de la vía que del Municipio de Trinidad conduce al corregimiento de Bocas del Pauto, resultaba suficiente para satisfacer el objeto de la acción popular, pues al ser una vía de carácter secundario a su cargo, estaba en el deber de mantenerla en óptimas condiciones.
Sostuvo que, de acuerdo con la Resolución 744 de 2009, la red vial secundaria permite conectar entre si las cabeceras municipales y posibilita la conexión con una carretera de índole principal o primaria cuyo mantenimiento, recuperación y rehabilitación se encuentra a cargo del respectivo ente territorial local o departamental, el cual debe asumir su administración y gerencia. Precisó que, igualmente, se hizo alusión a la Resolución 5054 de 2016, por medio de la cual se categorizaron las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras en el Departamento de Casanare, para indicar con absoluta claridad que en lo referente a la dirección de la red vial secundaria, su administración y la responsabilidad derivada por la falta de mantenimiento, puntos críticos y mejoramiento, se encuentra a cargo del ente territorial local o departamental que ejerce su administración. Añadió que, no obstante lo anterior, esa Sección ha establecido que es necesario verificar cuál es la situación jurídica respecto de la transferencia directa o indirecta de su competencia a efectos de su manejo y gestión y, en consecuencia, el fallo se refirió a las competencias del Ministerio de Transporte previstas en los artículos 59 de la Ley 489 de 1998 y 2 del Decreto 087 de 2011 para concluir que es deber de esa cartera ministerial respaldar presupuestalmente al Departamento de Casanare en las medidas que sean necesarias para salvaguardar los derechos colectivos invocados.
Aclaró que, si bien, legal y reglamentariamente se ha fijado competencias para responder por el mantenimiento y recuperación de las vías según su categoría, lo cierto es que si alguno de los entes territoriales, departamentales o municipales, no cuenta con la disponibilidad presupuestal y la logística para preservar los derechos colectivos que se encuentran amenazados o vulnerados, debe entrar en concurrencia y en subsidio la Nación, por intermedio del Ministerio de Transporte.
Esto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución, ya que la Nación, por distribución de competencias, no puede dejar de acudir en auxilio de los entes territoriales y se protege la noción de Estado unitario, social, constitucional y democrático de derecho. Sostuvo que, en atención a lo anterior, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que le asignaron competencias o funciones que no están constitucional o legalmente asignadas al Ministerio de Transporte, pues el fundamento de la decisión fueron las mismas normas alegadas como desconocidas por las entidades demandantes.
Añadió que las consideraciones de la sentencia del 21 de enero de 2021 no desconocieron el precedente judicial que la regía, pues de la lectura esta se evidencia que la decisión obedeció a un precedente de la Sala y se dio aplicación a una postura que se había adoptado en caso similar el 11 de julio de 2019. Aclaró que las sentencias alegadas como desconocidas no constituyen precedente para el caso en estudio, toda vez que fueron proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el marco de procesos iniciados en ejercicio de la acción de reparación directa, por lo que su finalidad y naturaleza es absolutamente diferente.
Precisó que no se incurrió en el defecto sustantivo invocado porque la decisión atacada tiene como fundamento las normas que consagran las funciones del Ministerio de Transporte. Señaló que respecto al defecto fáctico, los argumentos expuestos no tienen asidero jurídico, pues como se explicó la providencia fue clara en indicar que la responsabilidad de la vía se encontraba en cabeza del Departamento de Casanare, pero que debido a la falta de recursos del ente territorial para atender la necesidad, el Ministerio de Transporte debía apoyarlo para darle contenido a los mandatos constitucionales y legales, tales como el artículo 288 de la Constitución Política.
Mencionó que en la parte resolutiva de la providencia se aclaró que el Departamento de Casanare debía establecer si con el presupuesto de la entidad podía asumir o no la financiación de la medida que adoptara para que cesara la vulneración de los derechos colectivos protegidos y que, en caso de que no pudiera financiar las obras, expediría una certificación en tal sentido con las razones que le impedían asumir la totalidad de la financiación para que en ese caso y solo en ese supuesto, presentara ante el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, la solicitud pertinente con los documentos necesarios.
Indicó que la decisión no fue expedida bajo criterios de equidad, pues los argumentos expuestos en la providencia demuestran que se fundamentó en la totalidad del material probatorio allegado, el cual fue analizado bajo las reglas de la sana crítica y el ejercicio del arbitrio judicial. Concluyó que las entidades demandantes pretenden revivir la discusión saldada en sede de instancia sobre la legitimación en la causa por pasiva, lo que descarta la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues la acción de tutela no se instituyó para controvertir la decisión sino para garantizar la protección de aquellos. 5.2.
Tribunal Administrativo de Casanare El magistrado ponente de la decisión de primera instancia atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Expuso que, contrario a lo afirmado por las autoridades demandadas, se examinaron una a una y en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas en forma regular y oportuna al proceso.
Aclaró que no es cierto que se haya desconocido el acervo probatorio y que se haya concluido que la vía Trinidad – Bocas del Pauto sea un carreteable del orden nacional. Sin embargo, lo anterior no significa que el único que deba concurrir a garantizar la protección de los derechos colectivos conculcados, pues tal y como se indicó, dentro de las características de nuestro Estado está el de ser unitario, según el artículo 1 de la Constitución Política.
Añadió que el Estado colombiano también es descentralizado territorialmente y por servicios, pero que ello no implica que el Departamento de Casanare sea una república independiente, ni que la nación no deba concurrir en la realización de inversiones necesarias para garantizar, entre otros, los derechos colectivos al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución, de la Ley 472 de 1998 y demás normas que han desarrollado el artículo 88 del Estatuto Fundamental.
Precisó que, tal como se indicó en las sentencias atacadas, la vía Trinidad – Bocas del Pauto tiene una extensión de aproximadamente 100 kilómetros y que, salvo los 10 primeros kilómetros, la carretera está destapada y en malas condiciones, lo cual hace imposible el tránsito de personas, mercancías y otros bienes y así mismo impide el desplazamiento de los estudiantes desde sus casas a las instituciones educativas, sobre todo en época de invierno. Explicó que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se consideró que el valor de las intervenciones necesarias era cuantioso y que el Departamento de Casanare no podría cubrir con su presupuesto las reparaciones y adecuaciones para garantizar los derechos colectivos conculcados.
En consecuencia, se aplicaron los principios de coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad, según los cuales el Estado debe entrar a financiar las adecuaciones de la vía para garantizar la protección de los derechos colectivos. Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas no vulneraron los derechos fundamentales del Ministerio de Transporte, por lo que solicitó que fuera negada la acción de tutela interpuesta. 5.3.
Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero quienes actuaron como demandantes en el proceso de acción popular objeto de discusión, también al Departamento de Casanare – Municipio de Trinidad y Municipio de Santa Rosalía – Vichada Pese a haber sido debidamente notificados[2], guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de julio de 2021, negó el amparo con base en el siguiente análisis: Expuso que, en relación con el desconocimiento del precedente, la sentencia cuestionada no adolece de ese defecto porque las decisiones presuntamente desconocidas fueron proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco de procesos iniciados en ejercicio de acciones de reparación directa en los que se buscó la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, cuestión que difiere de la controversia resuelta por la Sección Primera de esta Corporación en la acción popular que presentaron los señores Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero contra el Ministerio de Transporte y el Departamento de Casanare, en el que se buscaba el amparo de los derechos colectivos de los habitantes de los Municipios de Trinidad y Santa Rosalía por el mal estado de la vía que de esos municipios conduce al poblado de Bocas del Pauto.
Precisó que, por lo anterior, el precedente citado alegado como omitido no cumplió con los requisitos relacionados en la jurisprudencia constitucional para ser considerado vinculante, en tanto se trata de medios de control diferentes, en los que el juicio es igualmente distinto, los hechos relevantes que definieron las demandas no son semejantes y las consecuencias jurídicas no guardan relación. Añadió que la Sección Primera del Consejo de Estado soportó su decisión en precedente judicial con similares supuestos fácticos y jurídicos, frente a los cuales esa Corporación previó la posibilidad de que, ante la falta de disponibilidad presupuestal de los entes territoriales para atender las vías a su cargo, es posible que el juez de la acción popular dicte una serie de medidas tendientes a lograr el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 288 que estipuló que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serían ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, por lo que, lejos de predicar un presunto desconocimiento del precedente, lo que se advierte es que la decisión se afincó en el precedente de la Corporación en la materia.
Revisó la decisión atacada y consideró que la misma sí efectuó un análisis detallado de las pruebas allegadas al proceso y, en particular, aquel con el cual la autoridad ministerial pretendió que fuera declarada probada la falta de legitimación en la causa por pasiva y se realizó un análisis de la normatividad que definió las competencias del Ministerio de Transporte.
Explicó que la decisión atacada es clara en indicar que la red vial Trinidad – El Banco- Bocas de Pauto pertenece al segundo orden y, por tanto, su falta de mantenimiento, puntos críticos y mejoramiento se encuentra a cargo del ente departamental que ejerce su administración. Sin embargo, esto no es óbice para considerar que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 59 de la Ley 489 de 1998 y 2 del Decreto 087 de 2011, si el ente territorial no cuenta con la disponibilidad presupuestal y la logística para preservar los derechos colectivos, debe entrar en concurrencia y en subsidio la Nación, por intermedio del Ministerio de Transporte, a preservarlos y evitar que se presente un desastre mayor.
Sostuvo que tal postura se soportó, además, en el mandato constitucional consagrado en el artículo 288 de la Carta Política, el cual no puede quedar inane en aquellos casos en que se tenga certeza sobre la imposibilidad material y jurídica de un determinado ente territorial para asumir un proyecto tendiente a lograr la protección de los derechos colectivos de la ciudadanía. Insistió en que la orden impuesta al Ministerio de Transporte no es de ejecución de obras o de la realización de adecuaciones o construcciones, sino que con ella se materializó la función de la cartera ministerial de cooperar y concurrir de manera armónica con el Departamento de Casanare para garantizar los derechos colectivos de la comunidad, a través de la elaboración de un estudio y respuesta del Gobierno Nacional que únicamente se presentará en el evento en que el ente territorial acredite de manera fehaciente que carece del presupuesto suficiente para desarrollar las labores de pavimentación o readecuación de la vía en comento.
Concluyó que no se presentan los defectos alegados comoquiera que se realizó una debida valoración probatoria y normativa en la que se consagran las funciones del Ministerio de Transporte, en concordancia con las normas constitucionales y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad a los que están sometidas las autoridades del poder público. 7.
Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 11 de agosto de 2021[3], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Sostuvieron que los derechos fundamentales invocados fueron transgredidos por las autoridades judiciales demandadas porque las providencias atacadas ponen en estado de inseguridad jurídica e indefensión al Ministerio de Transporte en la medida en que se desconoció el artículo 1 de la Constitución Política donde se establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada.
Precisaron que no es de recibo que las sentencias enjuiciadas desconozcan la estructura orgánica establecida en la Constitución, la cual conforma la división del territorio y establece la autonomía de las entidades territoriales como principio en material de organización y competencias, situación jurídica que debe ser garantizada por los operadores judiciales.
Recalcaron que la responsabilidad del mantenimiento de la vía es exclusiva del Departamento de Casanare, ente territorial que debe adelantar las gestiones administrativas conducentes para conseguir los recursos necesarios, de acuerdo con la Ley General del Presupuesto, entre otras. Resaltaron que, además, el Ministerio de Transporte no cuenta con facultades para la consecución de los recursos dispuestos en la orden impartida en el trámite de la acción popular objeto de la presente acción de tutela.
Indicaron que a la fecha de la presentación del recurso no se tiene certeza sobre la disponibilidad presupuestal que realmente ostenta el Departamento de Casanare, ni los trámites administrativos adelantados para la consecución de recursos para el mejoramiento o adecuación de la vía, lo cual en su sentir configura una irregularidad que transgrede los derechos fundamentales pues el Ministerio de Transporte está supeditado a aceptar indefectiblemente el informe que emita el ente territorial.
Relacionaron los presupuestos de regalías que tiene a cargo el Departamento de Casanare y que puede llegar a utilizar, siempre y cuando presente el proyecto de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 2056 de 2020. Además, afirmaron que, con base en lo establecido en la Ley 2072 de 2020, el ente departamental cuenta con una asignación directa para infraestructura vial para cumplir con la orden judicial.
Reiteraron que en el caso en estudio las autoridades judiciales demandada incurrieron en una vulneración de los derechos fundamentales pues desconocieron las decisiones dictadas por el Consejo de Estado en las sentencias del 22 de julio de 2009, expediente 16333, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, 14 de marzo de 2012, expediente 22032 con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 6 de diciembre de 2013, expediente 27772 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo y 14 de septiembre de 2017, expediente 42842 con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, en las cuales se dejó claro que ni el constituyente ni el legislador le otorgaron al Ministerio de Transporte funciones de construcción, reparación o similares, sobre las vías del orden nacional, municipal o departamental y que su única función es la fijación de políticas en materia de transporte.
Indicaron que la posibilidad de que una decisión judicial constituya precedente no se define en relación con el tipo de acción judicial, ni con el derecho protegido, se basa en el debate jurídico que se pretende resolver y, en el caso en estudio, el problema jurídico a desarrollar es si el Ministerio de Transporte tiene competencia en la reparación de vías y es en este desarrollo que las providencias citadas cobran vital importancia. Añadieron que, si bien se trata de decisiones proferidas bajo procesos iniciados en ejercicio de acciones diferentes, se debate el mismo asunto, es decir, la responsabilidad del Ministerio de Transporte en la reparación o mantenimiento de las vías de cualquier orden y, en ese escenario, la jurisprudencia citada ha sido clara en indicar que esa cartera ministerial no cuenta con legitimación en la causa por pasiva para asumir la responsabilidad del mantenimiento o la reparación de las vías.
Aclararon que, en relación con los defectos sustantivo y fáctico, lo decidido por las autoridades judiciales demandadas fue atribuirle una responsabilidad al Ministerio de Transporte de mantener y arreglar una vía cuando dichas obligaciones se alejan del marco funcional de esa cartera ministerial. Concluyeron que el yerro en que incurre la Sección Primera del Consejo de Estado es desproporcionado, no solo por lo probado en el expediente, sino frente a las posibilidades jurídicas o normativas que contiene las funciones y competencias de la administración. 8.
Actuaciones adelantadas en segunda instancia Mediante auto del 10 de septiembre de 2021, el despacho sustanciador evidenció que no se había vinculado al proceso al Instituto Nacional de Vías – INVIAS-, a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI -, al Departamento del Vichada y al señor Ángel Daniel Burgos, coadyuvante de la parte demandante y, en consecuencia, se ordenó la notificación de estos de la existencia del presente proceso y se les indicó de la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.
Una vez remitidas las notificaciones correspondientes, los terceros con interés guardaron silencio[4]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa La Sala precisa que en el caso en estudio analizará los argumentos expuestos en la impugnación frente a la sentencia dictada el 21 de enero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió de manera definitiva la controversia propuesta en ejercicio del medio de control popular. 3. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Para ello deberá determinarse si la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del Ministerio de Transporte al ordenar la cofinanciación por parte de esa cartera ministerial en caso de que el Departamento del Casanare no pueda asumirá la financiación total de las obras de adecuación de la vía Trinidad – Bocas del Pauto, decisión en la que, a juicio de las entidades demandantes, se incurrió en un defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[7] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, la solicitud de tutela debe cumplir unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto El Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado señalaron que el Tribunal Administrativo de Casanare y la Sección Primera del Consejo de Estado vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la cartera ministerial, al proferir las sentencias del 22 de noviembre de 2019 y 21 de enero de 2021, dentro del proceso iniciado por los señores Carlos Eduardo Hernández García y José Ismael Córdoba Romero en ejercicio del medio de control popular.
Dicha vulneración se presentó toda vez que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente al desconocer que no tienen competencia para realizar adecuaciones o mantenimiento en vías nacionales, departamentales o municipales. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como juez de primera instancia, negó el amparo solicitado al considerar que la providencia atacada no incurrió en los defectos alegados, porque las autoridades judiciales demandadas realizaron un estudio detallado de las pruebas allegadas al proceso y de las normas que contienen las funciones del ministerio demandante, análisis que armonizó con preceptos constitucional y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Además, en relación con el desconocimiento del precedente, aclaró que las decisiones alegadas como desconocidas no constituyen precedente porque más allá de que se tratan de medios de control diferentes, los hechos relevantes no son semejantes y, por tanto, la consecuencia jurídica no debe ser similar, ni la ratio decidendi no consagró una regla que resultara aplicable para el caso de las acciones populares en las que se discute la vulneración del derecho colectivo a una infraestructura vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad.
Inconforme con tal decisión, la parte demandante impugnó, escrito en el cual reiteró que las providencias atacadas sí incurrieron en los defectos invocados, con argumentos similares a los presentados en el escrito inicial. Así las cosas, se analizará el problema jurídico planteado con base en el siguiente análisis: 4.1. Defecto sustantivo y defecto fáctico La parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció las normas que consagran las funciones y competencias del Ministerio de Transporte y las pruebas allegadas al proceso al atribuirle responsabilidad en el mantenimiento y arreglo de la vía Trinidad – Boca de Pauto, pese a que en el trámite judicial se acreditó con suficiencia que la obligación de la adecuación, mantenimiento y reparación de la vía es del Departamento de Casanare por tratarse de una vía secundaria.
Para resolver este cargo se tendrá en cuenta lo siguiente: 4.1.1. Generalidades del defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[9] precisó lo siguiente: “La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”.
En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.
(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.
(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. Adicionalmente, esta Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable” 4.1.2.
Generalidades del defecto fáctico Esta Sala de Decisión[10], en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 4.1.3.
Sentencia atacada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de enero de 2021 confirmó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control popular presentada por los señores Carlos Eduardo Hernández Garcia y otro contra la Nación – Ministerio de Transporte y otros con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos invocados con ocasión del mal estado de la vía Trinidad – Boca de Pauto, la cual se encuentra en mal estado, sin pavimentar y afecta a la comunidad, decisión que se fundamentó en los siguientes términos: “(…) Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala evidencia que la vía que del Municipio de Trinidad conduce al corregimiento Bocas de Pauto (Casanare) tiene una longitud aproximada de 104 kilómetros que pertenece a la red vial secundaria y, por tanto, es responsabilidad del Departamento de Casanare; asimismo, que se encuentra en precarias condiciones de conservación, que ha impedido el normal tránsito de los usuarios del trayecto por encontrarse, muchos de ellos, en estado crítico.
Asimismo, se pudo establecer que si bien los diez primeros kilómetros de la vía, partiendo desde el Municipio de Trinidad, están pavimentados en condiciones aceptables de transitabilidad, presentan deterioros que anticipan la destrucción de la estructura vial; de ahí en adelante y hasta el corregimiento de Bocas de Pauto, la vía está afectada casi en su totalidad, tanto en el afirmado como en la banca y el terraplén, por causa del tránsito de vehículos pesados sin contar con las condiciones técnicas requeridas para su movilidad.
(…) Así las cosas, para la Sala es evidente que el estado en que se encuentra la vía que del Municipio de Trinidad conduce al corregimiento de Bocas de Pauto (Casanare), genera una violación del derecho colectivo a la infraestructura vial o transporte terrestre en condiciones de seguridad para la comunidad del sector, los transeúntes y los vehículos que por allí circulan a diario, pues, pese a haber sido puesto en conocimiento del Departamento del Casanare esta circunstancia, el problema vial aún pervive en la actualidad.
Asimismo, del material probatorio arrimado al plenario, se evidencia que el Departamento de Casanare ha efectuado algunas gestiones dentro de su marco de acción, sin embargo, para la Sala todas ellas han resultado insuficientes y exiguas, para poner en funcionamiento en debida forma el tramo vial objeto de la litis y así evitar con ello posibles desastres, mejorando la seguridad, la locomoción y la circulación en el tránsito por dicho sector, razón por la que está llamado a responder por la violación del mencionado derecho colectivo.
(…) En consecuencia, las medidas ordenadas que se relacionan con la pavimentación y/o readecuación de la vía que del Municipio de Trinidad conduce al corregimiento de Bocas de Pauto (Casanare), son suficientes para satisfacer el objeto de la presente acción popular. De la responsabilidad del Ministerio en el asunto sub examine Para efectos de determinar la responsabilidad del Ministerio en el presente caso, la Sala se referirá al numeral 1.2. del “Manual de Diseño Geométrico de Carreteras de 2008”, adoptado como norma técnica para los proyectos de la red vial nacional, mediante la Resolución 744 del 4 de marzo de 2009 en el que se establece sobre la red nacional primaria, secundaria y terciaria lo siguiente: (…) Así las cosas, la red vial secundaria permite conectar y/o unir entre si las cabeceras municipales y posibilita la conexión con una carretera de índole principal o primaria.
Ahora, su mantenimiento, recuperación y rehabilitación, en principio, se encuentra a cargo del respectivo ente territorial o departamental, el cual debe asumir su administración y gerencia. Por otra parte, la Sala observa que la Resolución núm. 5054 del 25 de noviembre de 2016, además de señalar que la red vía Trinidad – El Banco – Bocas de Pauto pertenece al segundo orden, determinó, entre otros asuntos, lo que a continuación se destaca: (…) De manera que en lo referente a la dirección de la red vial secundaria y/o de segunda categoría, su administración, así como las responsabilidades derivadas por falta de mantenimiento, puntos críticos y/o mejoramiento, se encuentra a cargo del ente territorial local o departamental que ejerce su administración. No obstante, en cada caso particular, habrá de verificarse cuál es su situación jurídica respecto a la transferencia directa o indirecta de su competencia para efectos de su manejo y gestión. Ahora, teniendo en cuenta que el Ministerio de Transporte hace parte del sector y sistema nacional de transporte, la Sala se referirá a las funciones que desempeñan de manera genérica los ministerios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 489: (…) Por otra parte, el artículo 2° del Decreto 087 de 2011 estableció las funciones específicas asignadas al Ministerio de Transporte, así: (…) Descendiendo al caso concreto, en cuanto al deber del Ministerio de respaldar presupuestalmente al Departamento de Casanare en las medidas que sean necesaria para salvaguardar los derechos colectivos aquí invocados, la Sala encuentra que, si bien, legal y reglamentariamente se han fijado competencias para responder por el mantenimiento y recuperación de las vías según su categoría, lo cierto es que si alguno de los entes territoriales, departamentales o municipales, no cuentan con la disponibilidad presupuestal y la logística para preservar los derechos colectivos que se encuentran en vilo, debe entrar por concurrencia y en subsidio la Nación, por intermedio del Ministerio de Transporte, a preservar esos derechos y evitar que se presente a futuro un desastre mayor.
Lo anterior, en aplicación de lo establecido en el artículo 288 Constitucional, el cual no puede quedar vacío, pues pese a tener conocimiento que a un determinado ente territorial le es jurídica y materialmente imposible asumir determinado proyecto, la Nación, por distribución de competencias, no podrían dejar de acudir a su auxilio, ya que de esta manera se agrietaría totalmente la noción del Estado unitario, social, constitucional y democrático de derecho, en el cual nos encontramos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Constitución. Es por esto que, la Sala concluye que no es posible que la Nación, a través del Ministerio, deje de lado las carreteras secundarias por el hecho de que el llamado a responder en primera medida es el Departamento de Casanare, el cual podría no contar con los recursos suficientes para asumir la pavimentación total o el mejoramiento de la vía que del Municipio de Trinidad conduce al corregimiento de Bocas de Pauto (Casanare), además de la innegable asesoría y ayuda que requiere para tal efecto.
Asesoría y apoyo que, en criterio de la Sala, debe ir más allá de la simple retórica de acompañamiento, para materializar el mandato constitucional de coordinación y de subsidiariedad, en el manejo y administración de la red vial nacional, teniendo en cuenta que este último principio implica entrar a realizar, en subsidio de aquel que no lo puede hacer, aquellas tareas que le competen al ente territorial.
Por lo tanto, el Departamento de Casanare y el Ministerio de manera coordinada, solidaria, regularizada y sistematizada (y en el marco de sus competencias), deberá adoptar y efectuar las medidas pertinentes y necesarias para efectos de lograr una solución eficiente y duradera frente a la vía secundaria que es objeto de presente acción. (…) Por lo expuesto, la Sala considera que el Ministerio de Transporte sí tiene el deber de respaldar presupuestalmente al Departamento de Casanare en las medidas ordenadas por el Tribunal, pero en el marco de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, esto es, siempre y cuando el Departamento se encuentre realmente imposibilitado para efectuar las obras requeridas en la vía objeto de la presente acción, razón por la cual es del caso confirmar las órdenes impartidas por el Tribunal relacionadas con este asunto.
(…)” De la extensa transcripción de la providencia, la Sala resalta que la Sección Primera del Consejo de Estado precisó que la obligación del mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía Trinidad – Boca de Pauto es responsabilidad del Departamento de Casanare y que, en caso de que este se entre realmente imposibilitado para cumplir con dicha obligación y garantizar los derechos colectivos de los habitantes de la región, acudirá ante el Ministerio de Transporte para que en el marco de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, para efectuar las obras requeridas en la vía. 4.1.4.
Análisis de los defectos fáctico y sustantivo Para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en los fáctico y sustantivo alegados por las entidades demandantes, puesto que claramente indicó que la responsabilidad del mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía objeto de estudio en el medio de control popular era responsabilidad del Departamento de Casanare, pero que, en atención a lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución, cualquier competencia atribuida a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Es decir que, el Ministerio de Transporte, en caso de ser necesario, colabore con el Departamento de Casanare para garantizar la protección del derecho colectivo a la infraestructura vial o transporte terrestre en condiciones de seguridad para la comunidad y los demás usuarios de la vía, con el objetivo de cumplir con las funciones en materia vial establecidas al ente territorial y con los fines constitucionales del Estado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales es simple, pero lo cierto es que puede que el ente territorial mencionado no sea suficientemente autónomo para llevar a cabo la obra de adecuación de la vía tantas veces aludida, por lo que es necesario el ejercicio de competencias de manera compartida para lograr el bien común. Es del caso advertir que la Nación, en este caso el Ministerio de Transporte, debe apoyar a los entes territoriales y apoyarlos en aquellas funciones que lo necesitan más, en virtud de la solidaridad entre los distintos niveles territoriales bajo el objetivo común. Por lo anterior, no son de recibos los argumentos expuestos por las entidades demandantes en el sentido de indicar que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las normas que establecían la competencia del Ministerio de Transporte, esto es, las Leyes 489 de 1978 y 105 de 1993 y el Decreto 087 de 2011, porque en la decisión enjuiciada no se desconoce que esa cartera ministerial no cuenta con una competencia específica para la mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía objeto de estudio, pero sí en desarrollo de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación debe acudir en ayuda del Departamento de Casanare para garantizar la protección de los derecho colectivos de la comunidad.
En igual sentido, la Sala evidencia que no se desconocieron las pruebas allegadas al proceso relacionadas con que la vía Trinidad – Bocas del Pauto es de carácter secundario y se encuentra a cargo del Departamento de Casanare, esto es, el Oficio del 8 de mayo de 2018 del Invias, el Oficio del 23 de mayo de 2018 del Departamento de Casanare y el dictamen pericial ordenado el 13 de marzo de 2019, puesto que la Sección Primera del Consejo de Estado fue clara en indicar que esta vía estaba a cargo del ente departamental, pero también indicó que la obligación de la protección de los derechos colectivos es de la Nación y de los entes territoriales y, en consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución en el caso en que el Departamento de Casanare no cuente con todos los recursos necesarios para garantizar el mantenimiento, adecuación y mejoramiento de la vía, deberá ser apoyado por el Ministerio de Transporte.
Por lo anterior, no se encuentra que la autoridad judicial demandada haya incurrido en los defectos alegados. 4.2. Desconocimiento del precedente El Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegaron que la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció el precedente establecido por la Sección Tercera de esta corporación en las providencias del 22 de julio de 2009, expediente 16333, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, 14 de marzo de 2012, expediente 22032 con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 6 de diciembre de 2013, expediente 27772 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo y 14 de septiembre de 2017, expediente 42842 con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, en las cuales se dejó claro que ni el constituyente ni el legislador le otorgaron al Ministerio de Transporte funciones de construcción, reparación o similares, sobre las vías del orden nacional, municipal o departamental y que su única función es la fijación de políticas en materia de transporte.
Pare resolver este cargo, la Sala tendrá en cuenta: 4.2.1. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala[11] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 4.2.3.
Análisis del desconocimiento del precedente Al revisar la sentencia atacada, la Sala considera que si bien la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta las sentencias alegadas como desconocidas, sí preció que la postura sobre la aplicación de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación en los casos en que las entidades territoriales requieran ayuda de la Nación ya había sido adoptada por la Sección Primera al resolver casos similares en desarrollo de problemas jurídicos planteados en ejercicio de la acción popular.
Una vez analizadas las sentencias alegadas como desconocidas, la Sala considera que estas no constituyen precedente para el caso en estudio porque en las 4 providencias citadas, el Consejo de Estado, Sección Tercera analizaba la existencia de una presunta falla en el servicio por daños en la malla vial, ya fuera por deslizamientos, por falta de señalización o por falta de mantenimiento, circunstancias fácticas que no se asemejan a las planteadas en el proceso iniciado por los señores Hernández García y Córdoba Romero en ejercicio de la acción popular, toda vez que en este caso se analizó la violación de derechos colectivos derivada de una infraestructura vial ineficiente y que impide la movilidad de personas y bienes entre el Municipio de Trinidad y el Corregimiento Boca de Pauto.
Con todo, es del caso precisar que la Sección Tercera de esta Corporación, en las providencias citadas, precisó que la función del Ministerio de Transporte es la adopción de políticas y planes generales, de cara al sistema y al sector transporte, posición jurídica que no es desconocida por la Sección Primera en la sentencia atacada ya que esta autoridad fue enfática en precisar que la obligación de adecuación, mantenimiento y mejor de la vía objeto de pronunciamiento recaía en cabeza del Departamento de Casanare, pero que, en ejercicio de sus funciones de autoridad nacional en temas de tránsito y transporte y en desarrollo de los principios de cooperación, concurrencia y subsidiariedad, esta cartera ministerial deberá asistir al ente territorial, en caso de ser necesario, con el fin de garantizar el derecho colectivo a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad.
Finalmente, es del caso precisar que, respecto de la verificación presupuestal del Departamento de Casanare para el cumplimiento de la providencia, la Sala no realizará ningún pronunciamiento ya que este aspecto constituye un hecho nuevo que no fue planteado en el escrito de demanda. Tenerlo en cuenta llevaría consigo la vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandada.
Así las cosas, la Sala confirmará la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de julio de 2021, dado que no se encontró acreditada la ocurrencia de los defectos alegados respecto de la decisión proferida por la Sección Primera de esta corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 23 de julio de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual negó la acción de tutela solicitada, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 8 de junio de 2021 a través de la ventanilla virtual y se le asignó el número 1743 [2] Las notificaciones se pueden verificar en el índice 7 del siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202103488011100103. [3] El fallo de primera instancia fue notificado el 6 de agosto de 2021. [4] Notificaciones visibles en los índices 8 y 9 del expediente digital ubicado en el siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=110010315000202103488011100103. [5] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Ibídem. [8] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] Sentencia SU-516 de 2019 con ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. [10] Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero.
Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez o la sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020- 00073-00, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. [11] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.