85001-23-33-000-2012-00124-01 — Consejo de Estado

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Cargos de libre nombramiento y remoción / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Excepciones / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial / DEBIDO PROCESO - Vulneración / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configuración Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.

No son conciliables los siguientes asuntos: (i) los de carácter tributario, (ii) en que deba ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales, (iii) que haya caducado la acción, (iv) en los que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares y (v) cuando se controviertan derechos laborales ciertos e indiscutibles; por lo tanto, respecto de ellos no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, motivo por el que, en caso de que sea la última de las excepciones descritas, deberá, en primera medida, precisarse si es un asunto negociable, esto es, identificar si tiene un carácter económico y si lo que se alega es incierto y discutible que requiera un pronunciamiento judicial para su existencia. De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante se desempeñó como comisaria de familia en provisionalidad de la demandada desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2009, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado, el que, a su juicio, se encuentra viciado de nulidad, dado que desconoció su estado de incapacidad.

Las pretensiones a que se ha hecho referencia no fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial y, por ende, admitirlas en sede judicial se traduciría en una trasgresión al debido proceso de la entidad, derecho este que debe garantizarse en igual medida a las partes procesales, sin distinción de que se trate de una persona natural o un ente estatal, pues resulta predicable de ambas.

Sumado a lo anterior, esta Corporación advierte que en su apelación, la actora afirma que algunos de los aspectos estudiados sí fueron pedidos en la convocatoria a conciliación; sin embargo, ello no fue probado siquiera con la copia de tal solicitud, motivo por el que la información a que se ha hecho alusión, esto es, las pretensiones de dicha convocatoria, fueron extraídas del acta de la frustrada conciliación, por no contar esta Sala con otro documento que evidencie esas circunstancias.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 85001-23-33-000-2012-00124-01(3618-17) Actor: RAQUEL FALLA VENEGAS Demandado: MUNICIPIO DE OROCUÉ - CASANARE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: INSUBSISTENCIA. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 106 a 124 del cuaderno principal 2). La señora Raquel Falla Venegas, quien actúa en nombre propio[1], ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio de Orocué (Casanare), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) «[…] parcialmente nulo, […] el […] Decreto No. 096 de […] 18 de diciembre de 2009 “Por el cual se declara una insubsistencia” del nombramiento de la [actora] […] quien se desempeñaba como [c]omisaria de [f]amilia en [p]rovisionalidad nivel 202 grado 08 […]»; (ii) «[…] que no debe anularse el numeral 10 de los considerandos del Decreto No. 096 de […] 2009, del cual se busca su nulidad parcial, por existir un derecho adquirido frente a la calificación de origen que realizó el empleador obligado de [su] enfermedad por no tener[la] afiliada en legal forma a la ARP Positiva al momento de iniciar [sus] labores»; y (iii) «[…] como derechos adquiridos laboralmente, el amparo constitucional del fallo de tutela de fecha 18 de agosto de 2011 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Orucué-Casanare […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar, sin solución de continuidad, a la accionante al empleo de comisaria de familia, nivel 202, grado 8, «[…] o a otro cargo similar de igual categoría […] y la consecuente vinculación al [s]istema de [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral […]»; y pagar (i) «[…] todos los sueldos, primas, cesantías y demás dineros de la asignación básica correspondiente al cargo [c]omisaria de [f]amilia nivel 202 grado 08, junto con los incrementos legales desde cuando se produjo su retiro del servicio violándose el principio legal de estabilidad reforzada, hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo […]»;

(ii) los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (morales, fisiológicos y psicológicos); (ii) «[…] la sanción moratoria por el no pago de salarios y de las prestaciones sociales que no han sido canceladas oportunamente por el empleador […]»; y (iv) «[…] la[s] cesantía[s] correspondiente[s] al año 2005 y la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de la misma […]»; junto con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[m]ediante […] [D]ecreto […] 031 de […] septiembre 5 de 2005, emanado de la [a]lcaldía del [m]unicipio de Orocué, fu[e] nombrada en el cargo de [c]omisaria de [f]amilia en [p]rovisionalidad, nivel 202 grado 08 […]», del que tomó posesión en esa fecha y se «[…] encontraba en perfectas y óptimas condiciones de salud para cumplir las funciones que [l]e correspondían».

Que «[d]urante [su] desempeño en el cargo […], el ejercicio de la función pública […] [l]e obligó a realizar horarios de trabajo extendidos durante m[á]s de 12 horas diarias sin descanso dominical ni festivo porque la [c]omisaría de [f]amilia sólo contaba con [ella] […] como único funcionario […]»; además, «[…] por tratar de cumplir correcta y eficazmente con el ejercicio de [sus] funciones y con la puesta en práctica y el cumplimiento de las directrices del I.C.B.F, el [a]lcalde [m]unicipal comenzó a perseguir[la] laboralmente […]».

Afirma que «[e]n el mes de noviembre de 2008 […] fue incapacitada por los médicos tratantes de Saludcoop EPS en donde se [l]e diagnosticó [e]strés [l]aboral, [s]obrecarga [l]aboral y cuadro ansioso depresivo mayor con trastorno del sueño […] [e]s decir, en la historia clínica se demuestra que sufría de graves dolencias, afecciones y secuelas altamente incapacitantes que tanto físico como mentalmente [l]e imp[edían] desempeñar actividades laborales.

Con base en dicha historia clínica el 15 de julio de 2009, Saludcoop EPS asume una conducta que no le corresponde por no tener la competencia funcional y administrativa de una ARP para calificar enfermedades profesionales señaladas en el Decreto 2655 de 2009, notificándo[l]e una calificación de origen que no reúne los requisitos legales por falta de competencia […]», la que fue impugnada en su oportunidad.

Que «[d]urante [su] tiempo de vinculación laboral […] fu[e] desvinculada arbitrariamente del [s]istema de [s]eguridad [s]ocial en dos oportunidades: la primera desde el 30 de octubre de 2008, fecha en la cual [s]e encontraba laborando en el cargo, hasta el mes de febrero de 2009, cuando ya [s]e encontraba incapacitada por estrés laboral desde noviembre de 2008; y la segunda desvinculación desde diciembre de 2009, por tal razón no fue posible [su] hospitalización el 16 de marzo de 2010, hasta la presente fecha […]».

Dice que «[d]e acuerdo con las certificaciones de Saludcoop EPS se demuestra claramente que el servicio de salud se encontraba suspendido arbitrariamente por falta de pago desde el 30 de octubre de 2008, […] [y] nuevamente [la] vinculan en febrero de 2009, para luego desvincular[la] laboralmente y quitar[l]e la protección constitucional del derecho irrenunciable a [su] salud mediante acto administrativo No. 096 del 18 de diciembre de 2009 […]», demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 125 de la Constitución Política y 39 y 161 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[e]l [a]lcalde [m]unicipal de Orocué no aseguró el cumplimiento de los deberes y obligaciones que le eran propios, derivando responsabilidad administrativa y civil para con la […] accionante, porque esta dentro de la prestación de sus servicios, no transgredió norma constitucional ni legal alguna y al emitir, el empleador, la decisión de insubsistencia lo hizo sin el cumplimiento de los preceptos que sobre responsabilidad plena y comprobada están instituidos para evitar el reino de la ilegalidad y la injusticia […]».

Que «[…] no es difícil ver que la posibilidad de que […] se le cierren las puertas de la seguridad social por falta de las obligatorias transferencias de los aportes efectivamente deducidos de sus sueldos por su patrono [sic], constituye una amenaza a sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, como en el presente caso ha ocurrido con la […] accionante, la cual desde el inicio de su enfermedad, diagnostica[da] por Saludccop EPS desde noviembre de 2008, sufrió la discriminación y abandono del empleador, sin reconocerle siquiera el mínimo vital agravando el cuadro clínico de estrés laboral y trastorno ansioso depresivo mayor, entre otras patologías que han somatizado […] por sobrecarga en el trabajo […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 213 a 220 del cuaderno principal 1).

A través de apoderado, el ente accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas indebida acumulación de pretensiones, pago de salarios y prestaciones sociales que pudieran derivarse de una eventual prosperidad de la acción de nulidad, caducidad y contener la demanda más pretensiones de las que fueron objeto de convocatoria para conciliación prejudicial.

Asevera que «[l]a demandante pretende el pago de salarios y prestaciones sociales derivadas del retiro del servicio con ocasión del Decreto 096 del 2009, materia de esta demanda, sin tener en cuenta que estos conceptos han sido cancelados debidamente […] es decir salarios y prestaciones sociales correspondientes al 19 de diciembre de 2009 hasta el día 21 de septiembre de 2011, fecha en la cual se reintegró nuevamente al servicio […] según […] [R]esolución 518 del 16 de diciembre de 2011 […]» 1.6 La providencia apelada (ff. 510 a 522 del cuaderno principal 2).

El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 6 de julio de 2017, accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda (sin condena en costas), «[…] por la inclusión de nuevas pretensiones respecto de lo solicitado en la conciliación extrajudicial, ya que ellas no se expusieron por la actora ante la procuraduría, en la demanda se solicitó, en resumen: i) se declarara la nulidad parcial del decreto que la declaró insubsistente; ii) que no se declare la nulidad del numeral 10 del citado decreto; iii) la declaración de derechos adquiridos laboralmente por el fallo de tutela del 18 de agosto de 2011; iv) al pago de los perjuicios por parte del empleador, municipio de Orocué, ocasionados por su culpa patronal y negligencia según el art. 1604 del CC; v) la declaración de la enfermedad que sufre la demandante como de origen profesional, según ella, por ser el empleador es directamente responsable y; vi) que se declare al empleador […] como obligado de responder por su propia culpa y negligencia frente a la protección de los riesgos profesionales, estas pretensiones no fueron solicitadas en el escrito presentado ante la Procuraduría para ser objeto de conciliación prejudicial y por lo tanto no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala» (sic), motivo por el que la decisión versó únicamente respecto de la nulidad del Decreto 96 de 2009 (y no parcial), del reintegro al cargo o a uno mejor y del pago de salarios y demás prestaciones sociales.

En lo atañedero a la declaratoria de insubsistencia, sostiene que «[…] es claro que cuando el trabajador se encuentra en imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de su patología, existe el deber de protección del Estado, consistente en el derecho del trabajador de recibir la atención médica requerida hasta el restablecimiento de la salud, así como el pago de las prestaciones económicas que le permitan procurar su subsistencia, para lo cual resulta esencial la continuidad del vínculo laboral que le otorga el derecho al reconocimiento de dichas prestaciones».

Que «[e]l retiro de la demandante, en razón a su incapacidad, de origen común, superior a los 360 días ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la [d]irección [t]erritorial del Ministerio de la Protección Social, la respectiva autorización, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez que a la demandante la protegía un fuero de estabilidad laboral reforzada en razón a su estado de discapacidad laboral».

Concluye que «[s]e declarará la nulidad del Decreto núm. 096 de 18 de diciembre de 2009, como consecuencia de lo anterior se ordenará al ente territorial a reintegrar a la demandante […] sin solución de continuidad, para todos los efectos legales, al cargo de comisaria de familia en provisionalidad, nivel 202, grado 08, o un cargo equivalente, lo anterior únicamente en el evento en que a la fecha de ejecutoria de esta providencia aún no le hubiera sido reconocida una pensión de invalidez y hasta tanto se defina, esto mediante el reconocimiento efectivo de la citada prestación pensional y la correspondiente inclusión en nómina»; de igual modo, «[n]o se reconocerán salarios ni prestaciones a la demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia en razón de su incapacidad médico laboral, teniendo en cuenta que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia, en providencia del 18 de agosto de 2011, que resolvió la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, ordenó el reintegro de la actora, el pago de salarios y demás prestaciones sociales, además, del reconocimiento de la sanción establecida en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, estableció el reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria, equivalente a ciento ochenta (180) días de salario por el retiro sin mediar autorización y que la administración dio cabal cumplimiento mediante las Resoluciones 325 de 21 de septiembre de 2011 y 518 de 6 de diciembre de 2011, además que con la Resolución 035 de 5 de febrero de 2010 ya había ordenado el pago de prestaciones sociales desde el 5 de septiembre de 2007 al 18 de diciembre por valor de $4.420.196». 1.7 El recurso de apelación (ff. 533 a 545 del cuaderno principal 2).

Inconforme con la anterior sentencia, la actora interpuso recurso de apelación (parcial) para que «[…] se revoque la ineptitud sustancial de la demanda […] porque desde su inicio este proceso ordinario es tramitado conforme a[l] […] Decreto 01 de 1984 vigente para la época de los hechos […] que debe ser aplicad[o] en su integridad y no otra [norma] de manera fraccionada, como es el caso de […] del artículo 161 de la [L]ey 1437 de 2011», por lo que debe darse trámite y ser «[…] falladas en derecho las pretensiones señaladas en los ordinales 1º (parcial), 2º, 5º, 6º, 9º y 10º, por contener estas derechos irrenunciables, ciertos e indiscutibles, no susceptibles de conciliación prejudicial».

Que «[…] no ha recibido la totalidad de los dineros que el empleador dice haber[l]e entregado. Con la excepción sólo haber recibido $39.373.094 dentro del cual se encuentra incluido el valor de la indemnización de $6.000.000» y «[p]or las demás sumas que dicen haber cancelado, […] solicit[a] que se demuestre que […] las recib[ió] porque puede suceder igual al engaño del que fu[e] objeto cuando dicen haber[l]e consignado a [su] nombre [sus] prestaciones sociales en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué Casanare […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 15 de agosto de 2017 (f. 570 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 600 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de julio de 2020 (f. 631 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa[2].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, si tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado, hay lugar o no a pronunciamiento respecto de las pretensiones primera (parcial), segunda, quinta, sexta, novena y décima, pues el a quo encontró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto los aspectos que atañen a esas súplicas no fueron debatidos en la conciliación prejudicial y, en esa medida, a juicio del Tribunal de instancia, la entidad accionada no tuvo oportunidad de debatirlos o, si por el contrario, como lo alega la actora, se trata de derechos ciertos e indiscutibles frente a los cuales no era procedente agotar el trámite conciliatorio. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 De la declaratoria de insubsistencia. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En desarrollo de esta disposición el artículo 23 de la Ley 909 de 2004[3], norma que regula el empleo público, preceptúa: «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley».

Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;

(ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.

Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.

Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa[4], por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; […] n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 2011[5], indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.

Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4.2 De la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. En lo atañedero al agotamiento de esta exigencia, originariamente, los artículos 35[6] y 37[7] de la Ley 640 de 2001[8] lo introdujeron como una requisito para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas previstas en los artículos 86 y 87 del CCA (de reparación directa y controversias contractuales); empero, tales previsiones no entraron en vigor dada la falta de conciliadores frente a los que pudiese surtirse dicho trámite[9].

Luego, la Ley 1285 de 2009[10] (artículo 13) introdujo la conciliación prejudicial en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, así: Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. La anterior norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional que, en sentencia C-713 de 2008[11], determinó que «[…] resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial[12], y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 de la Constitución Política)».

El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (junto con el 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001) fue reglamentado con el Decreto 1716 de esa anualidad que, respecto de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, dispuso: Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa.

Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Sumado a ello, el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 adicionó una excepción a las anteriores, consistente en que «[c]uando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley»[13].

De igual modo, esta sección, en providencia de 14 de diciembre de 2011[14], determinó que la conciliación prejudicial tampoco sería procedente cuando se controviertan derecho laborales ciertos e indiscutibles, previo el siguiente análisis: Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.

La jurisprudencia constitucional, contenciosa y laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutidos por las partes y más aún cuando están establecidos y reconocidos en la Constitución y en las leyes, no pueden ser materia u objeto de transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz […] En tales condiciones, de acuerdo con la legislación sobre la materia y la jurisprudencia que la ha desarrollado, no son conciliables los siguientes asuntos: (i) los de carácter tributario, (ii) en que deba ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales, (iii) que haya caducado la acción, (iv) en los que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares y (v) cuando se controviertan derechos laborales ciertos e indiscutibles; por lo tanto, respecto de ellos no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, motivo por el que, en caso de que sea la última de las excepciones descritas, deberá, en primera medida, precisarse si es un asunto negociable, esto es, identificar si tiene un carácter económico y si lo que se alega es incierto y discutible que requiera un pronunciamiento judicial para su existencia. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 31 de 5 de septiembre de 2005 proferido por el alcalde de Orocué (Casanare), por el cual se nombró a la accionante como comisaria de familia en provisionalidad, nivel 202, grado 8 (f. 5 del cuaderno principal 1), cargo del que tomó posesión en esa fecha (f. 4 ibidem). b) Incapacidades de la actora desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 25 de agosto de 2012 firmadas por el médico José René Riaño, con las que aquella completó aproximadamente 325 días de enfermedad (ff. 231 a 243 del cuaderno principal 1). c) Decreto 96 de 18 de diciembre de 2009 expedido por el alcalde de Orocué (Casanare), por medio del que se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de comisaria de familia en provisionalidad, nivel 202, grado 8, previa la siguiente motivación: (ff. 1 a 3 del cuaderno principal 1) […] 3.

Que la mencionada, ejerció el cargo de [c]omisaria de [f]amilia, desde el 05 de septiembre de 2005 hasta el mes de noviembre de 2008, fecha desde la cual se encuentra incapacitada por el diagnóstico de Saludcoop E.P.S. en donde señala que padece de estrés laboral y trastorno ansioso depresivo principalmente y que le han desencadenado otras secuelas patológicas, incapacidad que fue considerada de origen común por la E.P.S. en mención. 4.

Que mediante [d]erecho de [p]etición de fecha 23 de diciembre de 2008, la señora RAQUEL FALLA VENEGAS solicit[ó] […] información sobre el retiro y suspensión del sistema de salud de la E.P.S. Saludcoop, a la cual se dio oportunamente respuesta informándole que la vinculación con la E.P.S. se encuentra vigente y de igual manera las incapacidades que aduce la peticionaria, dadas por m[é]dico particular, deben ser diagnosticadas por los médicos de la empresa prestadora de servicios de salud a la cual se encuentra afiliada, por lo que no presenta continuidad en las mismas. 5.

Que para el día 02 de marzo de 2009 se hizo requerimiento dirigido a la administración municipal para que fuera enviada la documentación a la E.P.S. con el fin de emitir una calificación al diagnóstico previo de estrés laboral en estudio, trastorno ansioso depresivo y trastorno de sueño emitido por el médico José René Riaño, de la empresa prestadora del servicio de salud. 6.

Que mediante oficio de fecha 02 de abril de 2009 se solicit[ó] a Saludcoop E.P.S. que certificara la autenticidad de una serie de incapacidades allegadas por la señora RAQUEL FALLA VENEGAS, por lo cual carecían de firma y sello y por ende no daban fe de su autenticidad. 7. Que mediante oficio de fecha 20 de mayo de 2009, enviado por parte de la [o]ficina [j]urídica a la [s]ecretaría [g]eneral y de [g]obierno del [m]unicipio, para que iniciara investigaciones y determine la legalidad de las causas que justifican la ausencia de la señora […] y respecto de los salarios que fueron cancelados durante el tiempo de incapacidad. 8.

Que mediante oficio de fecha 21 de mayo de 2009, dirigido a Saludcoop E.P.S. Regional Cundinamarca, se hiciera la verificación de incapacidades, ya que registra una incapacidad de 180 días y se solicita la liquidación de las mismas para que se efectúen los reembolsos a que tiene derecho la [a]lcaldía. 9. Que mediante oficio de 24 de julio de 2009 el [s]ecretario de [g]obierno autoriza la decisión pertinente sobre el pago de la cuantía conforme a lo establecido por el Decreto 1848 de 1969 artículo 9, y [el] Decreto 3135 de 1968 dispone en su artículo 18, el auxilio por enfermedad cuando esta no es profesional, las dos terceras partes 2/3 del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días siguientes y de igual manera en el parágrafo del mismo [a]rtículo estipula el retiro del servicio cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta días (180). 10.

Que el [D]ecreto 2566 de 2009 establece como enfermedad profesional el estrés laboral entre otras, y que por presentarse una incapacidad superior a 180 días, debe agotarse previamente el trámite para el reconocimiento de la pensión de invalidez e incluirlo en la respectiva nómina de pensionados, dando cumplimiento al artículo 18 del [D]ecreto 3135 de 1968. 11.

Que por tratarse la [c]omisar[í]a de [f]amilia [de] una [d]ependencia y autoridad que asesora, previene y apoya a las familias en aspectos relacionados con el derecho de familia, la violencia intra- familiar entre otras, y por ende es de obligatoria presencia de un profesional en derecho tal como lo establece la [L]ey 1098 de 2006, con el fin de prestar la atención a los niños, niñas, adolescentes y comunidad en general, que habitan en el [m]unicipio de Orocué, para que accedan a la justicia familiar en busca de garantías, protección, restablecimiento y reparación de los derechos, conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y demás funciones previstas en la [L]ey 1098 de 2006. 12.

Que el nominador en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1970 de 1973 puede remover al funcionario nombrado en provisionalidad en los cargos de carrera administrativa cuando la necesidad del servicio así lo requiera. […] (sic para toda la cita). d) Resolución 35 de 5 de febrero de 2010 suscrita por el alcalde de Orocué (Casanare), «por medio de [la] cual se liquidan unas prestaciones sociales definitivas», con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de la reclamante en el mencionado cargo (ff. 244 a 246 del cuaderno principal 1). e) Fallo de tutela de 22 de julio de 2011 dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Orocué (Casanare) dentro de la acción de tutela instaurada por la demandante contra dicho ente territorial, en el que obtuvo el amparo constitucional al debido proceso y, como consecuencia de ello, dispuso la notificación en debida forma del Decreto 96 de 2009, decisión que fue impugnada por aquella; mecanismo decidido en forma favorable a sus intereses con sentencia de 18 de agosto siguiente, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué (Casanare), en el sentido de ordenar: (i) su reintegro al cargo de comisaria de familia, con su consecuente vinculación al sistema de seguridad social integral y pago de salarios dejados de recibir desde diciembre de 2009;

(ii) que el ente se abstuviera de despedirla hasta cuando recuperara su capacidad funcional; y (iii) el pago de la indemnización de que trata el artículo 26 (inciso 2º) de la Ley 361 de 1997. De igual modo, en esa providencia se dispuso el amparo transitorio para que ejerciera la acción judicial correspondiente (ff. 149 a 170 del cuaderno principal 1). f) Resolución 325 de 21 de septiembre de 2011 expedida por el alcalde de Orocué (Casanare), «por la cual se ordena el cumplimiento de un fallo de tutela», conforme a la que se ordenó el reintegro de la accionante, su vinculación al sistema de seguridad social integral y la liquidación de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de recibir (ff. 172 y 173 del cuaderno principal 1). g) Resolución 518 de 6 de diciembre de 2011 dictada por el funcionario anterior, a través de la cual se «[…] ordena un pago en cumplimiento de un fallo de tutela», por concepto de bonificaciones, vacaciones, cesantías e intereses sobre estas y primas de vacaciones, navidad y servicios, así como la indemnización ordenada y la transferencia de dineros que corresponden a los aportes de los 633 días dejados de cancelar por parte del ente municipal en el interregno del 19 de diciembre de 2009 al 21 de septiembre de 2011 (ff. 189 a 193 del cuaderno principal 1).

De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante se desempeñó como comisaria de familia en provisionalidad de la demandada desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2009, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado, el que, a su juicio, se encuentra viciado de nulidad, dado que desconoció su estado de incapacidad.

En atención a la precitada decisión, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró de manera parcial ante el Tribunal de instancia, pues este, además de disponer la nulidad del acto acusado, el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, declaró probada parcialmente la excepción de inepta demanda, tras concluir que algunas de las súplicas no habían sido debatidas en el trámite conciliatorio, lo que comportó que respecto de las pretensiones primera (parcial), segunda, quinta, sexta, novena y décima no hubiese pronunciamiento judicial.

La determinación referente a la ineptitud sustantiva de la demanda fue apelada por aquella con el argumento de que esas pretensiones no fueron sometidas a conciliación prejudicial debido a su carácter de derechos ciertos e indiscutibles, frente a los que no era obligatorio ese trámite previo. Para resolver el asunto sub examine, esta Sala advierte que su competencia en esta instancia está dada por los argumentos a los que se contrae la apelación, que corresponden únicamente a la referida excepción, mas no a los restantes aspectos definidos por el a quo y, por ende, se tienen por válidos los fundamentos que llevaron a este a la declaratoria de nulidad del acto acusado.

En ese entendimiento, de acuerdo con el desarrollo realizado en el marco jurídico referente a las excepciones para tramitar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, se destaca que el primer análisis que debe efectuarse es si el derecho que se discute es cierto e indiscutible, como lo alega la apelante. Para tal propósito, esta Sala presentará el siguiente cuadro comparativo entre las pretensiones de la solicitud de conciliación prejudicial y las del libelo introductorio: |Pretensiones de la solicitud de |Súplicas del libelo introductorio| |conciliación prejudicial[15] | | |1.

Pago de perjuicios ocasionados| | |por la culpa patronal y | | |negligencia. | | |5. Declaración de que la | | |enfermedad que sufre la | | |accionante es de origen | | |profesional. | | |6. Disponer que el empleador es | | |el obligado a responder frente a | | |la protección de los riesgos | | |profesionales | Las pretensiones descritas son claras, en un primer escenario, en evidenciar que al acudir a esta jurisdicción se solicitaron aspectos adicionales; no obstante, resulta relevante precisar que, sumado a ello, no son derechos ciertos e indiscutibles, pues (i) tienen un carácter económico, como es el caso del pago de los perjuicios ocasionados que, según la demanda, se trata del lucro cesante y daños emergente, moral, psicológico y fisiológico, que difieren de aquel tipo de compensaciones laborales que puedan derivarse del pago de salarios (que sí está inmersa en la conciliación).

El mismo destino siguen las súplicas referentes a disponer que la accionada, en su condición de empleadora, es la responsable de la desprotección en que se vio abocada la reclamante, así como que la enfermedad que padece es de origen profesional, aspectos que, sin duda, tienen un carácter económico y respecto de ellos podría conciliarse. Además, que para su existencia se requiere de un debate probatorio para efectos de que, por medio de una decisión judicial, se determine que a la demandante le asiste ese derecho.

En esa medida, contrario a lo alegado en la apelación, la decisión adoptada por el a quo estuvo ajustada a derecho, por cuanto las pretensiones a que se ha hecho referencia no fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial y, por ende, admitirlas en sede judicial se traduciría en una trasgresión al debido proceso de la entidad, derecho este que debe garantizarse en igual medida a las partes procesales, sin distinción de que se trate de una persona natural o un ente estatal, pues resulta predicable de ambas.

En lo concerniente al agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, cabe destacar que precisamente su propósito es exponer en una sede previa a la judicial aquellos aspectos que el particular considera no acordes con el ordenamiento jurídico con el fin de evitar un juicio; no obstante, cuando ello no es dable, debe acudir ante el juez con las mismas pretensiones, en la medida en que de ahí se predica una lealtad procesal esperable de la totalidad de los intervinientes en un proceso de esta naturaleza.

Por otra parte, se tiene que otra inconformidad de la accionante consiste en discutir que no ha recibido los pagos por parte de la entidad. Al respecto, cabe destacar que las sumas de dinero dispuestas a su favor están contenidas en unos actos administrativos diferentes a aquel objeto de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que esta Corporación carece de competencia para pronunciarse sobre una eventual constitución en mora por parte de la entidad o incumplimiento en sus obligaciones de pago, toda vez que se observa que aquellas decisiones administrativas pudieran contener algún tipo de obligación clara, expresa y exigible, cuyo cumplimiento podría reclamarse por otro mecanismo judicial y no al interior de esta acción. Por último, en lo relacionado con la supuesta inconformidad de la demandante con la prueba pericial decretada y practicada en primera instancia, esta Sala advierte que este no es el momento procesal para exponer su descontento, por cuanto ante el a quo tuvo las oportunidades de ley para discutirlo, lo que no ocurrió, circunstancia que lleva igualmente a despachar desfavorablemente este otro argumento.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones del libelo introductorio y declaró probada de manera parcial la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

En atención a que el apoderado del ente accionado renunció al poder a él conferido[16], se le aceptará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del 267 del CCA, pues con aquel acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda en el proceso instaurado por la señora Raquel Falla Venegas contra el municipio de Orocué (Casanare), conforme a la parte motiva. 2º.

Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Laureano Rodríguez Alarcón, con cédula de ciudadanía 9.650.001 y tarjeta profesional 41.437 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del municipio de Orocué (Casanare). 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Dada su profesión de abogada con tarjeta profesional 119.159. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». [4] Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000- 23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). [5] Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734- 10). [6] «Artículo 35. <Ver Notas del Editor> <'Requisito de procedibilidad laboral' inexequible> En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso-administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Parágrafo. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura» [7] «Artículo 37.

Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

Parágrafo 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. Parágrafo 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente» [8] «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones». [9] El artículo 42 de la Ley 640 de 2001 condicionó la entrada en vigor de dicho requisito de procedibilidad a la existencia de un número determinados de conciliadores en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción, lo que no logró cumplirse.

El texto de dicha norma es el que sigue: «Artículo 42. Artículo transitorio. Las normas previstas en el presente capítulo entrarán en vigencia gradualmente, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción. En consecuencia, con base en el último reporte anualizado disponible expedido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre número de procesos ingresados a las jurisdicciones civil, laboral, de familia y contencioso administrativa, independientemente, el Ministerio de Justicia y del Derecho determinará la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad para cada Distrito Judicial y para cada área de la jurisdicción una vez aquel cuente con un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito.

Parágrafo. Para la determinación del índice de que trata este artículo, no se tendrá en cuenta el número de estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de facultades de derecho». [10] «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia». [11] M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] Al respecto la doctrina nacional sostiene: “Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de acciones se ventila, evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial, donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular susceptible de evaluación patrimonial.

El motivo que lo induce a formular la pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el que se negocia y no la legalidad del acto”. Juan Ángel Palacio Hincapié, Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Librería Jurídica, 3ª edición, 2002, p. 639. [13] El texto completo del artículo 35 de la Ley 1395 de 2010 es como sigue: «Artículo 52.

El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 quedará así: Artículo 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1° del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad de juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Parágrafo 1°. Cuando la conciliación extrajudicial sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Parágrafo 2°. En los asuntos civiles y de familia, con la solicitud de conciliación el interesado deberá acompañar copia informal de las pruebas documentales o anticipadas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el eventual proceso; el mismo deber tendrá el convocado a la audiencia de conciliación. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-598 de 2011 De fracasar la conciliación, en el proceso que se promueva no serán admitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar en el trámite de la conciliación, estando en su poder.

Texto subrayada declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-598 de 2011 Parágrafo 3°. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada.

La corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-598 de 2011» [14] Expediente 11001032500020050024401, sala de conjueces, conjuez ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora. [15] Tomadas de la constancia de no conciliación visible en el folio 187 del cuaderno principal 1. [16] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.