11001-03-15-000-2021-06160-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-06160-00Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-10-21

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: María Dina Olmos Moreno Y Francisco Rubén Olmos Moreno·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “c” Y Juzgado Sesenta Administrativo Del Circuito De Bogotá

De qué trata

Síntesis: [E]l auto admisorio se vinculó a las entidades mencionadas a esta acción de tutela, porque constituyeron la parte demandada en el proceso de reparación directa Nro. 11001-33-43-060-2016-00300-00/01 en la que se emitió la sentencia del 17 de febrero de 2021, que los aquí accionantes pretenden que se deje sin efectos. En ese orden es claro, que las resultas de este proceso constitucional interesan tanto al Inpec como a la Uspec. Ahora, la calidad en la que fueron vinculadas fue la de terceros con interés en acatamiento de lo indicado en los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, por lo que, aunque no las cobija directamente las órdenes de la decisión si pueden verse afectadas con ella, y en razón a esto se les garantiza la intervención en el proceso dentro de las actuaciones que se les permite a las partes que coadyuvan. En esa medida, no es de recibo el alegato de la desvinculación por la falta de legitimación en causa por pasiva, ya que esa no fue la calidad en la que fueron llamadas a intervenir en el proceso. Tampoco se les desvinculará de este proceso en tanto que por las razones ya expuesta se estima necesario que la Uspec y el Inpec permanezcan enterados de las resultas de este procesoACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La providencia invocada no guarda identidad fáctica / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Se refiere la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales / FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD - No acreditada / OMISIÓN EN DISPENSAR TRATAMIENTO MÉDICO REQUERIDO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLEEl precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. (…) Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. En el escrito de tutela, la parte actora alegó desconocida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 con radicación interna Nro. 28832, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourth. [L]a sentencia Nro. 28832 unificó la jurisprudencia contenciosa en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales, pero la aplicación de la regla allí consignada está supeditada a que en el caso analizado se encuentren acreditados los elementos de responsabilidad del Estado. Sin embargo, ello no ocurrió en el caso concreto. Recuérdese, que en las dos instancias las autoridades judiciales consideraron que en el proceso no se logró probar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por los daños alegados en la demanda. En ese contexto, se tiene que el Tribunal no incurrió en desconocimiento u omisión de la regla de unificación reseñada por la parte demandante, porque su aplicación no era procedente en el caso concreto dada la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. (…)ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No acreditado / DAÑOS SUFRIDOS POR RECLUSOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE - No es obligatorio aplicar un título o régimen determinado / DAÑOS SUFRIDOS POR RECLUSOS - No todo detrimento genera responsabilidad[L]a sentencia del 28 de agosto de 2014 con radicación interna 28832, refiere a una persona recluida en un centro penitenciario oficial que por su condición de discapacidad consistente en paraplejia espástica requería de estructura y servicios especiales de reclusión, en particular, para acceder a los servicios sanitarios. En este caso, el Consejo de Estado encontró acreditado que el daño consistente en el deterioro de la salud del señor Sholten (ciudadano alemán), se produjo como consecuencia de que los centros de reclusión en los que estuvo no garantizaron las condiciones sanitarias por el requeridas. (…) En conclusión, la sentencia indicada como precedente omitido tiene importantes diferencias fácticas con el que hoy nos ocupa, pues aquel trata una persona recluida que tenía una condición particular de discapacidad y en el proceso se acreditó que el daño consistente en el deterioro de su salud se produjo en virtud de las condiciones de detención y fue por ello por lo que se analizó el caso bajo el régimen objetivo de responsabilidad. La aplicación del régimen objetivo en el caso que se relacionó estuvo condicionado a las particularidades del escenario fáctico y a las pruebas del proceso, los cuales difieren de las características del caso que en esta oportunidad se estudia y el acervo probatorio también es distinto al del caso concreto, por ejemplo en el caso de la sentencia de unificación se contó con informe técnico, de medicina legal que expuso al juez las consecuencias en la salud del recluso que podría tener si no se garantizaban las condiciones de reclusión que requería. En todo caso se estima pertinente precisar que en lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable a las personas en situación de reclusión en establecimientos oficiales, (…) no le asiste razón a los accionantes cuando exponen que todo detrimento en la salud que se cause en el tiempo de la reclusión en un establecimiento oficial deba analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad en virtud de la relación de sujeción que le asiste con la persona privada de la libertad, la aplicación del régimen dependerá de las particularidades del daño que se pretenda resarcir y corresponde al juez de la causa adoptar la decisión al respecto de manera razonada y acorde con el desarrollo jurisprudencial al respecto y con las pruebas del proceso.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración integral del acervo probatorio / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Afectaciones a la vida y a la integridad psicofísica de los detenidos / PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS EN CENTROS CARCELARIOS - Se debe demostrar la existencia de la falla del servicio / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBAEl defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. (…) [L]a Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. (…) [E]n la acción de tutela se plantearon consideraciones que deambulan entre la aplicación de los regímenes objetivo y subjetivo de responsabilidad para el caso concreto. En algunos momentos se indicó que por las particularidades del caso debió aplicarse el régimen objetivo, pero luego la parte actora expuso que las pruebas del proceso acreditaron la falla en el servicio propio del régimen subjetivo de responsabilidad. (…) Como segundo argumento de disenso, expusieron que el Tribunal accionado omitió valorar las notas de enfermería de la Unidad de Sanidad de La Picota (…) y el comunicado emitido por el Consulado de España en el que se realizaron varias solicitudes al establecimiento carcelario que fueron desobedecidas, entre ellas trasladar al señor [O.M.] a la celda donde se encontraban los demás españoles. También se alegó la indebida valoración de la historia clínica del señor [O.M.], dado que a juicio de los actores aquella probaba con suficiencia (i) la responsabilidad de las demandadas por falta de tratamiento médico integral y por no apresurar la realización de la cirugía con la EPS; (ii) la pérdida de oportunidad de mejora en el estado de salud del señor [O.M.] por las omisiones de los centros de reclusión que fueron demandados; y (iii) la manera como las condiciones de reclusión incidieron en el estado de salud del interno. (…) [S]e tiene que el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo atiende al examen razonado que hizo el Tribunal de las particularidades del caso, de la normativa jurídica aplicable y la jurisprudencia pertinente y vigente. (…) [S]e relacionaron los medios de prueba, en su totalidad documentales, que fueron aportados al proceso, los cuales fueron divididos en dos grupos. De una parte, aquellos relativos a la prestación del servicio de salud dispensado al señor [F.O.M.] y, de otra, los relativos a la privación de la libertad de la que fue objeto y el tiempo de reclusión. En el primer grupo, se relacionaron el oficio del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación del Consulado General de España de fecha 28 de octubre de 2013, dirigido al Director del Centro Penitenciario la Picota y las notas de enfermería de la IPS CAPRECOM en la que se consignan la realización de curaciones y cambio de tapabocas. Lo anterior, evidencia que no se omitió la consideración de estos medios de prueba, como se alegó en la acción de tutela. (…) Del aparte que se citó se destaca que en la providencia acusada se expusieron razonadamente los argumentos por los que el Tribunal consideró que la historia clínica aportada al proceso no acreditaba por sí misma una falla en el servicio que pudiera ser atribuida a las entidades demandadas ni explicaban cómo incidieron las acciones u omisiones de estas, en el surgimiento del carcinoma que se diagnosticó al señor Olmos Moreno o en su empeoramiento. En cuanto a las notas de enfermería de diciembre de 2013 en las que se evidenció que en ese periodo solo se hicieron curaciones y cambios de tapabocas al interno, se observa que fueron efectivamente valoradas, pero al respecto se concluyó que no contaba con elementos de juicio que permitieran concluir que tal tratamiento no era idóneo para su patología y, en todo caso, precisó que el tratamiento no era realizado por el Inpec, sino por el prestador de los servicios de salud, el cual no fue demandado. En conclusión, la decisión de negar las pretensiones de la demanda se observa fundamentada en tres argumentos (i) confusa determinación del daño que se pretendía indemnizar; (ii) aplicación del fenómeno de la carga probatoria frente a la insuficiencia de material probatorio que permitiera tener por probados los supuestos de hecho defendidos por la parte demandante; (iii) omisión de haber conformado la litis con el prestador del servicio de salud a la población reclusa que en el caso concreto era Caprecom, lo cual impidió analizar el servicio de salud que fue brindado por esta en términos de calidad, oportunidad y suficiencia. Visto lo anterior, es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica. Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 280 del Código General del Proceso. (…) No puede pretender el accionante que, ingresada la prueba al proceso e indicado el alcance que le otorga, el juez se acoja sin más a lo dicho por las partes; por el contrario, la valoración de las pruebas del proceso es una función exclusiva del juez de la causa y tal función requiere su papel activo en cada una de las etapas probatorias. (…) Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica. Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE NIEGA SOLICITUD / DESVINCULACIÓN DE TERCERSOS INTERESADOS EN LAS RESULTAS DEL PROCESO [E]l auto admisorio se vinculó a las entidades mencionadas a esta acción de tutela, porque constituyeron la parte demandada en el proceso de reparación directa Nro. 11001-33-43-060-2016-00300-00/01 en la que se emitió la sentencia del 17 de febrero de 2021, que los aquí accionantes pretenden que se deje sin efectos.

En ese orden es claro, que las resultas de este proceso constitucional interesan tanto al Inpec como a la Uspec. Ahora, la calidad en la que fueron vinculadas fue la de terceros con interés en acatamiento de lo indicado en los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, por lo que, aunque no las cobija directamente las órdenes de la decisión si pueden verse afectadas con ella, y en razón a esto se les garantiza la intervención en el proceso dentro de las actuaciones que se les permite a las partes que coadyuvan.

En esa medida, no es de recibo el alegato de la desvinculación por la falta de legitimación en causa por pasiva, ya que esa no fue la calidad en la que fueron llamadas a intervenir en el proceso. Tampoco se les desvinculará de este proceso en tanto que por las razones ya expuesta se estima necesario que la Uspec y el Inpec permanezcan enterados de las resultas de este proceso ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La providencia invocada no guarda identidad fáctica / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Se refiere la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales / FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD – No acreditada / OMISIÓN EN DISPENSAR TRATAMIENTO MÉDICO REQUERIDO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. (…) Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante);

(iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. En el escrito de tutela, la parte actora alegó desconocida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 con radicación interna Nro. 28832, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourth. [L]a sentencia Nro. 28832 unificó la jurisprudencia contenciosa en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales, pero la aplicación de la regla allí consignada está supeditada a que en el caso analizado se encuentren acreditados los elementos de responsabilidad del Estado.

Sin embargo, ello no ocurrió en el caso concreto. Recuérdese, que en las dos instancias las autoridades judiciales consideraron que en el proceso no se logró probar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por los daños alegados en la demanda. En ese contexto, se tiene que el Tribunal no incurrió en desconocimiento u omisión de la regla de unificación reseñada por la parte demandante, porque su aplicación no era procedente en el caso concreto dada la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa.

(…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / DAÑOS SUFRIDOS POR RECLUSOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE - No es obligatorio aplicar un título o régimen determinado / DAÑOS SUFRIDOS POR RECLUSOS - No todo detrimento genera responsabilidad [L]a sentencia del 28 de agosto de 2014 con radicación interna 28832, refiere a una persona recluida en un centro penitenciario oficial que por su condición de discapacidad consistente en paraplejia espástica requería de estructura y servicios especiales de reclusión, en particular, para acceder a los servicios sanitarios.

En este caso, el Consejo de Estado encontró acreditado que el daño consistente en el deterioro de la salud del señor Sholten (ciudadano alemán), se produjo como consecuencia de que los centros de reclusión en los que estuvo no garantizaron las condiciones sanitarias por el requeridas. (…) En conclusión, la sentencia indicada como precedente omitido tiene importantes diferencias fácticas con el que hoy nos ocupa, pues aquel trata una persona recluida que tenía una condición particular de discapacidad y en el proceso se acreditó que el daño consistente en el deterioro de su salud se produjo en virtud de las condiciones de detención y fue por ello por lo que se analizó el caso bajo el régimen objetivo de responsabilidad.

La aplicación del régimen objetivo en el caso que se relacionó estuvo condicionado a las particularidades del escenario fáctico y a las pruebas del proceso, los cuales difieren de las características del caso que en esta oportunidad se estudia y el acervo probatorio también es distinto al del caso concreto, por ejemplo en el caso de la sentencia de unificación se contó con informe técnico, de medicina legal que expuso al juez las consecuencias en la salud del recluso que podría tener si no se garantizaban las condiciones de reclusión que requería. En todo caso se estima pertinente precisar que en lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable a las personas en situación de reclusión en establecimientos oficiales, (…) no le asiste razón a los accionantes cuando exponen que todo detrimento en la salud que se cause en el tiempo de la reclusión en un establecimiento oficial deba analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad en virtud de la relación de sujeción que le asiste con la persona privada de la libertad, la aplicación del régimen dependerá de las particularidades del daño que se pretenda resarcir y corresponde al juez de la causa adoptar la decisión al respecto de manera razonada y acorde con el desarrollo jurisprudencial al respecto y con las pruebas del proceso.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración integral del acervo probatorio / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Afectaciones a la vida y a la integridad psicofísica de los detenidos / PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS EN CENTROS CARCELARIOS - Se debe demostrar la existencia de la falla del servicio / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. (…) [L]a Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. (…) [E]n la acción de tutela se plantearon consideraciones que deambulan entre la aplicación de los regímenes objetivo y subjetivo de responsabilidad para el caso concreto.

En algunos momentos se indicó que por las particularidades del caso debió aplicarse el régimen objetivo, pero luego la parte actora expuso que las pruebas del proceso acreditaron la falla en el servicio propio del régimen subjetivo de responsabilidad. (…) Como segundo argumento de disenso, expusieron que el Tribunal accionado omitió valorar las notas de enfermería de la Unidad de Sanidad de La Picota (…) y el comunicado emitido por el Consulado de España en el que se realizaron varias solicitudes al establecimiento carcelario que fueron desobedecidas, entre ellas trasladar al señor [O.M.] a la celda donde se encontraban los demás españoles.

También se alegó la indebida valoración de la historia clínica del señor [O.M.], dado que a juicio de los actores aquella probaba con suficiencia (i) la responsabilidad de las demandadas por falta de tratamiento médico integral y por no apresurar la realización de la cirugía con la EPS; (ii) la pérdida de oportunidad de mejora en el estado de salud del señor [O.M.] por las omisiones de los centros de reclusión que fueron demandados; y (iii) la manera como las condiciones de reclusión incidieron en el estado de salud del interno. (…) [S]e tiene que el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo atiende al examen razonado que hizo el Tribunal de las particularidades del caso, de la normativa jurídica aplicable y la jurisprudencia pertinente y vigente.

(…) [S]e relacionaron los medios de prueba, en su totalidad documentales, que fueron aportados al proceso, los cuales fueron divididos en dos grupos. De una parte, aquellos relativos a la prestación del servicio de salud dispensado al señor [F.O.M.] y, de otra, los relativos a la privación de la libertad de la que fue objeto y el tiempo de reclusión. En el primer grupo, se relacionaron el oficio del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación del Consulado General de España de fecha 28 de octubre de 2013, dirigido al Director del Centro Penitenciario la Picota y las notas de enfermería de la IPS CAPRECOM en la que se consignan la realización de curaciones y cambio de tapabocas.

Lo anterior, evidencia que no se omitió la consideración de estos medios de prueba, como se alegó en la acción de tutela. (…) Del aparte que se citó se destaca que en la providencia acusada se expusieron razonadamente los argumentos por los que el Tribunal consideró que la historia clínica aportada al proceso no acreditaba por sí misma una falla en el servicio que pudiera ser atribuida a las entidades demandadas ni explicaban cómo incidieron las acciones u omisiones de estas, en el surgimiento del carcinoma que se diagnosticó al señor Olmos Moreno o en su empeoramiento.

En cuanto a las notas de enfermería de diciembre de 2013 en las que se evidenció que en ese periodo solo se hicieron curaciones y cambios de tapabocas al interno, se observa que fueron efectivamente valoradas, pero al respecto se concluyó que no contaba con elementos de juicio que permitieran concluir que tal tratamiento no era idóneo para su patología y, en todo caso, precisó que el tratamiento no era realizado por el Inpec, sino por el prestador de los servicios de salud, el cual no fue demandado.

En conclusión, la decisión de negar las pretensiones de la demanda se observa fundamentada en tres argumentos (i) confusa determinación del daño que se pretendía indemnizar; (ii) aplicación del fenómeno de la carga probatoria frente a la insuficiencia de material probatorio que permitiera tener por probados los supuestos de hecho defendidos por la parte demandante;

(iii) omisión de haber conformado la litis con el prestador del servicio de salud a la población reclusa que en el caso concreto era Caprecom, lo cual impidió analizar el servicio de salud que fue brindado por esta en términos de calidad, oportunidad y suficiencia. Visto lo anterior, es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica.

Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 280 del Código General del Proceso.

(…) No puede pretender el accionante que, ingresada la prueba al proceso e indicado el alcance que le otorga, el juez se acoja sin más a lo dicho por las partes; por el contrario, la valoración de las pruebas del proceso es una función exclusiva del juez de la causa y tal función requiere su papel activo en cada una de las etapas probatorias.

(…) Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica. Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 280 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06160-00 (AC) Actor: MARÍA DINA OLMOS MORENO Y FRANCISCO RUBÉN OLMOS MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Y JUZGADO SESENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Medio de control de reparación directa. Falla en el servicio de salud a personas privadas de la libertad. Omisión en dispensar tratamiento médico requerido. Régimen de responsabilidad aplicable. Carga de la prueba. Conformación del contradictorio. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores María Dina Olmos Moreno y Francisco Rubén Olmos Moreno, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 13 de septiembre de 20211, los señores María Dina Olmos Moreno y Francisco Rubén Olmos Moreno, por conducto de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Conceder el AMPARO de los derechos fundamentales a la igualdad, al respeto al debido proceso y al acceso material a la justicia de MARÍA DINA OLMOS MORENO y FRANCISCO RUBEN OLMOS MORENO, los cuales son actualmente vulnerados y amenazados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN “C” ORALIDAD y el JUZGADO SESENTA (60) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por cuenta de las sentencias fechadas el 17 de febrero de 2021 y el 11 de septiembre de 2019, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa cursado en contra de LA NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, al INSTITUTO NACIONAL CARCELARIO Y PENITENCIARIO- INPEC y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC-, radicado con el número 11003343060201600300-01.

SEGUNDA: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias dictadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN “C” ORALIDAD y el JUZGADO SESENTA (60) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por cuenta de las sentencias fechadas el 17 de febrero de 2021 y el 11 de septiembre de 2019, respectivamente, dentro del proceso con radicación No. 11003343060201600300-01; todo ello sin perjuicio de las medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se ven afectados.

TERCERA: Conceder el AMPARO de los derechos fundamentales que el Juez de Tutela encuentre vulnerados.” 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 5 de marzo de 2012, el señor Francisco Olmos Moreno (ciudadano español) fue condenado por autoridad judicial penal a una pena privativa de la libertad de 7 años 2 meses y 20 días por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En virtud de lo anterior, el señor Olmos Moreno permaneció recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario La Modelo de Bogotá desde el 7 de noviembre de 2012 hasta el 27 de septiembre de 2013, cuando fue trasladado a la cárcel La Picota en la misma ciudad. En los dos centros penitenciarios se desarrollaron los siguientes hechos relacionados con la situación de salud del señor Olmos Moreno y la atención médica dispensada: • El 22 de enero de 2013 el médico asignado por la IPS Caprecom a la cárcel La Modelo, ordenó remitir a Olmos Moreno al Instituto Nacional de Cancerología, para valoración y manejo por oncología de urgencia. La orden fue desatendida. • El 15 de junio de 2013, el señor Olmos Moreno tuvo que ser remitido por urgencias a la IPS Caprecom por lesión en el dorso de la nariz.

En la IPS, a su vez, se ordenó remisión al Instituto Dermatológico Federico Lleras Acosta, pero la remisión fue desatendida. • El 28 de octubre de 2013, el Consulado de España visitó la cárcel La Picota y solicitó atención urgente y prioritaria para el señor Olmos Moreno en razón a la grave afección de salud que padecía y que afectó de manera importante su nariz. • El 5 de noviembre de 2013, el señor Olmos Moreno ingresó de nuevo a la IPS Caprecom donde fue remitido al Hospital El Tunal de Bogotá. En valoración por urgencias del 12 de noviembre de 2013 fue diagnosticado, así: “DORSO NASAL LESIÓN, BIOPSIA- CARCINOMA DE CÉLULAS ESCAMOSAS GRANDES INFILTRANTE BIEN DIFERENCIADO QUERATINIZANTE”.

Se emitieron órdenes para cirugía y estudio de medios diagnósticos. • En el mes de diciembre de 2013, en la cárcel La Picota solo se realizaron curaciones y cambio de tapa bocas. • El 22 de enero de 2014, Francisco Olmos Moreno fue valorado por el Instituto Nacional de Cancerología. Allí se emitió orden para cirugía de cabeza y cuello además le prescribieron medicamentos Según se indica en los antecedentes, en La Picota se realizaron curaciones y cambio de tapabocas, pero no se inició un tratamiento adecuado para el cáncer escamocelular nasal que le fue prescrito.

El accionante indicó que el establecimiento carcelario no tramitó las órdenes médicas y que le programaron cirugía en el Hospital Tunal para el 25 de marzo de 2014. • El 3 de abril de 2014, Francisco Olmos Moreno fue trasladado a España y el 13 de mayo de 2014 le fue practicada la cirugía para la extracción del tumor que comprometió una importante extensión del maxilar, pirámide nasal y sacos lacrimales.

Además, fue sometido a tratamiento de radioterapia. 2.2. Los señores Francisco Olmos Moreno, María Dina Olmos Moreno y Francisco Rubén Olmos Moreno promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial3, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios ocasionados a los demandantes, por la omisión en la prestación del servicio médico durante el tiempo de reclusión del señor Francisco Olmos Moreno en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios La Modelo y La Picota de Bogotá. 2.3.

El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 11 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Como fundamento de su decisión expuso que no encontró acreditada la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad respecto de la atención al ciudadano español.

En esa vía explicó que la demanda no es precisa al señalar las conductas u omisiones imputables a las demandadas que derivaron en los perjuicios cuya reparación reclama. Asimismo, aclaró que en la demanda no se explica la manera como las condiciones de la reclusión incidieron en la evolución del cuadro clínico del señor Francisco Olmos Moreno. De otra parte, en la sentencia de primera instancia se advirtió que para la época de los hechos la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad en centro carcelario se encontraba a cargo de CAPRECOM, pero la demanda no se dirigió contra esta entidad, por lo que no es posible analizar su responsabilidad en la causación del daño antijurídico reclamado.

Finalmente expuso que el padecimiento del señor Francisco Olmos Moreno trata de una enfermedad común y, en esa vía, la actuación que se espera del INPEC refiere a la garantía de acceso al servicio de salud, el cual no se encontró afectado, por lo que declaró no probada la ocurrencia de un daño antijurídico atribuible al INPEC. 2.4. La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. El conocimiento del recurso correspondió a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 17 de febrero de 2021, confirmó la decisión de primera instancia en lo relativo a negar las pretensiones de la demanda, pero revocó la condena en costas a los demandantes.

La autoridad judicial consideró que los demandantes no demostraron que la enfermedad que padeció Francisco Olmos Moreno hubiere sobrevenido, aumentado o se hubiese agravado como consecuencia de la acción u omisión de las demandadas. Expuso que en la demanda y demás oportunidades procesales no se precisó “si fue que al mencionado se le restaron oportunidades de mejora o curación o incluso que la enfermedad no se presentara.”4 Adicional a lo anterior, reiteró que para la época de los hechos la norma vigente indicaba que “la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa a cargo del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) se realizaría al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas, y para el caso era CAPRECOM la encargada de prestar los servicios de salud cuyo actuar en la prestación de los servicios de salud no fue cuestionado.”5 La sentencia se notificó a través de mensaje de datos dirigido al buzón de correo electrónico de las partes, el 10 de marzo de 20216 3.

Fundamentos de la acción Para los accionantes, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá en la providencia del 11 de septiembre de 2019 y la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 17 de febrero de 2021, emitidas dentro del proceso de reparación directa Nro. Nro. 110013343060201600300-00/01, incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 3.1.

Defecto fáctico. Acusaron que las autoridades judiciales accionadas omitieron «darle valor objetivo a las pruebas aportadas que demuestran que el señor FRANCISCO OLMOS MORENO tenía una oportunidad de mejora y que se perdió en virtud de la falla en el servicio» atribuible a las entidades demandadas en el proceso de reparación directa. En concreto expuso que de la historia clínica se ignoraron las órdenes emitidas por la EPS que informaban al INPEC del lamentable estado de salud del recluso y a pesar de ello el centro penitenciario no adelantó ninguna gestión con miras a menguar el avance de su patología. Exponen que la historia clínica aportada demuestra la responsabilidad de los establecimientos carcelarios y penitenciario demandados por falta de tratamiento médico integral para controlar la evolución del cáncer de piel que afectó el rostro del señor Olmos Moreno y por no apresurar la cirugía autorizada por su EPS.

Señaló que “es deducible que no recibió tratamiento médico integral o un seguimiento continuo de la enfermedad que le permitiera controlar su evolución o por lo menos morigerar su sintomatología, tampoco buscaron soluciones adecuadas a su problema de salud, teniendo en cuenta que la atención médica constituye una obligación a cargo de la administración, de la cual no puede sustraerse, por cuenta de las relaciones especiales de sujeción que gobiernan el vínculo existente entre el recluso y la entidad carcelaria, asunto que pasó por alto las providencias judiciales que pretendo sean tuteladas”.7 También consideró que se omitió valorar el comunicado emitido por el Consulado de España en el que se realizaron varias solicitudes al establecimiento carcelario que fueron desobedecidas.

En el comunicado se expresó el estado de salud en el que se encontraba el recluso, la falta de tratamiento y la falla en el servicio médico. Sobre este documento expuso que de haberse cumplido la petición de trasladar al señor Olmos a la celda con los demás españoles “hubiese ayudado a aliviar su precaria condición médica y su estado de ánimo, pero nada de esto ocurrió.”8 Señaló que se incurrió en omisión probatoria frente a las notas de enfermería de la Unidad de Sanidad de La Picota donde se evidencia que, en el mes de diciembre de 2013, solo se le realizaron curaciones y cambio de tapabocas, sin iniciar el tratamiento adecuado para su patología. Consideran los accionantes que con estas pruebas se demostró en el curso del proceso ordinario la configuración del daño antijurídico, dado que: (i) se valoró el acervo probatorio de manera errada;

(ii) los elementos del caso daban lugar a aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, pues se produjo un daño en una persona privada de la libertad y bajo tutela del Estado; y (iii) no se acreditó la ocurrencia de una causa extraña que justificara salvar la responsabilidad del Estado en el caso concreto. De otra parte, indicó que en el proceso sí se probó la falla e el servicio por parte del Inpec y no se explica “cómo los operadores del sistema judicial no evidenciaron la grave violación de las garantías fundamentales dentro del Establecimiento Carcelario”9.

En esta línea agregó que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, en el proceso se acreditó que el señor Olmos Moreno tenía una oportunidad de mejora y se perdió dada la falla en el servicio atribuible al establecimiento carcelario. Adicional a lo anterior, indicó que no le asistió razón al Tribunal cuando expuso en su sentencia que los demandantes no explicaron la forma en que las condiciones del establecimiento carcelario incidieron en la salud del interno, toda vez que, en la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación se presentaron los argumentos que evidenciaban cómo incidió la inactividad del Inpec frente al estado de salud del señor Olmos Moreno. En todo caso, considera que la falla en el servicio en el que incurrieron las demandadas en el proceso ordinario no exige una explicación pormenorizada dado que es evidente que la omisión perjudicó la salud del recluso. 3.2.

Defecto material por desconocimiento del precedente judicial. Las autoridades judiciales del proceso ordinario omitieron aplicar la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con efectos erga omnes que han fijado criterios unificados frente a la responsabilidad del Estado por la “falta de tratamiento médico integral, por el desmejoramiento y deterioro de la salud de los internos (…)”10 Como fundamento de lo anterior, relacionó la siguiente providencia judicial: Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

Radicación interna 28832. C.P. Danilo Rojas Betancourth. “(…) adoptó a la hora de fijar la responsabilidad del INPEC y en relación con la indemnización del daño a la salud, que en el caso que nos ocupa los jueces del caso dejaron de aplicar.” Relativo a esta providencia de unificación, destacó que le corresponde al Estado asumir la responsabilidad de los daños que, causados en el marco específico de la reclusión implican la afectación de derechos que no podían entenderse suspendidos o limitados por esta condición. En esa línea, resaltó que el señor Olmos Moreno “había llegado a este establecimiento carcelario sin ningún tipo de afección en su rostro, pero en el lapso que estuvo recluido y en vista de su diagnóstico grave, fueron indiferentes de tal manera que no hicieron nada para menguar su afección llevándolo a un avance disparatado (…)” 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 15 de septiembre de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación, en calidad de terceros con interés de la Nación, Rama Judicial, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios de Colombia USPEC, y del señor Francisco Olmos Moreno sujetos procesales en el proceso de reparación directa Nro.11001-33-43-060-2016-00300-00/01; finalmente, ordenó que se surtieran las notificaciones de rigor. 4.2.

El Juez 60 Administrativo del Circuito de Bogotá expuso que el escrito de tutela tiene la estructura de un recurso en tanto que en ella se cuestiona la valoración que hicieron los falladores de instancia sobre los hechos de la demanda, pero no fundamenta la configuración de una vía de hecho, por lo que la acción de amparo debe declararse improcedente.

En cuanto al fondo del asunto, precisó que la valoración de los hechos demostrados con las pruebas del proceso evidenció un inadecuado planteamiento de la controversia porque la parte demandante omitió vincular al encargado de la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad para la época de los hechos. En razón a ello, el juzgador tuvo que limitarse al análisis de la conducta de las entidades demandadas en el exclusivo marco de sus competencias legales que en eventos como el que se estudia, y para el momento de los hechos, refería a facilitar el acceso por lo que no se les puede imputar una fallo médica.

En cuanto a la premisa jurídica de la providencia de primera instancia, el juzgador explicó que se fundamentó en la jurisprudencia entonces vigente sobre la pérdida de oportunidad que supone que si las demandadas hubieran actuado de manera diferente el daño no se hubiera producido, pero en el expediente no había prueba que así lo demostrara y que por demás debía ser de carácter técnico o científico.

En esa medida concluyó que no está demostrada una vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes derivada de las sentencias acusadas. Por el contrario, considerando que estuvieron sustentadas en la normatividad vigente, en el marco jurisprudencial pertinente y en la valoración individual y en conjunto de los medios de prueba del proceso, es claro que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la acción de tutela. 4.3.

La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo por considerar que la acción de tutela no acredita la configuración de ninguna de las causales especiales de procedibilidad desarrolladas por la Corte Constitucional.

Indicó que en la sentencia cuestionada se precisaron las falencias argumentativas de la demanda relativas a que, si bien se relataron las afecciones de salud del señor Olmos Moreno, en el soporte fáctico no se decantó cómo las omisiones que se atribuyen a las demandadas estuvieron relacionadas con que la enfermedad apareciera o empeorara.

Adicional a lo anterior, destacó que las conclusiones plasmadas en la acción de tutela son producto de la apreciación de los medios de prueba del proceso, entre ellos la historia clínica con las órdenes emitidas lo cual se puede corroborar en la sentencia y citó el siguiente aparte: “(…)debe precisarse que en la demanda se pide indemnización por los perjuicios ocasionados por la omisión en la prestación del servicio médico de FRANCISCO OLMOS MORENO durante el tiempo que estuvo recluido; en el sustento fáctico se refiere que el comportamiento de las accionadas generó dolor físico, moral, angustia y frustración por el empeoramiento de salud; y dentro de la pretensiones se solicita que se condene al pago de perjuicios materiales derivados de la pérdida de capacidad laboral permanente, por lo que se puede apreciar que no se concreta específicamente en que consistió la afectación causada por las entidades, es decir, no se precisó si fue que al mencionado se le restaron oportunidades de mejora o curación o incluso que la enfermedad no se presentara.

No obstante, lo anterior, en criterio del recurrente, la historia clínica no solo demuestra la línea de tiempo de las atenciones médicas prestadas, sino la clara falla en el servicio en que incurrieron las demandadas. (…)” Expuso que la lectura de la sentencia de segunda instancia da cuenta de que se realizó la valoración de las pruebas que se aportaron al proceso, pero cuestión diferente es que aquellas no fueran suficientes para sustentar el supuesto fáctico y las pretensiones de la demanda.

También señala que no es pertinente el cuestionamiento relativo al reconocimiento de perjuicios por daño a la salud en los términos de la sentencia de unificación relacionada en el escrito de tutela, porque estaban sujetos a que se encontraran acreditados los elementos de responsabilidad del Estado, lo cual no ocurrió. 4.4. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por conducto del coordinador del grupo de tutelas de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela dado que el INPEC no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se desvincule a la entidad que representa de la acción de tutela. También indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad en razón a que el actor no había agotado los mecanismos judiciales ordinarios a disposición, pero no precisó a cuáles mecanismos se refería. 4.5.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, por conducto de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se disponga su desvinculación de la acción constitucional ya que no ha incurrido en acción u omisión que vulnere los derechos fundamentales de los accionantes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 199111, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales12 y especiales13 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional14 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Cuestión previa: la legitimación en causa por pasiva, el requisito de subsidiariedad y la relevancia constitucional 3.1. El Inpec y la Uspec solicitaron ser desvinculados de la acción de amparo porque en su criterio las funciones que por Ley les fueron asignadas no tienen relación con los hechos y pretensiones expuestos en la demanda de tutela y en razón a ello estiman que no les asiste legitimación en causa por pasiva para acudir a este proceso.

Al respecto conviene recordar que en el auto admisorio se vinculó a las entidades mencionadas a esta acción de tutela, porque constituyeron la parte demandada en el proceso de reparación directa Nro. 11001-33-43-060-2016-00300-00/01 en la que se emitió la sentencia del 17 de febrero de 2021, que los aquí accionantes pretenden que se deje sin efectos.

En ese orden es claro, que las resultas de este proceso constitucional interesan tanto al Inpec como a la Uspec. Ahora, la calidad en la que fueron vinculadas fue la de terceros con interés en acatamiento de lo indicado en los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 199115, por lo que, aunque no las cobija directamente las órdenes de la decisión si pueden verse afectadas con ella, y en razón a esto se les garantiza la intervención en el proceso dentro de las actuaciones que se les permite a las partes que coadyuvan.

Ahora, de manera breve también se descarta la prosperidad del argumento de improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad que fue expuesto por el Inpec, ya que la entidad ni siquiera mencionó el mecanismo judicial ordinario cuya interposición supuestamente se omitió. Además, porque en el caso de reparación directa que se analiza ya se surtió la segunda instancia y una de las providencias que se ataca es precisamente la sentencia del 17 de febrero de 2021 que resolvió las inconformidades expuestas en el recurso de apelación. En esa medida, y vistos los argumentos de la acción de tutela, se tiene que las partes no tienen a disposición mecanismo judicial ordinario para buscar la protección de los derechos que estiman vulnerados y, de otra parte, los recursos extraordinarios propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no cumplen con el requisito de idoneidad para proceder con el análisis de los cargos que fueron expuestos en la acción de tutela.

Establecido lo anterior, y al encontrar acreditados en este caso los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a presentar el problema jurídico a resolver. 3.3. También se cuestionó por parte del Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá la falta de relevancia constitucional de la acción de tutela, aduciendo que tiene la estructura de un recurso en el que se expone el desacuerdo con el sentido de la sentencia, por lo que, a su juicio, se toma la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario.

Al respecto la Sala estima que el caso concreto supera el examen de relevancia constitucional que justifica el análisis de fondo de los cargos de la demanda de tutela, porque: 3.3.1. La parte actora invoca la vulneración del derecho a la igualdad, cargo que se fundamenta en el desconocimiento de la sentencia de unificación con radicación interna Nro. 28.83216, y en el escrito de tutela se expusieron de manera clara las razones por las que los accionantes la estiman desconocida, concretamente en lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable a casos como el del demandante y, para la liquidación de perjuicios por el daño a la salud.

Luego, corresponde al juez de tutela el análisis de los presupuestos que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre este requisito especial de procedibilidad (defecto por desconocimiento del precedente), a fin de determinar si la sentencia de unificación invocada se erige como precedente en el caso sub examine y, si fue desconocido por los jueces de instancia en el medio de control de reparación directa con radicado Nro. 11001-33-43-060-2016-00300-00/01. 3.3.2.

En lo que respecta al defecto fáctico, los accionantes indicaron los medios de prueba que estiman omitidos y los indebidamente valorados por parte de las autoridades judiciales demandadas, por lo que corresponde a la Sala determinar si en efecto se concretaron las omisiones y yerros de valoración alegados en el escrito de tutela y, en esa vía, sí se concretó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes.

Establecido lo anterior, y al encontrar acreditados en este caso los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a presentar el problema jurídico a resolver. 4. Planteamiento del problema jurídico Se precisa, en primer lugar, que el análisis de los argumentos de la acción de tutela se restringirá a la sentencia de segunda instancia proferida en el curso del proceso de reparación directa Nro. 11001-33-43-060-2016-00300-00/01.

Esta delimitación del problema jurídico obedece a que las inconformidades contra la sentencia de primera instancia se deben presentar ante la autoridad competente en ejercicio del recurso idóneo, para este caso, el de apelación. En esa medida, es en la segunda instancia donde se concreta de manera definitiva la controversia y en la que debe el juez de tutela concentrar el análisis de la alegada vulneración iusfundamental.

Dicho esto, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, subsección C, al proferir la sentencia del 17 de febrero de 2021, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial por omitir la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado con radicado interno 28.832 y en defecto fáctico por omisión e indebida valoración del acervo probatorio del proceso. 5 Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: alcance y su análisis en el caso concreto 5.1.

El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que, “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”17.

(Destaca la Sala) Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad);

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. 5.2. En el escrito de tutela, la parte actora alegó desconocida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 con radicación interna Nro. 28832, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourth.

De la lectura de la demanda de tutela se puede extraer que frente a esta providencia se reclama la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en razón de la relación especial de sujeción que se predica del Estado frente a las personas detenidas en centros de reclusión oficiales. Destacó la parte actora que, de conformidad con la sentencia de unificación mencionada, la responsabilidad del Estado solo se salva cuando se acredita la configuración de una causa extraña, pero ello ni siquiera fue analizado por los jueces de instancia. De otra parte, acusa que no se consideró la providencia de unificación en lo que refiere a las reglas de reconocimiento y tasación del daño a la salud por lesiones temporales en el que se indicó que “(…) para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la indemnización en función de periodo durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se revelaron las lesiones a indemnizar.” 5.2.1.

Para resolver si la sentencia de reparación directa del 17 de febrero de 2021 desconoció el contenido de la providencia de unificación reseñada, es importante, en primera medida, precisar las reglas de unificación allí consignadas para establecer si fueron desconocidas por el Tribunal accionado. Así pues, conviene indicar que la sentencia Nro. 28832 unificó la jurisprudencia contenciosa en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales18, pero la aplicación de la regla allí consignada está supeditada a que en el caso analizado se encuentren acreditados los elementos de responsabilidad del Estado.

Lo anterior no significa que no se pueda analizar el alegado desconocimiento del precedente, ya no frente a las reglas de unificación en particular, sino frente a la identidad fáctica y jurídica que bajo el criterio de pertinencia puedan presentar los casos objeto de comparación. Pues bien, del estudio de los casos se identificó que sus particularidades fácticas presentan importantes diferencias que descartan que la sentencia de unificación reseñada se erija como precedente que debía ser considerado por las autoridades judiciales accionadas a la luz del derecho a la igualdad.

Así pues, debe destacarse que la sentencia del 28 de agosto de 2014 con radicación interna 28832, refiere a una persona recluida en un centro penitenciario oficial que por su condición de discapacidad consistente en paraplejia espástica requería de estructura y servicios especiales de reclusión, en particular, para acceder a los servicios sanitarios.

En el caso bajo análisis la Sala encuentra que, de acuerdo con los medios probatorios obrantes en el expediente, es fácil inferir que el daño acreditado se produjo en virtud de las condiciones de detención, particularmente, de las dificultades encontradas por el actor para acceder a los servicios sanitarios, dificultades que de ninguna manera pueden considerarse como inherentes a la privación de la libertad y, por ello, el daño resultante es imputable a la demandada en el marco del régimen objetivo de responsabilidad.

Ahora bien, contrario a lo concluido por el a quo, la Sala considera que el hecho de la víctima en nada contribuyó en la causación del daño, motivo por el cual no hay lugar a exonerar de responsabilidad al INPEC. A propósito de las condiciones de detención, la Sala advierte que aunque es preciso distinguir lo ocurrido entre la reclusión del señor Sholten y su traslado a la penitenciaría La Picota, de aquello acontecido entre dicho traslado y su hospitalización (16.1), lo cierto es que, de acuerdo con los materiales probatorios allegados al expediente, es dable concluir que ninguno de estos escenarios contaba con las condiciones requeridas específicamente por el señor Sholten (16.2) y que, sin lugar a dudas, esto determinó la producción del daño acreditado (16.3) (imputación fáctica).” (Subraya la Sala) En conclusión, la sentencia indicada como precedente omitido tiene importantes diferencias fácticas con el que hoy nos ocupa, pues aquel trata una persona recluida que tenía una condición particular de discapacidad y en el proceso se acreditó que el daño consistente en el deterioro de su salud se produjo en virtud de las condiciones de detención y fue por ello por lo que se analizó el caso bajo el régimen objetivo de responsabilidad.

En todo caso se estima pertinente precisar que en lo relativo al régimen de responsabilidad aplicable a las personas en situación de reclusión en establecimientos oficiales, la sentencia identificada con radicación interna 28832 planteó las siguientes situaciones: (i) Se analizan por el régimen objetivo los daños causados por cuenta de la reclusión, pero que no pueden considerarse como inherentes a la misma.

Esto sin perjuicio de que se aplique el régimen de responsabilidad de falla en el servicio cuando esté probada la función anormal o negligente de la penitenciaría en el cumplimiento de sus deberes; (ii) Se analizarán bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de falla en el servicio los daños atribuidos a la prestación de los servicios médicos en centros carcelarios, en razón a que, aunque fueron producidos durante la reclusión no se causaron en virtud de ésta, por lo que es necesario demostrar la existencia de una falla en el servicio.

En esa vía aclaró que “el deber de protección asumido por el Estado en virtud de las relaciones de especial sujeción en las que, respecto de él, se encuentran los reclusos, no puede traducirse en una premisa según la cual las autoridades penitenciarias deban ser declaradas responsables por todo detrimento que, en su salud, sufra el interno, pues el mismo puede provenir de causas extrañas que, de no originarse específicamente en las condiciones de detención, constituyen causales de exoneración.”19 De acuerdo con lo expuesto, se concluye que no le asiste razón a los accionantes cuando exponen que todo detrimento en la salud que se cause en el tiempo de la reclusión en un establecimiento oficial deba analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad en virtud de la relación de sujeción que le asiste con la persona privada de la libertad, la aplicación del régimen dependerá de las particularidades del daño que se pretenda resarcir y corresponde al juez de la causa adoptar la decisión al respecto de manera razonada y acorde con el desarrollo jurisprudencial al respecto y con las pruebas del proceso. 5.3.

Por las razones expuestas, la Sala considera que la providencia relacionada en la acción de tutela no constituye precedente exigible al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por lo que tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 6 Defecto fáctico: alcance y su análisis en el caso concreto 6.1.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional20 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso21; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión22; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo23.

Para fundamentar la configuración del defecto fáctico en la sentencia del 17 de febrero de 2021, los accionantes propusieron varios argumentos. En primer lugar, en la acción de tutela se plantearon consideraciones que deambulan entre la aplicación de los regímenes objetivo y subjetivo de responsabilidad para el caso concreto. En algunos momentos se indicó que por las particularidades del caso debió aplicarse el régimen objetivo, pero luego la parte actora expuso que las pruebas del proceso acreditaron la falla en el servicio propio del régimen subjetivo de responsabilidad.

Así pues, dado que la elección del régimen de responsabilidad afecta la cuestión de valoración de las pruebas, se estima pertinente relacionar, en el siguiente apartado, el estudio que al respecto realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como segundo argumento de disenso, expusieron que el Tribunal accionado omitió valorar las notas de enfermería de la Unidad de Sanidad de La Picota donde se evidencia que en el mes de diciembre de 2013, al interno solo se le realizaron curaciones y cambio de tapabocas y el comunicado emitido por el Consulado de España en el que se realizaron varias solicitudes al establecimiento carcelario que fueron desobedecidas, entre ellas trasladar al señor Olmos Moreno a la celda donde se encontraban los demás españoles.

También se alegó la indebida valoración de la historia clínica del señor Olmos Moreno, dado que a juicio de los actores aquella probaba con suficiencia (i) la responsabilidad de las demandadas por falta de tratamiento médico integral y por no apresurar la realización de la cirugía con la EPS; (ii) la pérdida de oportunidad de mejora en el estado de salud del señor Olmos Moreno por las omisiones de los centros de reclusión que fueron demandados; y (iii) la manera como las condiciones de reclusión incidieron en el estado de salud del interno. Para decidir si se concretó el alegado defecto fáctico deberá la Sala traer a colación el examen de valoración probatoria realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.3.

Conforme lo expuesto, pasa la Sala de manera breve a relacionar los apartes de la sentencia acusada que guardan relación con el daño antijurídico que se alegó en la demanda y el régimen de responsabilidad que aplicó el Tribunal accionado. Así pues, en las sentencia acusada el Tribunal abordó los siguientes asuntos relativos a la premisa jurídica bajo la cual debía analizarse el caso concreto: ((i) elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado;

(ii) concepto de daño antijurídico y presupuestos; (iii) criterios generales de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas privadas de la libertad; (iv) falla de servicio y pérdida de oportunidad como títulos de imputación en responsabilidad médica-asistencial del Estado; (v) carga de la prueba como sucedáneo de certeza.

A partir del análisis jurídico y jurisprudencial llegó a la siguiente conclusión frente al régimen y al título de imputación: “6.4.2.3. El Estado tiene respecto del personal recluso, en principio una responsabilidad de resultado como garante de su vida e integridad personal, en teoría del depósito y por razón de la relación especial de sujeción que vincula a la persona privada de la libertad, no obstante, y en cuanto el daño devenga de falla en el servicio de salud, aplica el régimen subjetivo de responsabilidad.

(…) Ahora bien, respecto del régimen bajo el cual se estructura la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personal recluso, se tiene retomando sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado26, que el régimen bajo el cual se estructura la responsabilidad del Estado por los daños causados por cuenta de la reclusión, pero que no pueden considerarse como inherentes a la misma, es el objetivo (…).

(…) en los eventos en que los daños cuya indemnización se reclama sean atribuidos a la prestación de servicios médicos en centros carcelarios, se ha considerado que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo27, lo cual se explica conforme decanta el Alto Tribunal, porque, aunque producidos durante la reclusión, no se produjeron en virtud de esta última, y necesario entonces demostrar la existencia de la falla del servicio para comprometer la responsabilidad del Estado28. 6.4.2.4.

La falla probada en el servicio es el título de imputación en responsabilidad estatal por la actividad médico hospitalaria En evolución jurisprudencial, donde la Alta Corporación Judicial transitó por los regímenes de falla presunta del servicio y carga dinámica de la prueba, retornando a partir del año 2006, al régimen de falla probada del servicio.

Título jurídico de imputación por excelencia, que contiene un control de legalidad del acontecer del Estado en la prestación de los servicios que provee, y presupone que exista una obligación legal o normativa a cargo de la autoridad pública, incumplida por su acción u omisión, que deriva en un daño antijurídico indemnizable.” Establecido lo anterior, el problema jurídico en la segunda instancia del proceso ordinario sub examine se planteó en los siguientes términos: “¿Encuentra probada la responsabilidad patrimonial del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS, USPEC, por falla en el servicio o pérdida de oportunidad en los servicios de salud prestados al señor FRANCISCO OLMOS MORENO, con ocasión al cáncer de piel que presentó durante el tiempo que permaneció recluido en los establecimientos penitenciarios La Modelo y La Picota?” (destaca la Sala) Conforme lo indicado, se tiene que el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo atiende al examen razonado que hizo el Tribunal de las particularidades del caso, de la normativa jurídica aplicable y la jurisprudencia pertinente y vigente. 6.4.

Ahora bien, con miras a determinar si el Tribunal accionado incurrió en omisión e indebida valoración de los medios de prueba que fueron aportados al proceso, se estima importante examinar los acápites de la sentencia relativos a la premisa fáctica y conclusiones probatorias que sustentaron la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

Así pues, se observa que en el acápite “6.5.1. aspectos probatorios” se relacionaron los medios de prueba, en su totalidad documentales, que fueron aportados al proceso, los cuales fueron divididos en dos grupos. De una parte, aquellos relativos a la prestación del servicio de salud dispensado al señor Francisco Olmos Moreno y, de otra, los relativos a la privación de la libertad de la que fue objeto y el tiempo de reclusión. En el primer grupo, se relacionaron el oficio del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación del Consulado General de España de fecha 28 de octubre de 2013, dirigido al Director del Centro Penitenciario la Picota y las notas de enfermería de la IPS CAPRECOM en la que se consignan la realización de curaciones y cambio de tapabocas.

Lo anterior, evidencia que no se omitió la consideración de estos medios de prueba, como se alegó en la acción de tutela. Acto seguido, en el acápite 6.5.1.3 se expusieron los hechos probados y después, en el acápite 6.5.2. se presentó el “Análisis de la situación fáctica y decisión”, en las que se expusieron las conclusiones probatorias, así: “6.5.2.1.

No es procedente declarar la responsabilidad de las demandadas porque no se acreditó que la enfermedad que presentó el actor haya sobrevenido, aumentado o agravado como consecuencia de su actuar. Si bien es cierto se probó que FRANCISCO OLMOS MORENO fue diagnosticado con carcinoma en el área nasal con carácter oncológico durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, no advierte la Sala en qué pudo incidir el actuar de las autoridades penitenciarias en la configuración de la patología sufrida por el recluso.

Para aterrizar lo anterior, debe precisarse que en la demanda se pide indemnización por los perjuicios ocasionados por la omisión en la prestación del servicio médico de FRANCISCO OLMOS MORENO durante el tiempo que estuvo recluido; en el sustento fáctico se refiere que el comportamiento de las accionadas generó dolor físico, moral, angustia y frustración por el empeoramiento de salud; y dentro de la pretensiones se solicita que se condene al pago de perjuicios materiales derivados de la pérdida de capacidad laboral permanente, por lo que se puede apreciar que no se concreta específicamente en que consistió la afectación causada por las entidades, es decir, no se precisó si fue que al mencionado se le restaron oportunidades de mejora o curación o incluso que la enfermedad no se presentara.

No obstante lo anterior, en criterio del recurrente, la historia clínica no solo demuestra la línea de tiempo de las atenciones médicas prestadas, sino la clara falla en el servicio en que incurrieron las demandadas. Pues bien, partiendo de la historia clínica de FRANCISCO OLMOS MORENO, se tiene que obra una boleta médica de sanidad de Caprecom COMEB La Picota, de 22 de enero de 2013, que indica que debía ser llevado a Oncología, no obstante, las anotaciones subsiguientes en los documentos de historia clínica datan de 5 de noviembre de 2013 en adelante, es decir, no se cuenta con lo ocurrido entre enero de 2013 y noviembre de 2013.

La demandada, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, en su contestación (Fl. 96 c.1) señaló que debía entenderse que esa boleta de remisión era de fecha 22/01/2014 y que por un error humano de digitación se consignó 22/01/2013, lo cual sustenta en que, si el interno llegó trasladado de La Modelo a la Picota el 27 de septiembre de 2013, era imposible realizarle un diagnóstico médico al interno el 22 de enero de 2013, cuando ni siquiera estaba allí recluido.

Revisados los argumentos de la pasiva en conjunto con los medios de corroboración, resulta que, el señor FRANCISCO OLMOS MORENO para enero de 2013 se encontraba en la cárcel La Modelo y por eso no podía existir boleta de remisión de Sanidad Caprecom de COMEB La Picota para esa época. Lo anterior es de relevancia por cuanto lo que se reclama es la omisión reiterada en la prestación de servicios médicos y desatención de las ordenes emitidas por CAPRECOM y el hecho de que la boleta de remisión sea de enero de 2014 y no de 2013 resta credibilidad al dicho del actor sobre que llevara más de un año sin recibir tratamiento.

Ahora, de acuerdo con las anotaciones de la historia clínica, se tiene que fue el 12 de noviembre de 2013 cuando se diagnosticó la existencia del carcinoma en la humanidad de FRANCISCO OLMOS MORENO por el examen patológico de biopsia de piel que le fue realizado, y desde esa fecha hasta el momento en que fue valorado en el Centro Penitenciario de Albolote, España, el 3 de abril de 2014, transcurrieron menos de 5 meses, tiempo que no resulta desproporcionado si se tiene en cuenta que no fueron meses de inactividad sino que en ese lapso se llevaron a cabo valoraciones por parte del Instituto Nacional de Cancerología y el Hospital El Tunal en las que se determinó el procedimiento a realizar, se tramitaron autorizaciones y los exámenes pre quirúrgicos requeridos para la cirugía. Aunado a lo anterior, debe precisarse que no es posible advertir cual fue el manejo de la enfermedad antes de las anotaciones consignadas y cuál fue el verdadero periodo de evolución de la misma, de manera que pueda establecerse la incidencia del alegado actuar de la pasiva en el desarrollo de la enfermedad.

Asimismo, y aunque en la valoración Médico Legal de 17 de marzo de 2014, FRANCISCO OLMOS MORENO señaló que no había cumplido plan de tratamiento porque había tenido problema con sus traslados y con su EPS para asistencia a citas y programación de cirugías, no se puede corroborar que los problemas referidos sean imputables a una falla en el servicio de las entidades, en tanto no se alcanza a acreditar la desatención del INPEC frente a las ordenes emitidas por CAPRECOM.

Además de que se extraña en el libelo argumentación sobre la repercusión de ese lapso de tiempo en el cáncer sufrido por FRANCISCO OLMOS MORENO, no encuentra la Sala prueba de incidencia negativa en el tratamiento y evolución de la enfermedad, así como tampoco de que el tratamiento que se realizó de curaciones y cambio de tapabocas no fuera idóneo para las condiciones del recluso y estado de la patología, además que este no era realizado por el INPEC sino por el prestador de servicios de salud, que no está siendo demandado.

Sobre el tópico, resulta pertinente reiterar lo expuesto en primera instancia sobre que si bien es cierto el objetivo del INPEC es ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad29 y a la USPEC corresponde facilitar las condiciones para la protección de los derechos y resocialización de las personas privadas de la libertad, para la fecha de los hechos la norma vigente30 señalaba que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa a cargo del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) se realizaría al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas, y para el caso era CAPRECOM la encargada de prestar los servicios de salud cuyo actuar en la prestación de los servicios de salud no fue cuestionado.

Si bien no se puede desconocer que el señor FRANCISCO OLMOS MORENO dependía del INPEC para realizar sus traslados para atender la citas médicas, y que correspondía a estas instituciones, en el marco de las competencias de cada una, velar por el buen desarrollo de la prestación de servicios de salud a cargo de las empresas que contraten, no se advierte que se incumpliera con tales mandatos, y no son suficientes los argumentos y medios probatorios allegadas al proceso para estructurar la falla en el servicio por la falta de atención que alega la parte actora.

Sumado a lo anterior, no se puede determinar que la autoridad penitenciaria no habilitó en oportunidad los servicios de salud para que proceda la responsabilidad bajo un régimen diferente a la falla en el servicio. “ (Resalta la Sala) 6.5. Del aparte que se citó se destaca que en la providencia acusada se expusieron razonadamente los argumentos por los que el Tribunal consideró que la historia clínica aportada al proceso no acreditaba por sí misma una falla en el servicio que pudiera ser atribuida a las entidades demandadas ni explicaban cómo incidieron las acciones u omisiones de estas, en el surgimiento del carcinoma que se diagnosticó al señor Olmos Moreno o en su empeoramiento.

(iii) omisión de haber conformado la litis con el prestador del servicio de salud a la población reclusa que en el caso concreto era Caprecom, lo cual impidió analizar el servicio de salud que fue brindado por esta en términos de calidad, oportunidad y suficiencia. 6.6. Visto lo anterior, es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica.

Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 18731 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 28032 del Código General del Proceso.

A este punto, valga precisar que, la mera acusación que se le increpa al tribunal, de haber disminuido el peso probatorio de los medios de convicción aportados por la parte actora, no se erige como un defecto, pues corresponde al juez de la causa, en aplicación de las reglas de la sana crítica, establecer el peso probatorio de cada una de las pruebas del proceso.

No puede pretender el accionante que, ingresada la prueba al proceso e indicado el alcance que le otorga, el juez se acoja sin más a lo dicho por las partes; por el contrario, la valoración de las pruebas del proceso es una función exclusiva del juez de la causa y tal función requiere su papel activo en cada una de las etapas probatorias. 6.7.

Se recuerda que, la Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión33. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia34.

Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios35.

Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica. Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado.

En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el peso probatorio que otorgó el juez de la causa a los medios de convicción, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. 7. Por las razones expuestas, concluye la Sala que en el presente asunto no se encuentran configurados los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, motivo por el cual, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por los señores María Dina Olmos Moreno y Francisco Rubén Olmos Moreno de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ