PENSION DE JUBILACION – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNFICACION DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – Reglas y subreglas / IBL SENTENCIA DE UNIFICACION – 75% del promedio de los factores devengados durante los 10 últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aportes / REGIMEN DE TRANSICION -Beneficiario / RELIQUIDACION PENSION SALARIO DEVENGADO DURANTE EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS – Improcedente [E]l beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el ibl que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.
En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el IBL aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Conforme con esos razonamientos, se concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, el ibl corresponde al establecido en la Ley 100 de 1993 y solo pueden tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01110-01(4262-19) Actor: SATURNINO SOLER ARIAS Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – IBL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de primera instancia del 15 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Saturnino Soler Arias, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones gnr 348926 de 5 de noviembre de 2015, gnr 39636 de 5 de febrero de 2016, vpb 18879 de 25 de abril de 2016, gnr 45434 de 10 de febrero de 2017, sub 22801 de 30 de marzo de 2017 y dir 4741 de 3 de mayo de 2017, por medio de las cuales se negó la reliquidación pensional solicitada.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a su favor, de acuerdo con lo consagrado, en su totalidad, en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75 % del IBL, conformado por el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) condenar a la demandada a pagar las sumas dejadas de cancelar desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el momento en que se lleve a cabo la liquidación correcta de la mesada pensional y iii) reconocer los intereses moratorios a que haya lugar.
En forma subsidiaria, pidió la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 28 meses de servicio. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Saturnino Soler Arias nació el 14 de abril de 1951 y laboró al servicio de la Policía Nacional, el Ministerio de Hacienda y la Contraloría de Bogotá durante 22 años, 8 meses y 10 días. ii) Mediante la Resolución gnr 348926 de 5 de noviembre de 2015, le fue reconocida la pensión de vejez, en cuantía de $ 3.858.987, cuyo pago se suspendió hasta tanto se demostrara el retiro del servicio del interesado. iii) Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando que se tuviera en cuenta, para liquidar la pensión, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; requerimiento que fue denegado a través de las Resoluciones gnr 39636 de 5 de febrero de 2016 y vpb 18879 de 25 de abril de 2016, en las que se precisó que el ingreso base de liquidación estaba integrado por los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1995, de los últimos 10 años de servicio. iv) Por medio de Resolución gnr 45434 de 10 de febrero de 2017, el demandante fue incluido en nómina y se le reliquidó la pensión en cuantía de ($)4.797.930.
Para tal efecto, la demandada aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad, años de servicio con el Estado y tasa de remplazo; el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con en el artículo 36 Ibidem, frente a la forma de calcular el IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho; y acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se realizaron las cotizaciones correspondientes. v) El señor Soler Arias solicitó la reliquidación de la pensión con aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985; es decir, pidió que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante último año de servicio. vi) La Administradora Colombiana de pensiones, Colpensiones, negó la petición del demandante, por medio de las Resoluciones sub 22801 de 30 de marzo de 2017 y dir 4741 de 3 de mayo de 2017. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 4, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política de 1991; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; y el Decreto 1833 de 2016. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que, al reconocerse la pensión de vejez, la norma jurídica aplicable, en su integridad, era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración, usando concomitantemente las normas de la Ley 33 de 1985 junto a las de la Ley 100, específicamente en los artículos 21 y 36. ii) El Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consolidó el precedente jurisprudencial, según el cual el régimen anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, debe observarse de manera integral. iii) La entidad demandada vulneró lo estatuido en la Ley 33 de 1985, por cuanto, al calcular el monto de la asignación, tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, en lugar de conceder el 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicios o «los 28 meses que le faltaban para completar el tiempo de servicios» iv) La base para liquidar la pensión debía incluir la totalidad de los factores salariales devengados y no únicamente los enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 1.2.
Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la Administradora Colombiana de Pensiones, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo se dio observancia al régimen anterior (Ley 33 de 1985) y, respecto al ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, se estableció conforme al artículo 21 la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años. ii) La base para liquidar la pensión solo puede tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones correspondientes. iii) No es factible acceder al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en tanto no ha operado un retraso injustificado para el pago de la prestación económica. iv) Propuso como excepciones «cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe». 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 15 de mayo de 2019,[2] denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i). De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no puede liquidarse la pensión del demandante teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, en tanto para los beneficiarios del régimen de transición, el IBL debe calcularse según lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión si le faltare más de diez años; o el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho. ii) De acuerdo con el precedente judicial mencionado, no es procedente la solicitud de la parte actora, referente a la inclusión de todos los factores salariales devengados; pues, solo pueden tenerse en cuenta aquellos respecto de los cuales se cotizó y se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994. iii) Frente a la petición subsidiaria, no es posible liquidar la pensión de la parte actora teniendo en cuenta los factores devengados durante los 28 meses anteriores al retiro definitivo del servicio, correspondientes al tiempo que le hacía falta para completar los 20 años de servicio en el sector público, en tanto la Ley 100 de 1993 fijó el lapso para calcular el ibl y precisó que, para los que les faltare más de 10 años, como es el caso del demandante, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.2. El demandante El señor Saturnino Soler Arias, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[3] en contra de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de acuerdo con los siguientes argumentos: La sentencia de primera instancia apoyó su decisión de negar las pretensiones de la demanda en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; por ende, tomó en cuenta lo relativo a la conformación del ingreso base de liquidación, pero olvidó que los jueces de la república solo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley, es decir que no puede convertirse en obligatorio la jurisprudencia, los principios generales o la doctrina; por ende, debió aplicarse el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, y ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o durante los 28 meses que le faltaban para completar los 20 años de servicios al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante La parte actora descorrió el término para alegar[4] y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. La parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderada, allegó alegatos de conclusión[5] y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por las razones que se expresan a continuación: De acuerdo con múltiples sentencias de la Corte Constitucional y reciente providencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es posible liquidar pensiones teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio del salario devengado por el beneficiario durante el último año de servicio, toda vez que esa postura ha sido revaluada por las altas Cortes, que han definido que el modo de promediar la base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición no es la estipulada en el régimen anterior, en tanto solamente puede acudirse a él para efectos de edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo. 1.6.
El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto[6]. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Saturnino Soler Arias tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; y, de forma subsidiaria, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los 28 meses anteriores al retiro definitivo del servicio. 2.2.
Marco normativo Liquidación de pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985 El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición. Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la aludida ley en los siguientes términos:
ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[7] <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad o el tiempo de servicios allí señalados, la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez.
Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.[8] En lo que se refiere a la protección del monto de la pensión, durante largo tiempo existió controversia acerca de su componente. Una posición jurisprudencial afirmaba que comprendía la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación del régimen derogado.[9] Esta postura desechó la idea de aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula este último, por considerar que contradecía el inciso 2.º ibidem, era menos favorable y vulneraba el principio de inescindibilidad de la ley al aplicar parte de un régimen y parte del otro.
Otra posición consideraba que el monto únicamente incluía la tasa de remplazo, pero no el ibl, puesto que el inciso 3.º del artículo aludido lo había regulado expresamente y era aplicable para todos los casos de reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición.[10] Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 2018[11] y adoptó la última posición expuesta.
La Corporación advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.
En efecto, en la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[12] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así mismo, se advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Por su parte, la providencia en cita fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el IBL, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el ibl que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.
En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el ibl aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se establece lo siguiente: i) El señor Saturnino Soler Arias nació el 14 de abril de 1951 y para el 1 de abril de 1994, tenía 42 años; por ende, es beneficiario del régimen de transición.[13] ii) Mediante las Resoluciones gnr 348926 de 5 de noviembre de 2015, gnr 39636 de 5 de febrero de 2016, vpb 18879 de 25 de abril de 2016, gnr 45434 de 10 de febrero de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones, le reconoció la pensión de vejez al demandante, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, aplicó la Ley 33 de 1985 para efectos de la edad, tasa de reemplazo y tiempo de servicio; para calcular el ibl tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se cotizó.[14] iii) El 10 de marzo de 2017, el demandante elevó solicitud administrativa para que se reliquidara su pensión con aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio o durante los 28 meses anteriores a la fecha de retiro definitivo del servicio; petición que fue resuelta desfavorablemente, mediante las Resoluciones sub 22801 de 30 de marzo de 2017 y dir 4741 de 3 de mayo de 2017.[15] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado y de conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, la Sala considera necesario reiterar que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En este orden de ideas, el caso objeto del presente estudio se circunscribe en los supuestos dados por la providencia en cita, en tanto que, respecto a la pretensión del demandante, consistente en obtener la reliquidación de la pensión de vejez, no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. Una vez aclarado lo anterior, el primer aspecto por abordar consiste en establecer si el demandante, por pertenecer al régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de vejez sea calculada con un ingreso base de liquidación equivalente al promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio o durante los 28 meses anteriores a la fecha de retiro del servicio.
Frente a este punto, de conformidad con el marco normativo referenciado, se considera que como el señor Saturnino Soler Arias adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y le faltaban más de 10 años para ser titular del derecho pensional cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social, tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; es decir, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, el segundo aspecto consiste en determinar los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión del demandante. En cuanto a esta solicitud, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se considera que son aquellos que están determinados en el Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando se hayan realizado las respectivas cotizaciones.
En el caso concreto se tiene que la entidad indicó que «los factores salariales son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes» y, en consecuencia, precisó que se tienen en cuenta «la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados incluyó la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, sin que haya lugar a la inclusión de otros conceptos diferentes a los allí enlistados».
En ese sentido, si bien no se allegó prueba de los factores que fueron objeto de aportes para pensión, no se discute que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones. Conforme con esos razonamientos, se concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, el ibl corresponde al establecido en la Ley 100 de 1993 y solo pueden tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994. 2.6 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial surgido durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, se concluye que, en atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el señor Saturnino Soler Arias no tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada a partir del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio ni durante los 28 meses anteriores a la fecha de retiro.
Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez se ajustó a lo establecido en la normativa citada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Saturnino Soler Arias contra la Administradora Colombiana de Pensiones, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería jurídica a la abogada Paola Alejandra Moreno Vásquez, como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el memorial que se encuentra en el portal Samai.
Cuarto. Una vez en firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente amuc CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 87 a 115. [2] Folios 154 a 162. [3] Folio 167 a 175. [4] Según Memorial registrado en samai con el índice 12. [5] Según memorial en SAMAI, identificado con el índice 13. [6] Constancia secretarial.
Folio 186. [7] Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. [8] Corte Constitucional, sentencia T-045 de 2016. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 8 de agosto de 2011.
Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898- 01(0112-12), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [10] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008.
Radicación 33.343. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [13] Folio 44. [14] Folios 3 a 36. [15] Folio 24 a 36. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».