ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a acoger los argumentos de la apelante, puesto que no se cumplieron ni se acreditaron los presupuestos para reconocer la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra pública […], alegada en la demanda y la apelación, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.

En el presente juicio se pretende el restablecimiento del supuesto desequilibrio económico causado en la ejecución del contrato de obra pública […], en cuya cláusula vigésima cuarta se acordó que la liquidación se adelantaría bajo las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993, en un plazo que debía contabilizarse desde la firma del acta de recibo final de la obra […].

Dado que los firmantes no fijaron términos específicos para liquidar el contrato por mutuo acuerdo ni en forma unilateral, sino solo la fecha que se tendría como punto de partida para tales efectos, debe aplicarse lo señalado en el artículo 136 – numeral 10 – literal d) del Código Contencioso Administrativo, de suerte que en el presente caso, el término para liquidar el contrato por mutuo acuerdo vencía […], mientras que el plazo para su liquidación unilateral por parte del Invías estaba llamado a expirar el […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [N]o es procedente que lo relativo a la eventual ilegalidad del instrumento licitatorio solo venga a plantearse en juicio después de haberse proferido la sentencia de primera instancia, pues ello contraviene el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, esto último en la medida en que la apelación se encamina a que el superior estudie lo resuelto en la sentencia objeto del recurso (art. 350, CPC), la que a su vez, de acuerdo con la ley procesal, debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, los argumentos de la parte demandada y las excepciones probadas.

Por tanto, escapa del alcance de la apelación y de la competencia de la Sala el estudio de legalidad que la actora pretendió invocar respecto del pliego de condiciones, en cuanto previó que no se reconocerían costos adicionales por cambios en las fuentes de los materiales. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento. […] Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EVENTOS DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal realiza al contrato.

Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico, o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 14 de marzo de 2013, rad. 20524, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 23 de noviembre de 2017, rad. 36865, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e); sentencia de 23 de octubre de 2017, rad. 53875, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 20 de noviembre de 2019, rad. 41934, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 28 de enero de 2016, rad. 34454, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INEXISTENCIA DE SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA [S]e trataba de un riesgo que, además de haber sido asumido por el contratista desde la presentación de la oferta, era previsible para él, lo cual se opone a la naturaleza del desequilibrio contractual y a los presupuestos que deben cumplirse para su reconocimiento, en particular, la imprevisibilidad del hecho que lo causa y la anormalidad del mismo en relación con las condiciones propias del contrato y las expresamente asumidas al celebrarse este.

Por tanto, se concluye que no se dan los elementos para reconocer el desequilibrio contractual por mayores costos de transporte de materiales, devenidos por el aumento de la distancia recorrida, pues resultaba inocua la prueba del exceso de kilómetros y el pago efectuado al transportador, cuando tales aspectos eran previsibles desde la licitación, se aceptaron por el oferente y corrían por cuenta y riesgo este.

De otro lado, pero en torno a este mismo aspecto de la controversia, se desestima el argumento de la apelante sobre la alegada “ineficacia de pleno derecho” del numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, en el aparte mencionado, con fundamento en el artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993. […] Por tanto, tal como se desprende de este precepto legal, la ineficacia de pleno derecho no se prevé sobre las estipulaciones que contengan renuncias a cualquier reclamación económica –sin perjuicio de los reparos jurídicos que en cada caso deban hacerse-, sino sólo respecto de aquellas causadas “por la ocurrencia de los hechos (…) enunciados” en la norma, vale decir, reclamaciones de perjuicios generados por no reunir los pliegos, las condiciones establecidas en los literales precedentes.

No se advierte que, en el presente caso, el numeral 3.8.3 ni los demás apartados del pliego de condiciones de la Licitación Pública […] contravinieran lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993; y en el puntual inciso referente al no pago de costos adicionales por cambios de fuentes de los materiales, no se trató de una regla injusta, ambigua, confusa, indefinida ni de imposible cumplimiento, en los términos del citado artículo, por lo que en esta causa no hay lugar a concluir que tal previsión deba tenerse por ineficaz de pleno derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS [F]rente a las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato, aunque la jurisprudencia se ha orientado, de manera general, a denegar las pretensiones resarcitorias del equilibrio contractual cuando el contratista demandante se ha abstenido de formularlas en tales actos, ello no obedece a que esos reparos o reservas constituyan un requisito sine qua non o ad substantiam actus para poder acudir a la vía judicial, sino al hecho de que las partes del negocio jurídico están llamadas a actuar de buena fe, lo cual implica, entre otras cosas, no obrar contra los actos propios y, en principio, no llevar a pleito judicial una circunstancia que inicialmente se había aceptado al celebrar el acuerdo de voluntades y durante la ejecución del objeto contractual, bien de manera expresa, tácita o implícita. […] Bajo esa misma línea, y dando paso a la liquidación bilateral del contrato, si bien la misma se suscribió cuando ya se había trabado la litis en el sub judice y avanzaba incluso la etapa probatoria, llama la atención de la Sala el hecho de que la parte demandante hubiera reclamado por vía judicial unos conceptos, para luego aceptar en sede administrativa el no reconocimiento de tales rubros, firmando en consenso con el Invías el balance último de cuentas del contrato.

Con tal proceder, ciertamente, la actora obró en contravía de lo pretendido en este juicio, el que a su vez, se reitera, entrañó un criterio contrario al que guió el comportamiento del consorcio durante la vigencia del negocio jurídico. Así las cosas, no hay lugar a acoger en la presente instancia el argumento de la parte apelante sobre la no obligatoriedad de salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, celebrada cuando ya se hallaba en curso el proceso judicial.

En esencia, conforme a lo hasta aquí señalado, tanto lo relativo a las salvedades en el balance suscrito por mutuo acuerdo como la formulación de reservas en las otras actas del contrato cobran un importante peso en el análisis del caso, cuando lo acontecido empaña los principios de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios, cuya afectación incide desfavorablemente en las resultas del juicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato o en la liquidación de los mismos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 2021, rad. 43055, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 8 de mayo de 2020, rad. 64701, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 6 de julio de 2005, rad. 14113, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / OMISIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO [E]n torno a la alegación de la actora sobre la obligatoriedad de decretar pruebas de oficio ante la eventual insuficiencia de los medios ya obrantes en el proceso para demostrar el desequilibrio contractual, se advierte que el decreto oficioso de pruebas no está concebido en el ordenamiento para suplir las omisiones de las partes en cuanto a la carga probatoria que les compete, sino para solucionar los supuestos que las normas procedimentales señalan.

Pretender que el juez, en ejercicio de la facultad oficiosa, decrete pruebas orientadas a demostrar hechos favorables a una de las partes por evidenciarse que los mismos están sin acreditar en el proceso, equivale a desconocer el principio de imparcialidad del juez y conduce a que se vulneren los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual, naturalmente, resulta inadmisible y opuesto al ordenamiento vigente. […] De conformidad con lo anterior, no prospera el argumento que sobre el decreto de pruebas de oficio, formuló la parte actora en el recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el decreto de pruebas de oficio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2021, rad. 42899, C. P. Martín Bermúdez Muñoz.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00171-01(52577) Actor: CONSTRUCTORA MP S.A. Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Elementos – Presupuestos – Riesgo asumido por el contratista es determinante para establecer su configuración– INCREMENTO DE PRECIOS DEL CONTRATO – No es suficiente para configurar la ruptura de la ecuación contractual – AJUSTE DE PRECIOS DEL CONTRATO – Necesidad de demostrar la insuficiencia de la fórmula para mantener el equilibrio del contrato– SALVEDADES EN LOS ACTOS MODIFICATORIOS DEL CONTRATO – Su omisión puede tener incidencia en la decisión judicial sobre las pretensiones de la demanda, relacionadas con el equilibrio contractual.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se declaró probada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial solicitado por la parte actora y se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 8 de septiembre de 2005, previa licitación pública, el Invías celebró con el Consorcio Vial de Colombia el contrato de obra 1591, para la ejecución del diseño, la reconstrucción y pavimentación de varios segmentos de la vía Piendamó – Silvia, en el Cauca. La parte actora demandó en este proceso el reconocimiento del desequilibrio económico de dicho contrato, aduciendo, por una parte, el incremento anormal de los precios de los insumos, y por la otra, la causación de sobrecostos por el aumento de la distancia que se proyectó inicialmente recorrer para el transporte de los materiales desde la fuente de extracción hasta el sitio de la obra.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 30 de abril de 2008, la sociedad Constructora MP S.A. y los señores Horacio Vega Cárdenas y José Marín Morales, como integrantes del Consorcio Vial de Colombia, instauraron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-45, c.1) contra el Instituto Nacional de Vías (en adelante, Invías), a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra Pública N° 1591 de 2005 y sus adicionales, se rompió, en contra de los intereses del contratista, el equilibrio económico contractual por razón (…) [del] mayor valor que mis poderdantes tuvieron que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución de la obra a una distancia superior a la prevista al presentar la oferta (…) y por la otra, de que el valor del asfalto, del combustóleo y del cemento, fue (sic) objeto de inusuales, imprevistos y anormales incrementos, que no pudieron ser subsumidos, neutralizados o compensados con la Cláusula de Ajuste de Precios consignada en el contrato (…) ni con el valor pactado para imprevistos (…).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene revisar o ajustar los precios del anotado contrato, específicamente en lo referente a los materiales (…), en el sentido de incluir como valor final de cada uno de ellos que el contratista pagó, por una parte, y por la otra, se ordene cancelar el mayor valor que el contratista tuvo que pagar por el transporte de materiales destinados a la ejecución del contrato a una distancia superior de la prevista cuando se presentó la oferta que dio origen al contrato.

TERCERA: Que en consecuencia, se ordene al Invías a pagar al contratista, en pesos actualizados (…), el mayor valor que este último pagó por todos y cada uno de los ítems antes anotados y el mayor valor por el transporte de materiales, correspondiente a la diferencia aritmética entre el valor que el contratista pagó por su adquisición y transporte, menos el que le reconoció la parte demandada y menos la parte correspondiente al valor pactado en el contrato para imprevistos, así: 1) Por el incremento anormal en los precios del kilogramo del asfalto utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2, la suma de $138’558.086, a costo directo. 2) Por el incremento anormal en los precios de combustóleo utilizado en la producción de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, la suma de $41’785.060, a costo directo. 3) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase D, la suma de $32’227.350, a costo directo. 4) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase F, la suma de $14’954.745, a costo directo. 5) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto clase G, la suma de $25’997.127, a costo directo. 6) Por el incremento anormal en los precios del cemento utilizado en la producción de concreto para cunetas, la suma de $154’861.720, a costo directo. 7) Por el incremento anormal en los precios del asfalto utilizado en la producción de la base arena asfalto en caliente, la suma de $104’185.800, a costo directo. 8) Por el incremento anormal en los precios del combustóleo utilizado en la producción de la base arena asfalto en caliente, la suma de $37’047.084, a costo directo. 9) Por el mayor valor que tuvo que cancelarse por razón de la mayor distancia para el transporte de materiales (…), la suma de $1.865’915.100, a costo directo (…).

TOTAL: $2.415’532.082. CUARTA: Que igualmente se condene al Invías a pagarle a la parte demandante el equivalente al 25% del resultado anterior, o sea la suma de $603’883.020, correspondiente al 18% al (sic) concepto de administración, 2% al concepto de imprevistos y 5% al concepto de utilidad, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda, parágrafo primero, del contrato (…).

SUBSIDIARIAS: PRIMERA: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el Invías incurrió en omisión antijurídica o incumplimiento del Contrato de Obra Pública N° 1591 de 2005 y sus adicionales, al no reconocerle al contratista los sobrecostos relacionados en las peticiones precedentes, o en subsidio suyo, solicito declarar que el contratista sufrió un daño antijurídico proveniente del mayor valor, por una parte, que tuvo que cancelar el contratista por la mayor distancia en el transporte de materiales (…) y por la otra, el mayor valor de los materiales y precios antes relacionados, que no le cubrió la cláusula de reajustes de precios ni el valor pactado para los imprevistos (…).

La parte actora expuso que el Invías celebró con el Consorcio Vial de Colombia el contrato de obra pública 1591 de 2005, con el objeto de adelantar obras de ingeniería en varios tramos de la vía Piendamó – Silvia, en el departamento del Cauca, en el término de 21 meses. Adujo que las partes precisaron, en el parágrafo primero de la cláusula segunda, que la propuesta del contratista incluía un AIU del 25%, distribuido de tal forma que el 18% correspondió a la administración, el 2% a los imprevistos y el 5% a la utilidad.

Por otro lado, en el parágrafo segundo de la cláusula séptima se indicó que los precios serían actualizados cada 12 meses, para cada ítem, con base en la variación del ICCP en el período respectivo y sólo sobre las obras programadas para la nueva anualidad, de suerte que las actividades proyectadas para el año anterior a la actualización, y aún pendientes de cumplimiento, no serían cobijadas con la medida.

Señaló que la orden de inicio de la ejecución del contrato fue impartida por el Invías el 28 de noviembre de 2005, y que el 27 de noviembre de 2007, la entidad suscribió el “acta de entrega y recibo definitivo”, en la que declaró haber recibido las obras a su entera satisfacción, debidamente ejecutadas por el contratista con arreglo a los planos y a las instrucciones recibidas tanto de la interventoría como del mismo instituto.

Según la demanda, las cláusulas del contrato establecieron que los precios del asfalto serían los fijados por Ecopetrol, empresa que entre septiembre de 2006 y noviembre de 2007 (período en el que fueron ejecutadas las obras) incrementó tales precios en porcentajes que oscilaron entre el 6.10% y el 40.92%. A causa de dicha circunstancia, el contratista debió incurrir en sobrecostos que rompieron el equilibrio económico del contrato.

La parte actora refirió la misma causación de sobrecostos y el subsiguiente desequilibrio contractual, por el incremento registrado mensualmente durante el mismo período señalado, en los precios de otros insumos, a saber: i) el combustóleo utilizado en la producción de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, cuya alza llegó a ser del 68.96%; ii) los cementos empleados en la producción de concretos clases D, F y G, y en la producción de concreto para cunetas, que sufrieron variaciones hasta del 91.72% en varios meses consecutivos, iii) el kilogramo de asfalto utilizado en la producción de la base arena asfalto en caliente, cuyo precio reportó incrementos hasta del 40.92% y, iv) el combustóleo igualmente empleado en la producción de la base arena asfalto en caliente, con idénticas variaciones.

Adicionalmente, manifestó haber incurrido en sobrecostos por la mayor distancia en el transporte de materiales y concretos. Al respecto, indicó que durante la licitación pública, el consorcio contratista visitó y seleccionó para la extracción de los materiales la cantera denominada Miraflores, ubicada a 34 kilómetros de la obra objeto del contrato, distancia con base en la cual hizo el respectivo análisis de los precios unitarios, “previo a los estudios preliminares a los que hubo lugar”.

Agregó que, iniciada la ejecución del contrato y estudiados los materiales de la cantera Miraflores, el consorcio concluyó que estos no eran aptos para la obra, por lo que advirtió la necesidad de buscar otra fuente de insumos en el sector. Si bien encontró la cantera denominada Palacé y obtuvo autorización temporal de Ingeominas para la exploración del material allí presente, advirtió también que no era apto para los fines técnicos requeridos, de suerte que emprendió nuevas búsquedas, sin éxito tras las exploraciones, hasta que finalmente encontró óptimos los elementos de una cantera ubicada en la intersección del río Timba con el puente del mismo nombre, entre los municipios de Jamundí (Valle) y Buenos Aires (Cauca).

Afirmó que la distancia entre la cantera del río Timba y la zona de la obra era superior en 50 kilómetros a la que se recorría desde la cantera Miraflores, lo que naturalmente incrementó los costos del transporte de materiales en la suma de $1.865’915.100, más el 25% del AIU. El contratista –señaló la actora- solicitó en varias ocasiones el reconocimiento del mayor valor pagado, pero obtuvo respuesta negativa.

Con todo, el Invías abrió posteriormente una nueva licitación para la ejecución de los kilómetros que el Consorcio Vial de Colombia no logró cumplir debido al agotamiento del presupuesto contractual, y en el nuevo proceso de selección exigió a los oferentes incluir en sus propuestas distancias de entre 88.3 y 102.8 kilómetros para el transporte de los materiales extraídos, con lo cual la entidad reconoció que solo la cantera del río Timba contenía los elementos aptos para la ejecución de los ítems requeridos para el indicado objeto contractual. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el 29 de mayo de 2008 (fl. 57, c.1). 2.2. El Invías dio oportuna contestación a la demanda y aunque aceptó como ciertos la mayoría de los hechos relatados por la parte actora, señaló que el acta de recibo definitivo solo contenía la constancia de que las obras cumplían con las especificaciones generales, de acuerdo con los diseños, planos y demás documentos del contrato.

Al pronunciarse sobre los pretendidos sobrecostos causados por el aumento en los precios de los insumos para mezcla densa en caliente MDC-2, recalcó que existía diferencia entre los precios del asfalto aducidos por los demandantes para los meses de enero a abril de 2007, y los indicados en las listas oficiales de Ecopetrol para ese período; y que de acuerdo con el informe entregado por el interventor, las cantidades de mezcla sobre las que el consorcio calculó el supuesto mayor valor correspondieron a las cantidades recibidas y facturadas según las actas de pago.

Sostuvo que no era posible determinar el precio calculado en la propuesta del Consorcio Vial de Colombia para el asfalto de la mezcla MDC-2, puesto que en dicho instrumento no se discriminaron los costos de los insumos sino el valor de todo el ítem, de suerte que no se tenía certeza de que el contratista hubiera empleado en su oferta los precios de la lista oficial de Ecopetrol vigentes en la época de la licitación (2005), para poder compararlos con los valores igualmente fijados por esa empresa en los períodos de ejecución de las obras (2006-2007).

En todo caso –prosiguió-, el entonces proponente debió emplear los listados históricos de los precios del asfalto para proyectar las variaciones respectivas y establecer la oferta económica de manera adecuada, ya que además conocía plenamente la modalidad de pago convenida. Subrayó que los precios de la licitación se presentaron por ítems y no por insumos, en particular porque el pago del contrato se fijó bajo la modalidad de precios unitarios, de manera que para cualquier reajuste, el contratista debía presentar la reevaluación de todos los componentes del ítem y no solo de uno de sus insumos.

Afirmó que si bien el presupuesto oficial de la licitación para el ítem de mezcla densa tipo MDC-2 fue de $400.000/m3, el Consorcio Vial de Colombia propuso un precio de $286.264/m3, lo que representó una reducción del 28.43%. A la par con ello, la variación del precio del asfalto fue del 24% en el primer año y del 40% en el segundo, respecto al precio lista de marzo de 2005 (fecha de la licitación), lo que permitía concluir, en sentir de la demandada, que el precio oficial del ítem mencionado cubría por sí mismo la variación que sufrió el asfalto, y que el contratista, al bajar de manera importante el precio en su propuesta, asumió el riesgo de los incrementos, al ser conocedor de las fluctuaciones del mercado.

Desestimó igualmente los alegados sobrecostos por la variación de los precios de los restantes materiales mencionados en el libelo, frente a lo cual recalcó que los incrementos eran un fenómeno previsible, al tiempo que reiteró que el contratista había propuesto precios inferiores a los entregados por el Invías en el pliego de condiciones, por lo que el desequilibrio referido por el consorcio correspondía, en realidad, a una reducción de la utilidad esperada por este, generada por su propia actuación. En cuanto al mayor valor del transporte de los materiales por el aumento de las distancias, refirió que de acuerdo con el pliego de condiciones, era responsabilidad del contratista la inspección, el examen, el estudio y la escogencia de las fuentes de los materiales, y se había advertido expresamente que, por el cambio de las mismas, no se reconocerían costos adicionales a los incluidos en el respectivo análisis de precios unitarios.

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, para señalar que el Instituto no había violado la intangibilidad de la remuneración del contratista y que las pretensiones de la demanda carecían de soporte probatorio. 2.2. El 6 de febrero de 2009 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 163, c.1) y el 19 de octubre de 2011 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fl. 93, c-3). 2.3.

En sus alegatos de conclusión, la parte demandante manifestó que los incrementos en los precios de los insumos empleados para las obras constituyeron eventos imprevistos no imputables al contratista, por lo que generaron un desequilibrio contractual que debía ser restablecido con el pago de los mayores valores cubiertos por el consorcio. A este respecto, solicitó que se tuviera en cuenta el dictamen pericial inicialmente practicado en el proceso, en el cual se explicó que el comportamiento de los precios del cemento fue “atípico” y se definieron los precios reales que el contratista tuvo que pagar para adquirir los insumos.

En cuanto a los sobrecostos por la ampliación de la distancia en el transporte de materiales, manifestó que también se trató de un hecho anormal y no previsible, dado que la cantera inicialmente escogida por el consorcio no tenía materiales adecuados, por lo que fue necesario su cambio a otra fuente más distante del sitio de la obra. 2.4.

A su turno, la entidad demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y señaló que en el proceso no se habían demostrado los hechos y pretensiones aducidos por la parte actora. 3. La sentencia impugnada 3.1.- El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 10 de julio de 2014 (fls. 282-299, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual declaró probada la objeción por error grave planteada contra el dictamen pericial que se había practicado a instancia de la parte actora, y denegó las pretensiones de la demanda.

Con respecto al dictamen pericial –decretado para calcular los sobrecostos aducidos en el petitum-, el Tribunal consideró que ese medio de prueba no permitía establecer las cantidades de insumos empleados por el contratista en la ejecución de la obra, como tampoco la cuantía pagada por ese concepto, puesto que en los precios unitarios descritos en la experticia no se “desglosaron” los valores de cada material.

El a quo respaldó esa conclusión con la prueba pericial que, a su vez, se decretó y practicó para sustentar la objeción por error grave formulada en la primera instancia. En cuanto al debate sobre la incidencia de la variación de precios de los insumos en el equilibrio contractual, refirió la cláusula en la que las partes pactaron la actualización anual de los precios de acuerdo con el ICCP vigente en cada período respectivo, y con base en ella, señaló que no obraba prueba de que el contratista hubiera solicitado tal ajuste oportunamente, como tampoco se evidenciaba en las actas del contrato anotación alguna sobre ese aspecto.

En ese sentido, reprochó igualmente que el acta de liquidación bilateral firmada por las partes en 2009 careciera igualmente de salvedades relativas a la actualización y reajuste de precios. Recalcó que si bien el dictamen objetado refirió aumentos en los precios del asfalto, el combustóleo y el cemento durante la ejecución del contrato en litigio, no se demostró que tal fenómeno económico resultara imprevisible para las partes, lo que aunado a la circunstancia de no poder comparar los precios iniciales de los insumos con los que realmente pagó el contratista –por falta de especificación de los mismos en el análisis de precios unitarios que obró en la causa-, impedía tener por establecida la ruptura de la ecuación contractual.

Por último, desestimó los argumentos de la parte actora frente al supuesto sobrecosto causado por el aumento de la distancia entre la fuente de los materiales y el sitio de la obra, al estimar que, según el pliego de condiciones, era responsabilidad del proponente el examen y la escogencia del sitio de extracción de los insumos, y que el transporte de estos no sería materia de pago directo, sino que sus costos debían incluirse en el presupuesto de cada proyecto, de suerte que el Invías no aceptaría reclamos del contratista por tales rubros.

Con fundamento en lo anterior y, retomando al final todos los puntos del debate, puntualizó: [C]onsidera el Despacho (sic) que el mayor valor por el transporte, cargue y descargue debe ser asumido por el contratista, pues era su obligación realizar los estudios para determinar cuál era el mejor lugar para la extracción del material a utilizar (…) e incluir los costos de transporte en cada hito, luego tampoco se trata de un hecho imprevisible o que haya estado por fuera de su conocimiento (…).

En conclusión, no se encuentran acreditadas las condiciones externas que permitan la aplicación de la teoría de la imprevisión, pues los hechos aducidos fueron considerados como probables en la propuesta contractual y el contrato, y por lo tanto, el contratista no puede solicitar el reconocimiento de un mayor valor, luego, es claro que la ecuación financiera del contrato no fue afectada (…). 4.

La apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca y manifestó, en primer término, que en el presente caso no era necesario incluir salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, por haberse suscrito ésta después del decreto de pruebas en el proceso sub judice.

En segundo lugar, expresó inconformidad con la desestimación del valor probatorio del dictamen pericial inicialmente practicado, pese a que en este, según su dicho, sí se discriminaron los costos de cada insumo en la relación de los precios unitarios con base en el material probatorio que obró en el plenario, lo que permitía determinar la cantidad y el valor de los materiales utilizados.

Afirmó que la segunda peritación reconocía las cantidades de cemento empleado para los concretos tipos D, F y G, de lo cual coligió que para cada uno de estos se había podido calcular el sobrecosto asumido por el contratista a raíz del incremento de los precios. Similar fue el argumento esgrimido por el censor en torno al valor del asfalto, al aducir que en el proceso se probó tanto el volumen comprado a Ecopetrol como las cantidades de mezcla MDC-2 recibidas por el interventor, lo que era suficiente para calcular los kilogramos de asfalto consumidos por cada metro cúbico de mezcla y determinar los gastos en que incurrió el consorcio a raíz del incremento no cubierto por el ajuste de precios hecho por el Invías.

Asimismo, frente al costo del combustóleo, sostuvo: La cantidad real del combustóleo consumido para la elaboración de las mezclas asfálticas se puede deducir [de] las facturas con que se compró dicho insumo (…). Si se tiene la cantidad de este insumo y la cantidad total de las mezclas asfálticas de acuerdo con las actas de obra, también se puede deducir el consumo de combustóleo para producción (…) de las mezclas (…) y así se determina el sobrecosto en que incurrió el contratista.

Señaló que, bajo el supuesto de que el cálculo de los sobrecostos requiriera pruebas adicionales, era deber del juez del proceso decretar de oficio el recaudo de los elementos necesarios para dilucidar ese aspecto del debate, de acuerdo con la sentencia T-264 de 2009, dictada por la Corte Constitucional. Igualmente, argumentó que, si bien, de cara al deber legal de las entidades estatales, de mantener durante la ejecución del contrato las condiciones existentes al momento de proponer, el Invías incluyó en el contrato la posibilidad de actualizar los precios, tal actualización fue insuficiente para garantizar el equilibrio del contrato, dado que el incremento de los precios de los insumos fue desmesurado, atípico e imprevisible, además de darse al margen de las variaciones del ICCP, previsto en las cláusulas, lo que necesariamente ponía a los contratistas en situación de desventaja.

Por otro lado, en lo relativo al mayor valor del transporte de materiales por el aumento de la distancia entre la fuente de los insumos y el campo de la obra, reiteró los hechos de la demanda alusivos a ese punto y manifestó que la mala calidad de los materiales encontrados en la cantera inicial (Miraflores) fue una circunstancia extraña al obrar del contratista e imprevisible para este, y al haber dado lugar a una mayor onerosidad en la ejecución del contrato, el Invías estaba llamado a restablecer el desequilibrio así causado.

En sustento de lo anterior, señaló que la advertencia expuesta en el pliego de condiciones sobre el no reconocimiento de costos por cambios en la fuente de los materiales adolecía de nulidad absoluta, por violar el derecho del contratista a acceder a la administración de justicia. Asimismo, invocó el artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en cuanto disponía la ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos y contratos que incluyeran renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aludidos en la misma norma.

Manifestó que, en todo caso, el cambio de las distintas canteras conllevó a la variación abrupta y anormal de las condiciones inicialmente existentes y consideradas para la ejecución del contrato, y que desde ese panorama debía tenerse en cuenta que la estipulación del pliego de condiciones, relativa a que el transporte de materiales no sería materia de pago, debía entenderse aplicable solo en situaciones normales y previsibles para el contratista.

Sobre la base de todos estos argumentos, solicitó que se tuviera en cuenta exclusivamente el primer dictamen pericial practicado en el proceso y se revocara la decisión de primer grado acogiendo las pretensiones de la demanda. 5. Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido el 22 de agosto de 2014 y admitido por esta Corporación el 13 de noviembre del mismo año (fls. 179 y 184). 5.2.

En providencia del 4 de diciembre de 2014, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 186). 5.4. En esta oportunidad procesal, el Invías reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y las alegaciones de primera instancia. 5.6. Los demandantes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que en la presente causa son aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 30 de abril de 2008, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011[1], por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto[2]. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2014, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el pretendido rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra pública 1591 de 2005, en el que fungió como contratante el Invías, establecimiento público del orden nacional dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y adscrito al Ministerio de Transporte (Decreto 2171 de 1992, art. 52).

Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($230’750.000[3]) señalados en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía de la demanda fue tasada en la suma de $3.019’415.102, como valor de los sobrecostos reclamados por la parte actora junto con el correspondiente AIU. 1.2.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[4], en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.

En el presente juicio se pretende el restablecimiento del supuesto desequilibrio económico causado en la ejecución del contrato de obra pública 1591 del 8 de septiembre de 2005, en cuya cláusula vigésima cuarta se acordó que la liquidación se adelantaría bajo las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993, en un plazo que debía contabilizarse desde la firma del acta de recibo final de la obra (fl. 99, c.2).

Este último instrumento fue suscrito por las partes el 27 de noviembre de 2007 (fl. 84). Dado que los firmantes no fijaron términos específicos para liquidar el contrato por mutuo acuerdo ni en forma unilateral, sino solo la fecha que se tendría como punto de partida para tales efectos, debe aplicarse lo señalado en el artículo 136 – numeral 10 – literal d) del Código Contencioso Administrativo[5], de suerte que en el presente caso, el término para liquidar el contrato por mutuo acuerdo vencía el 27 de marzo de 2008, mientras que el plazo para su liquidación unilateral por parte del Invías estaba llamado a expirar el 27 de mayo de esa misma anualidad.

En esa medida, la fecha límite del término de caducidad de la acción era el 27 de mayo de 2010; no obstante, la demanda fue presentada el 30 de abril de 2008, lo que indica que la parte actora acudió a la vía judicial oportunamente. 2. Cuestión previa sobre uno de los debates planteados en la apelación Como anteriormente se señaló, la parte actora expresó en su recurso que la previsión hecha en el pliego de condiciones, sobre el no reconocimiento de sumas adicionales por concepto de transporte de materiales, resultaba absolutamente nula por violar el derecho del contratista a acceder a la administración de justicia. Advierte la Sala que el indicado planteamiento de censura no estuvo contenido en las pretensiones, los hechos ni los fundamentos jurídicos de la demanda, como tampoco fue debatido a lo largo del proceso, en particular porque no se solicitó en el libelo la declaratoria de nulidad del pliego de condiciones, en el aparte reprochado.

En esa medida, no es procedente que lo relativo a la eventual ilegalidad del instrumento licitatorio solo venga a plantearse en juicio después de haberse proferido la sentencia de primera instancia, pues ello contraviene el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, esto último en la medida en que la apelación se encamina a que el superior estudie lo resuelto en la sentencia objeto del recurso (art. 350, CPC), la que a su vez, de acuerdo con la ley procesal[6], debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, los argumentos de la parte demandada y las excepciones probadas.

Por tanto, escapa del alcance de la apelación y de la competencia de la Sala el estudio de legalidad que la actora pretendió invocar respecto del pliego de condiciones, en cuanto previó que no se reconocerían costos adicionales por cambios en las fuentes de los materiales. 3. Problema jurídico Dicho lo anterior y, de acuerdo con el recurso de apelación que la Sala debe examinar, corresponde establecer en el presente asunto si el equilibrio económico del contrato de obra 1591 del 8 de septiembre de 2005 resultó alterado con ocasión de los eventos alegados por la actora, esto es, el incremento en los precios de los insumos y la variación en la distancia recorrida para el transporte de los materiales destinados al cumplimiento del contrato –asunto que se estudiará únicamente a la luz de los elementos del equilibrio contractual, invocados en la demanda, con prescindencia del juicio de legalidad de los pliegos de condiciones, como ya se refirió-.

Teniendo en cuenta que el contrato materia de controversia tuvo por objeto una obra pública, cuya titular era una entidad estatal, el negocio jurídico estaba regulado por la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual será analizado el caso sometido a consideración de la Sala, sin perjuicio, naturalmente, de aplicar las demás fuentes del ordenamiento pertinentes para el caso concreto. 3.1.

Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en el proceso fueron aportadas en legal forma y permiten tener por acreditados los siguientes hechos: a) La licitación y el contrato -. En enero de 2005, el Invías abrió la licitación pública DG-164-2004 para la contratación del “diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de 2596 km. de vías regionales”, entre estas, la del grupo 32, correspondiente al corredor de comunicación entre los municipios de Piendamó y Silvia, en el departamento del Cauca, en una longitud de 25 kilómetros.

El plazo máximo previsto para la ejecución del respectivo contrato sería de 24 meses, de los cuales tres corresponderían a la fase de estudios y diseños. En lo relativo al presupuesto oficial de las obras materia de contratación, se indicó en el numeral 1.3 del pliego de condiciones que su cuantía total ascendía a “$1.800.000.000.000”, monto que incluía los precios de los estudios y diseños, el valor básico de las obras, el IVA y “los Ajustes para cada Acta de obra”.

El presupuesto de cada uno de los grupos y tramos viales fue detallado en el Anexo 1 y el Formulario 1 del instrumento licitatorio, los cuales fueron modificados en el primer adendo, de suerte que, para la obra correspondiente a la vía Piendamó – Silvia, los valores definitivos asignados fueron los siguientes: Tabla N° 1[7] |DESCRIPCIÓN |UNID.|CANT |PRECIO |VALOR | | | | |UNITARI|PARCIAL | | | | |O | | |EXPLANACIONES |  |  |  |  | |Excavación en roca de la explan., |m3 |1.800 |4.200 |7’560.000 | |canales y préstamos | | | | | |Excavación en material común de la |m3 |13.500|3.840 |51’840.000| |explanación, canales y préstamos | | | | | |Transporte de materiales provenientes |m3 - |76.500|850 |65’025.000| |de la excavación de la explanación, |Km | | | | |canales y préstamos para distancias | | | | | |mayores de mil metros (…) | | | | | |SUBBASES Y BASES |  |  |  |  | |Conformación de calzada existe |m2 |7.900 |227 |1’793.300 | |Subbase granular (CBR >= 30%) |m3 |37.500|70,536 |2.645’100.| | | | | |000 | |Base granular |m3 |30.000|90.536 |2.716’080.| | | | | |000 | |Base granular para bacheo |m3 |2,250 |80,909 |182’045.25| | | | | |0 | |PAVIMENTO FLEXIBLE |  |  |  |  | |Excavación para reparación de |m3 |2.650 |40.837 |108’218.05| |pavimento existente | | | |0 | |Imprimación |m2 |150.00|1.980 |297’000.00| | | |0 | |0 | |Mezcla densa en caliente tipo MDC - 2 |m3 |15.000|400.000|6.000’000.| | | | | |000 | |Mezcla densa en caliente tipo para |m3 |400 |425.000|170’000.00| |bacheo | | | |0 | |Pavimento asfáltico reciclado en frío |m3 |0 |43.723 |0 | |OBRAS DE DRENAJE |  |  |  |  | |Excavaciones varias sin clasificar |m3 |18.160|27.451 |498’510.16| | | | | |0 | |Relleno para estructuras |m3 |51 |56.164 |2’864.364 | |Material filtrante |m3 |1.000 |81.959 |81’959.000| |Concreto clase D (210 Kg/cm2) |m3 |2.042 |472.542|964’930.76| | | | | |4 | |Concreto clase F (140 Kg/cm2) |m3 |112 |337.512|37’801.344| |Concreto G (ciclópeo - 140 Kg/cm2) |m3 |0 |337.512|0 | |Acero de refuerzo grado 60 |Kg |12.750|3,848 |49’062.000| |Tubería de concreto reforzado (f = 900|ml |450 |361.755|162’789.75| |mm) | | | |0 | |Cunetas revestidas en concreto |m3 |3.094 |348.073|1.076’937.| |(Berma-cuneta) | | | |862 | |Geotextil |m2 |4.500 |4.051 |18’229.500| |Material de cobertura |m3 |1.800 |88.159 |158’686.20| | | | | |0 | |Gaviones |m3 |0 |103.660|0 | |SEÑALIZACIÓN |  |  |  |  | |Líneas de demarcación |ml |100.00|1.246 |124’600.00| | | |0 | |0 | |Señales de tránsito grupo I |Und |75 |215.115|16’133.625| |Señales de tránsito grupo II |Und |25 |215.115|5’377.875 | |Defensa metálica |ml |1.500 |142.197|213’295.50| | | | | |0 | |Terminales para defensa metálica |Und |60 |34.428 |2’065.680 | |Separadores |Und |395 |10.931 |4’317.745 | | | |TOTAL COSTO BÁSICO |  |15.662’222| | | |.969 | |I.V.A. (16% de la U) |5% |Utilida|  |100’238.22| | | |d | |7 | |SUB TOTAL OBRA |  |  |  |15.762’461| | | | | |.196 | |ESTUDIOS Y DISEÑOS |Gl |1 |375,893,351 |375’893.35| | | | | |1 | |IVA (16%) |  |60’142.936| |SUB TOTAL ESTUDIOS Y DISEÑOS |  |  |  |436’036.28| | | | | |7 | |VALOR TOTAL |  |16.198’497| | | |.483 | De conformidad con las reglas del proceso de selección, los proponentes debían presentar el análisis de precios unitarios con el formato establecido en el Anexo 5 del pliego de condiciones.

Advirtió el Invías: Para el estudio de los precios unitarios se deberá obtener la información de los costos básicos como equipos, materiales y mano de obra, teniendo en cuenta además los factores de producción y las condiciones de la zona como régimen de lluvias, acceso a los sitios de trabajo, sistema de explotación y producción de los agregados pétreos y todos aquellos factores que puedan incidir en los precios unitarios de los diferentes ítems.

Se deberá hacer el análisis para cada uno de los ítems de la lista de precios unitarios, los cuales servirán como base de análisis para la aprobación de precios no previstos. Cualquier inconveniente que se presente durante la ejecución del contrato, debido a una mala elaboración de los análisis de precios unitarios será responsabilidad exclusiva del contratista y del interventor, quienes por tal causa incurrirán en incumplimiento grave de sus respectivas responsabilidades (…) (Resalta la Sala).

En similares términos, en el numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, la entidad especificó los aspectos que debía tener en cuenta cada proponente para presentar su oferta. En torno a los materiales, exigió que los mismos correspondieran a los descritos en las especificaciones y advirtió que la totalidad de los costos respectivos debía incluirse en los ítems de pago de las obras objeto de licitación. Adicionalmente, recalcó: El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales.

Igualmente, el proponente, en caso de salir favorecido, deberá cumplir a cabalidad con las normas legales y reglamentarias del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que haya lugar. Asimismo, los correspondientes precios unitarios deberán cubrir, entre otros, todos los costos de explotación incluidos tasas, regalías, arrendamientos, servidumbres, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue de los materiales.

El costo de todos los acarreos de los materiales, tales como el asfalto, emulsión asfáltica y los materiales pétreos utilizados en la construcción de afirmado, sub-base, base, concreto asfáltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos (…).

El Instituto no aceptará ningún reclamo del constructor por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción, o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral. -. En informe del 29 de abril de 2009, el Invías señaló que el cierre de la licitación pública se había verificado en marzo de 2005. -. El 8 de septiembre de 2005, el Invías celebró con el Consorcio Vial de Colombia el contrato de obra pública 1591, con el objeto de adelantar “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo 32 Tramo 1 Vía Piendamó – Silvia, del PR 0+000 al PR 1+100;

PR 1+330 al PR 2+200; PR 2+500 AL PR 25+000 y 0.53 km. paso por Silvia, con una longitud de 25 kilómetros, en el departamento del Cauca” (fls. 94-101, c.1). De acuerdo con lo establecido en la cláusula vigésima séptima, integraban el contrato la Resolución de adjudicación 003001 de 2005, el pliego de condiciones con sus anexos y adendas y la propuesta del contratista, entre otros documentos. -.

El plazo para la ejecución del contrato fue fijado en 21 meses contados a partir de la “orden de inicio” impartida por el Invías. De ese término, los tres primeros meses correspondían a la etapa de estudios y diseños, mientras que el lapso restante debía emplearse en la ejecución de las obras. -. Se estableció como valor del contrato la suma de $12.908’882.716 y se precisó el AIU señalado por el consorcio en su oferta (25%).

De conformidad con la cláusula primera, el objeto del negocio jurídico se pagaría bajo el sistema de precios unitarios “cotizados para los diferentes ítems presentados en la propuesta, de acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras, vigentes, del Instituto, y las particulares incluidas en el Anexo Técnico (…)”. -.

La cláusula séptima del contrato desarrolló lo concerniente a la forma de su pago. Así, la etapa de los estudios y diseños se cubriría al terminar cada “hito completo por tramo”, previa presentación del acta de recibo final de los estudios efectuados en cada tramo; similar procedimiento se seguiría en el pago de las obras, una vez presentada con la debida aprobación, el acta de recibo final de cada hito ejecutado.

Todas las actas de recibos parciales debían ser refrendadas por el contratista, el interventor, los funcionarios del Invías designados para supervisar el contrato y el Consultor de Apoyo a la Gestión contratado igualmente por la entidad. A su turno, el parágrafo segundo de la misma cláusula indicó: Ajuste de precios. Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación del cierre de la licitación y los doce meses siguientes, y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato.

Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente, sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados. Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha de cierre de la licitación [marzo de 2005]. -.

En el parágrafo cuarto de la misma cláusula séptima, se advirtió que las cantidades de obra serían las referidas en el Formulario 4 del pliego de condiciones, aunque tal señalamiento era aproximado, de manera que aquellas podían aumentar o disminuir, asumiendo el contratista la obligación de cumplir con las mayores cantidades resultantes, “a los mismos precios de la propuesta”, salvo la ocurrencia de eventos imprevisibles que incidieran en el equilibrio económico del contrato.

Agregaron las partes que, finalizada la etapa de estudios y diseños, debían modificarse las cantidades de obra señaladas en el aludido formulario, de manera que el contratista tenía la responsabilidad de incluir en el instrumento los cambios a que hubiera lugar, de acuerdo con la respectiva acta de modificación, en particular porque el pago “por hito” se efectuaría teniendo en cuenta las obras realmente ejecutadas (fl. 96, c.2). -.

El 9 de diciembre de 2005 y el 3 de octubre de 2006 fueron suscritas las modificaciones 1 y 2 del contrato, respectivamente, en las que se acordó aumentar la cuantía del anticipo, sobre el valor inicial del contrato (fls. 102-104 c-2). -. El 20 de octubre de 2006, el Consorcio Vial de Colombia solicitó, con la aprobación de la interventoría y la Consultoría de Apoyo a la Gestión contratada por el Invías, la adición del valor del contrato en un monto de $541’715.807, a efectos de invertir ese dinero en “el pago de los ajustes estimados [del] contrato hasta su finalización], de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima (…) parágrafo segundo”.

En tal virtud, se realizaría la operación para cubrir la primera anualidad del contrato, conforme a lo estipulado en la aludida cláusula (fls 117-121, c.2). Asimismo, el 8 de mayo de 2007 se solicitó adicionar el contrato en la suma de $824’518.725, con el objeto de “realizar el ajuste de precios de acuerdo a la cláusula séptima (…) parágrafo segundo (…)”, en lo que correspondía al período que culminaba en marzo de 2007 (fls. 125-126, c.2).

En la fecha mencionada -8 de mayo de 2007-, el consorcio, el interventor, el Consultor de Apoyo a la Gestión y el asesor de la Dirección del Invías suscribieron el “acta de actualización de precios año 2007” por la suma de $824’518.725 (fl. 127, c.2). Con fundamento en ello, el 25 de septiembre siguiente las partes celebraron el “contrato adicional número dos (2)” al contrato principal y acordaron adicionar el valor total del mismo en la suma mencionada, por expresa solicitud del Consorcio Vial de Colombia, presentada al amparo de la cláusula séptima – parágrafo segundo, del negocio jurídico (fls 107-108). -.

Con anterioridad a dicha adición, el 27 de julio de 2007, las partes firmaron la modificación 3 del contrato y en ella convinieron liberar uno de los tramos de la obra, en vista de que la interventoría, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y el asesor de la Dirección General del Invías determinaron que “con los recursos contractuales actualmente entregados al contratista (…) no es posible intervenir el tramo 1 Vía Piendamó – Silvia del PR22+000 al PR25+000 y 0,53 kilómetros del paso por Silvia, liberando estas longitudes para que se pueda adelantar el proceso contractual correspondiente”.

Seguidamente, se señaló que el Invías adelantaría los trámites para contratar “la ejecución de la meta física faltante” (fl. 105, c.2). -. Mediante el “contrato adicional número uno (1) al contrato principal número 1591 de 2005”, suscrito el 27 de agosto de 2007, se dispuso prorrogar el término de ejecución por tres meses, hasta el 27 de noviembre de ese año, debido a las contingencias causadas por el invierno (fls. 108- 111, c.2). -.

Durante el desarrollo del contrato, el consorcio, el interventor, el consultor de apoyo a la gestión y los supervisores designados por el Invías suscribieron 15 actas de recibo de obra por hitos, y sendas actas de reconocimientos parciales de ajustes por actualización de precios, correspondientes a cada ítem y período entregado (fls. 31-83, c.3).

El acta de pago de los estudios y diseños fue suscrita el 2 de agosto de 2006 y en ella se le reconoció al consorcio, por dicho concepto, la suma de $290’876.146. -. En el “Acta de entrega y recibo definitivo de obra” del 27 de noviembre de 2007, las partes establecieron que el valor inicial del contrato, de $12.908’882.716, había tenido dos actualizaciones de precios, la primera por $541’715.807 para el “año 2006” y la segunda, por la suma de $824’518.725, como “adición para ajustes 2007”, lo que arrojaba un total acumulado de $14.275’117.248.

No obstante, se indicó que el valor final de los estudios y obras efectivamente ejecutados por el consorcio fue de $14.113’789.769. Según el instrumento de entrega final de la obra, el contratista ejecutó las siguientes cantidades, en los ítems materia de debate: − Mezcla densa en caliente MDC-2: ---- 10.890,60 metros cúbicos. − Concreto clase D: -------------------------- 689 metros cúbicos. − Concreto clase F: -------------------------- 367,80 metros cúbicos. − Concreto clase G: ------------------------- 1.074,20 metros cúbicos. − Cunetas recubiertas con concreto: ---- 3.820 metros cúbicos. − Base arena asfalto en caliente: --------- 10.164,95 metros cúbicos.

Hecha la descripción detallada de las obras recibidas y su costo, la interventoría dejó constancia de que las mismas cumplían con las especificaciones generales de construcción y las del contrato, además de ajustarse a los diseños entregados y corresponder a lo realmente ejecutado por el contratista (fl. 86, c.2). Se advirtió en el acta que su suscripción no exoneraba al consorcio de las obligaciones y responsabilidades establecidas en el contrato; con todo, en contrapartida, no se dejó salvedad alguna del contratista sobre el estado de la obra y el balance de su costo. -.

El 14 de febrero de 2008, el área de Tesorería del Invías certificó el pago de $14.113’789.768 a favor del Consorcio Vial de Colombia (fl. 93, c.2). -. El 20 de febrero de 2009 –encontrándose en curso el presente proceso-, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato 1591 de 2005 y en ella señalaron que el valor total ejecutado de dicho negocio jurídico ascendía a los $14.113’789.768.

Los firmantes guardaron silencio sobre los aspectos hoy sometidos a juicio. -. La parte actora aportó al proceso 85 facturas de compra de asfalto a Ecopetrol entre agosto de 2006 y noviembre de 2007, así como 34 facturas de compra de cemento, provisto por G&J Empresas de Acero, entre agosto de 2006 y diciembre de 2007. Según tales instrumentos, el total pagado por el consorcio por concepto de cemento hasta el 26 de noviembre de 2007 –fecha de la última factura anterior a la terminación del contrato- fue de $335’579.097, mientras que lo pagado por la compra de asfalto fue la suma total de $1.688’271.508.

En cuanto a las cantidades adquiridas, se evidencia que hasta el 26 de noviembre de 2007 el consorcio compró 20.300 toneladas de cemento (equivalente a 20’300.000 kilogramos) y 2’781.307 kilos de asfalto 80/100. b) Informe del Invías -. En el trámite procesal de primera instancia y, previo requerimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Invías rindió informe acerca de los hechos materia de debate.

La entidad precisó que la propuesta presentada por el Consorcio Vial de Colombia durante la licitación pública DG-164 de 2004 contenía un AIU del 25% y que, de acuerdo con ello, los valores del contrato inicial y del contrato ejecutado fueron los siguientes: Tabla N° 2 |VALORES DEL CONTRATO INICIAL | |OBRA | |ESTUDIOS Y DISEÑOS | |Costo directo |$ | |Costo directo |$ 200’604.238,40 | |obra |10.030’211.900,0| |EYD | | | |0 | | | | |Adm (18%) |$ | |Adm (18%) |$ 36’108.762,91 | | |1.805’438.142,00| | | | |Imprev (2%) |$ 200’604.238,00| |Imprev (2%) |$ 4’102.084,77 | |Utilid (5%) |$ 501,510.595,00| |Utilid (5%) |$ 10’030.211,92 | |Valor básico |$ | |Valor básico |$ 250’755.298.00 | |Obra |12.537’764.875,0| |EYD | | | |0 | | | | |  |  | |  |  | |Más Iva |$ 80’241.695,00 | |Más Iva |$ 40’120.848,00 | |TOTAL OBRA |$ | |TOTAL EYD |$ 290’876.146,00 | | |12.618’006,570,0| | | | | |0 | | | | |TOTAL CONTRATO INICIAL | |$ 12.908’882.716,00 | Tabla N° 3 |VALORES FINALES DEL CONTRATO EJECUTADO, CON AJUSTES | |OBRA | |ESTUDIOS Y DISEÑOS | |Costo directo |$ | |Costo directo |$ 200’604.238,40 | |obra |10.988’007.651,2| |EYD | | | |0 | | | | |Adm (18%) |$ | |Adm (18%) |$ 36’108.762,91 | | |1.977’841.377,22| | | | |Imprev (2%) |$ 219’760.153,02| |Imprev (2%) |$ 4’102.084,77 | |Utilid (5%) |$ 549’400.382,56| |Utilid (5%) |$ 10’030.211,92 | |Valor básico |$ | |Valor básico |$ 250’755.298,00 | |Obra |13.735’009.564,0| |EYD | | | |0 | | | | |  |  | |  |  | |Más Iva |$ 87’904.059,00 | |Más Iva |$ 40’120.848,00 | |TOTAL OBRA |$ | |TOTAL EYD |$ 290’876.146,00 | | |13.822’913.623,0| | | | | |0 | | | | |TOTAL CON AJUSTES, CONT. | |$ 14.113’789.769,00 | |EJECUTADO | | | Con respecto a los ajustes de precios, señaló la entidad (fls. 78-79, c.2): Para las obras ejecutadas desde noviembre de 2005 hasta marzo de 2006, los precios unitarios fueron los pactados en la propuesta presentada por el contratista y sirvieron de base para la suscripción del contrato (…).

Estos precios se mantienen a lo largo de todo el tiempo de ejecución del contrato. Para las cantidades de obra ejecutadas durante el período comprendido entre el mes de abril de 2006 hasta marzo de 2007, los precios unitarios básicos sirvieron para calcular las actas de obra durante el período indicado, las cuales fueron objeto de ajustes cada una (…) de acuerdo con la cláusula séptima (…) parágrafo segundo (…).

Subrayó que las anualidades previstas en la indicada cláusula para los ajustes de precios se contabilizaron, de acuerdo con lo pactado, desde el mes de cierre de la licitación pública, vale decir, a partir de marzo de 2005. De igual manera, expuso que el ICCP empleado en la licitación pública fue el correspondiente a marzo de 2005 y precisó los índices publicados por el DANE, sobre los que se calculó el ajuste anual de los precios del contrato, especialmente “para cada grupo en que se [componía] la obra”. c) Los precios del asfalto, publicados por Ecopetrol Obra en el proceso un informe rendido por Ecopetrol sobre los precios del asfalto vigentes durante el período comprendido entre septiembre de 2006 (mes indicado en la demanda como el de inicio de ejecución de las obras) y noviembre de 2007.

Los valores expuestos por la mencionada empresa fueron los siguientes: Tabla N° 4 |Precios del asfalto (Pesos /Toneladas) | |FECHA |PRECIO |PRECIO | | |(Contado) |(Crédito) | |Sep-06 |651,109 |656,318 | |Oct-06 |651,109 |656,318 | |Nov-06 |651,109 |656,318 | |Dic-06 |651,109 |656,318 | |Ene-07 |583,437 |588,105 | |Feb-07 |559,925 |564,404 | |Mar-07 |579,504 |584,140 | |Abr-07 |575,013 |579,614 | |May-07 |592,396 |597,135 | |Jun-07 |574,441 |579,037 | |Jul-07 |559,133 |563,606 | |Ago-07 |584,529 |589,205 | |Sep-07 |642,982 |648,126 | |Oct-07 |707,280 |712,938 | |Nov-07 |742,644 |748,585 | d) Dictámenes periciales -.

En el curso de la primera instancia fue decretada la práctica de un dictamen pericial para establecer, conforme a la solicitud de la parte actora, “la diferencia de precios [de los materiales objeto de debate] utilizados en la ejecución de la obra pública materia de la demanda que aparece cotizado (sic) en la licitación, el ajustado con el índice ICCP con el valor que tuvo que pagar mensualmente el contratista por esos mismos conceptos”, desde la iniciación del contrato hasta el mes de noviembre de 2007.

De los resultados obtenidos se debía deducir el 2% asumido por el contratista por concepto de imprevistos y actualizar el saldo final a la fecha de elaboración del dictamen, con inclusión de los intereses moratorios. Por otro lado, se solicitó determinar el supuesto “mayor valor” causado por el aumento de la distancia que se debió recorrer para el transporte de los materiales.

A efectos de establecer los porcentajes de incremento de los precios del asfalto y el combustóleo frente los valores que el consorcio supuestamente presupuestó en su oferta, el perito fijó como punto de comparación, en cada caso, el que denominó “precio oficial Ecopetrol marzo de 2005”, indicando la suma de $489.187 como monto de cotización de la tonelada de asfalto, y $1.728 como valor del galón de combustóleo.

En las convenciones de los cuadros comparativos, afirmó que dichos datos habían sido tomados del “acta de cobro N° 1”, aunque tal documento no se anexó a la prueba pericial. A continuación, estimó el ajuste de las indicadas cantidades con el ICCP publicado por el DANE entre septiembre de 2006 y noviembre de 2007 (término de ejecución de las obras, según la demanda), para luego calcular la diferencia entre los precios así actualizados en cada período y los reportados por el contratista o los oficiales de Ecopetrol, en punto de lo cual determinó los siguientes valores: Tabla N° 5 |ASFALTO 80/100 PRECIO POR KILOGRAMO | |  | |PERÍODO |PRECIO 2005, |PRECIOS |DIFERENCIA ENTRE |PORCENTAJ| | |AJUSTADO CON |REPORTADOS POR |PRECIOS REPORTADOS |E DE LA | | |ICCP |EL |POR EL CONTRATISTA |DIFERENCI| | | |CONTRATISTA[8] |Y LOS AJUSTADOS CON|A | | | | |EL ICCP | | |Sep-06 |$ 517,762.67 |$ 651,109.00 |$ 133,346.33 |25.75% | |Oct-06 |$ 517,762.67 |$ 651,109.00 |$ 133,346.33 |25.75% | |Nov-06 |$ 517,762.67 |$ 651,109.00 |$ 133,346.33 |25.75% | |Dic-06 |$ 517,762.67 |$ 651,109.00 |$ 133,346.33 |25.75% | |Ene-07 |$ 517,762.67 |$ 583,437.00 |$ 65,674.33 |12.68% | |Feb-07 |$ 517,762.67 |$ 559,924.00 |$ 42,161.33 |8.14% | |Mar-07 |$ 555,593.56 |$ 579,503.00 |$ 23,909.44 |4.30% | |Abr-07 |$ 555,593.56 |$ 575,013.00 |$ 19,419.44 |3.50% | |May-07 |$ 555,593.56 |$ 592,396.00 |$ 36,802.44 |6.62% | |Jun-07 |$ 555,593.56 |$ 574,441.00 |$ 18,847.44 |3.39% | |Jul-07 |$ 555,593.56 |$ 559,132.00 |$ 3,538.44 |0.64% | |Ago-07 |$ 555,593.56 |$ 584,529.00 |$ 28,935.44 |5.21% | |Sep-07 |$ 555,593.56 |$ 642,982.00 |$ 87,388.44 |15.73% | |Oct-07 |$ 555,593.56 |$ 707,280.00 |$ 151,686.44 |27.30% | |Nov-07 |$ 555,593.56 |$ 742,644.00 |$ 187,050.44 |33.67% | Tabla N°6 |COMBUSTÓLEO (GALÓN) | | | |PERÍODO |PRECIO BASE |PRECIOS |DIFERENCIA ENTRE |PORCENTAJE| | |2005, |OFICIALES |PRECIOS OFICIALES |DE LA | | |AJUSTADO CON |PUBLICADOS POR |DE ECOPETROL Y LOS|DIFERENCIA| | |ICCP |ECOPETROL[9] |AJUSTADOS CON EL | | | | | |ICCP | | |Sep-06 |$ 1,829.11 |$ 3,009.93 |$ 1,180.82 |64.56% | |Oct-06 |$ 1,829.11 |$ 3,035.82 |$ 1,206.71 |65.97% | |Nov-06 |$ 1,829.11 |$ 3,336.16 |$ 1,507.05 |82.39% | |Dic-06 |$ 1,829.11 |$ 3,830.67 |$ 2,001.56 |109.43% | |Ene-07 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |Feb-07 |$ 1,829.11 |$ 2,751.88 |$ 922.77 |50.45% | |Mar-07 |$ 1,829.11 |$ 2,476.69 |$ 647.58 |35.40% | |Abr-07 |$ 1,962.57 |$ 2,328.09 |$ 365.52 |18.62% | |May-07 |$ 1,962.57 |$ 2,621.48 |$ 658.91 |33.57% | |Jun-07 |$ 1,962.57 |$ 2,776.02 |$ 813.45 |41.45% | |Jul-07 |$ 1,962.57 |$ 2,517.81 |$ 555.24 |28.29% | |Ago-07 |$ 1,962.57 |$ 2,323.41 |$ 360.84 |18.39% | |Sep-07 |$ 1,962.57 |$ 2,759.85 |$ 797.28 |40.62% | |Oct-07 |$ 1,962.57 |$ 3,035.82 |$ 1,073.25 |54.69% | |Nov-07 |$ 1,962.57 |$ 3,336.16 |$ 1,373.59 |69.99% | Para el análisis de los precios del cemento, el perito indicó que el valor inicialmente presupuestado por cada kilogramo fue de $160, según el “dato suministrado por el contratista”.

Ajustado dicho precio con el ICCP al período de ejecución del contrato, se estableció que entre septiembre de 2006 y febrero de 2007 el valor obtenido por mes fue de $169,1, mientras que entre marzo y noviembre de ese año, el precio ajustado debió mantenerse en $181,34. Según el dictamen, en contraste con lo anterior, las facturas presentadas por el contratista evidenciaron que entre septiembre de 2006 y enero de 2007, el valor del kilogramo de cemento fue de $323,9; entre febrero y mayo de 2007, descendió a la suma de $320; y entre junio y diciembre de ese mismo año el precio registrado fue de $336, a excepción del mes de septiembre, en el que la cotización del kilogramo de cemento fue de $345,3.

Una vez hechos los ajustes del precio de 2005 ($169,1) con el ICCP de cada período, se establecieron las diferencias entre los “precios ajustados” y aquellos pagados por el contratista según las facturas respectivas, en porcentajes que oscilaron entre el 76.46% y el 91.54%. En el dictamen se indicaron las cantidades de asfalto y combustóleo supuestamente utilizadas para cada metro cúbico de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, así como las cantidades de cemento y asfalto empleadas en los demás ítems solicitados por la parte demandante, “de acuerdo con el análisis de precios unitarios suministrado”.

En el caso particular del asfalto, el perito manifestó que se requirió la cantidad de 138 kilogramos para cada metro cúbico de mezcla MDC-2 y 120 kilogramos para cada metro cúbico del ítem “base arena asfalto en caliente”. En cuanto al cemento, indicó las siguientes cantidades empleadas por metro cúbico de cada ítem: − Concreto clase D: -------------------------- 375 kg/m3. − Concreto clase F: -------------------------- 325 kg/m3. − Concreto clase G: ------------------------- 195 kg/m3. − Cunetas recubiertas con concreto: ---- 325 kg/m3.

A continuación, frente a una nueva pregunta referente al precio de los insumos, señaló: El comportamiento de los precios del cemento en el momento de la adjudicación del contrato de obra, marzo de 2005, era realmente atípico, pues los precios habían venido cayendo desde enero de 2004, seguirían cayendo los meses posteriores para recuperarse en los siguientes años (…).

En estas condiciones, podemos afirmar que el incremento mensual de los precios del cemento no era normal. Afirmó que, por su parte, el aumento del precio del asfalto era más predecible, aunque con márgenes de incertidumbre, “dada la dispersión de los datos en un período como el que transcurrió entre (…) la adjudicación de la obra (…) y el momento de la ejecución (sept. 2006)”.

Se estableció en la experticia que el contratista asumió un “mayor valor” en la compra del asfalto, el combustóleo y el cemento, por $734’669.469,87, de los cuales $587’735.575,90 correspondían al sobrecosto de dichos insumos, mientras que los restantes $146’933.893,97 cubrían el AIU del 25%. El total obtenido, actualizado a la fecha del dictamen (abril de 2009) con base en el IPC, fue la suma de $810’379.749,54.

De otro lado, la cuestión relativa a los supuestos sobrecostos por la mayor distancia recorrida para el transporte de los materiales le fue planteada al perito con la indicación de tener en cuenta para la elaboración de la prueba, el cálculo “a que se refiere [la] demanda” y el número de kilómetros existente entre la cantera Miraflores y la ubicada en el río Timba.

Con base en los datos mencionados, el perito afirmó que el incremento de la distancia entre la fuente de materiales y el sitio de la obra fue de 50 kilómetros, lo que acarreó para el contratista un sobrecosto de $2.237’691.281 por concepto de transporte, cifra que actualizó a la fecha del dictamen, con lo que obtuvo un resultado final de $2.468’293.258. -.

En escrito de aclaración del dictamen pericial se plasmaron, entre otras, las siguientes conclusiones: i) Siguiendo el comportamiento que el precio del asfalto presentó mensualmente entre marzo de 2004 y marzo de 2005, se tiene que el porcentaje de incremento durante ese período fue de -6.48%, mientras que el alza de esa cotización durante el lapso comprendido entre abril de 2005 y diciembre de 2007 fue del 55.96%. ii) Los reajustes de precios pactados con el Invías no cubrieron los aumentos que presentaron los insumos (asfalto y combustóleo) para mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y para base arena asfalto en caliente, durante la ejecución de la obra. iii) Los ajustes reconocidos por el Invías, para su aplicación anual, “tienen por objeto cubrir las alzas normales que se presentan en el país por motivos de pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el incremento de salarios y el transporte”. iv) Los ajustes hechos por el Invías no cubrieron las alzas del cemento para la producción de los concretos objeto de debate. v) De acuerdo con las facturas que obran en el expediente, el valor total pagado por el contratista a Ecopetrol por el asfalto y el combustóleo empleados en la obra fue de $1.921’509.79.

En contrapartida, teniendo en cuenta los precios iniciales de tales insumos, actualizados periódicamente solo con el ICCP, se concluye que el valor total reconocido por el Invías al contratista fue de $1.615’888.140,40, lo que implica una diferencia de $382’026.173,93, de los cuales $305’620.939,14 corresponden al sobrecosto de los materiales, y los restantes $76’405.234,79, al AIU del 25%. vi) De acuerdo con los análisis de costos hechos en el dictamen inicial, se tiene que la diferencia entre el precio pagado por el consorcio para adquirir el cemento de la obra y lo reconocido por ese concepto por parte del Invías fue de $282’114.636,76. -.

El Invías objetó por error grave el dictamen referido y su aclaración. En sustento de ello fue practicada una segunda experticia, en la que se esbozaron las siguientes conclusiones: i) No fue posible determinar las cantidades de insumo utilizado para la producción del metro cúbico de mezcla densa en caliente tipo MDC-2, “de acuerdo con el APU [análisis de precios unitarios] suministrado”[10], puesto que tal documento no contenía el desglose de los componentes, mientras que la cantidad de cada insumo varía dependiendo del tipo de agregado; de igual manera, en la documentación aportada no figuró el diseño de la mezcla donde se podía “obtener la información solicitada”. ii) En cuanto a la cantidad de cemento utilizado para el metro cúbico de los diferentes ítems que lo requerían, señaló las siguientes cifras: − Concreto clase D: ---------------------------- 350 kg/m3. − Concreto clase F: ---------------------------- 260 kg/m3. − Concreto clase G: --------------------------- 156 kg/m3. − Cunetas recubiertas con concreto: ------ 260 kg/m3. iii) En cuanto a las diferencias entre los valores pagados por el contratista por concepto de asfalto y los precios ajustados con ICCP, el análisis fue igual al del primer peritaje. iv) Al establecer las diferencias entre los precios del combustóleo pagados por el contratista y aquellos ajustados con ICCP, indicó los siguientes valores: Tabla N° 7 |COMBUSTÓLEO (Segundo dictamen) | | | |PERÍODO |PRECIO BASE |PRECIOS |DIFERENCIA ENTRE |PORCENTAJE| | |2005, |OFICIALES |PRECIOS OFICIALES |DE LA | | |AJUSTADO CON|PUBLICADOS POR |DE ECOPETROL Y LOS |DIFERENCIA| | |ICCP |ECOPETROL |AJUSTADOS CON EL | | | | | |ICCP | | |sep-06 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |oct-06 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |nov-06 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |dic-06 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |ene-07 |$ 1,829.11 |$ 3,057.64 |$ 1,228.53 |67.17% | |feb-07 |$ 1,829.11 |$ 2,751.88 |$ 922.77 |50.45% | |mar-07 |$ 1,829.11 |$ 2,476.69 |$ 647.58 |35.40% | |abr-07 |$ 1,962.57 |$ 2,328.09 |$ 365.52 |18.62% | |may-07 |$ 1,962.57 |$ 2,523.65 |$ 561.08 |28.59% | |jun-07 |$ 1,962.57 |$ 2,776.02 |$ 813.45 |41.45% | |jul-07 |$ 1,962.57 |$ 2,517.81 |$ 555.24 |28.29% | |ago-07 |$ 1,962.57 |$ 2,323.41 |$ 360.84 |18.39% | |sep-07 |$ 1,962.57 |$ 2,759.85 |$ 797.28 |40.62% | |oct-07 |$ 1,962.57 |$ 3,035.82 |$ 1,073.25 |54.69% | |nov-07 |$ 1,962.57 |$ 3,336.16 |$ 1,373.59 |69.99% | v) Frente al interrogante sobre los precios del cemento, señaló que no se podía encontrar el “valor propuesto del insumo” en el precio unitario de cada ítem, y que los datos del APU aportado por el contratista no guardaban correspondencia con los precios señalados en las actas de obra del contrato materia del proceso.

Con todo, efectuó un análisis de los precios “que regían para las distintas fechas” y los reportados en las facturas del contratista, ejercicio en el que estableció, por una parte, que en marzo de 2005 el precio oficial del material era de $160,00/kg, y por la otra, que las diferencias entre lo pagado por el consorcio en la adquisición del cemento y los precios oficiales ajustados con el ICCP entre septiembre de 2006 y noviembre de 2006 alcanzaron porcentajes de entre el 76,10% y el 91,30%. vi) “El ajuste realizado a los precios unitarios es el mismo que se realiza a todos y cada uno de los insumos y componentes del valor unitario, solo que en este caso, como ya se ha dicho, no se puede calcular con seguridad tanto la cantidad como el precio de cada uno de los insumos, por carecer de los análisis unitarios correspondientes a la obra materia del proceso o contrato suscrito, que contengan el respectivo desglose para los insumos solicitados”. vii) “No se puede calcular con seguridad (…) [la] cuantificación (…) de las diferencias entre el valor de los precios PROPUESTOS de los insumos antes señalados, actualizados con el ICCP del mes de ejecución, con respecto al valor de los mencionados insumos cancelados realmente por el contratista, por carecer de los análisis unitarios correspondientes a la obra materia del proceso o contrato suscrito, que contengan el respectivo desglose para los insumos solicitados”. viii) El porcentaje del incremento que presentó el precio del asfalto entre marzo de 2004 y marzo de 2005 fue de -6.48%, mientras que el alza de esa cotización durante el lapso comprendido entre abril de 2005 y diciembre de 2007 fue del 55.17%. ix) Los ajustes reconocidos por el Invías no cubrieron la totalidad de las alzas del asfalto y el combustóleo durante la ejecución de la obra, pues “si se comprara el período de inicio de la ejecución (septiembre de 2006) con el de la oferta (marzo de 2005), mientras estos eran ajustados en un 5.85%, el asfalto subió el 33.20% [y] el combustóleo el 79.65% aproximadamente. x) Los aumentos que registraron los precios del cemento, el asfalto y el combustóleo no fueron normales, “si se compara el período de inicio de la ejecución con el de la oferta”, bajo los ajustes reconocidos por el Invías, de 5.85%.

En particular, el incremento del cemento portland entre marzo de 2005 y septiembre de 2006 fue de 102.45%. “Ese incremento total es la acumulación de los incrementos sufridos por los insumos durante todo el período transcurrido entre la oferta y el inicio de la ejecución”. 3.2. Análisis de la Sala 3.2.1. El equilibrio económico del contrato En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento[11].

Esta noción ha sido abordada por la jurisprudencia, en los siguientes términos: [S]i bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.[12].

Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones[13]-.

En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina[14] las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal realiza al contrato.

Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico[15], o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.

Sobre tales materias, ha señalado la jurisprudencia[16]: [E]l fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se [edifica] sobre la base del equilibrio, de la igualdad o de la equivalencia proporcional y objetiva entre las prestaciones asumidas por las partes, lo cual comporta la exigencia consistente en que las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato se preserven durante su ejecución e, incluso, como en su liquidación, manteniéndose a lo largo de esas etapas las obligaciones y derechos originalmente convenidos, así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, con lo cual en caso de evidenciarse circunstancias o vicisitudes que afecten el equilibrio que garantiza el Legislador, este deba restablecerse para que no se vean afectados los mencionados propósitos que justifican la actividad contractual del Estado.

Empero, lo anterior no necesariamente significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él, pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja patrimonial tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico; así pues, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera del negocio tienen vocación para constituirse en el fundamento de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del vínculo obligacional, pues si las anotadas condiciones de recuperación de la ecuación financiera del negocio no se exigiesen, se vería menoscabado el interés público que debe prohijarse con ocasión de la contratación estatal.

Lo expuesto fuerza la conclusión de acuerdo con la cual en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente, en realidad, es el interés general que se persigue satisfacer con la celebración y cabal ejecución del contrato estatal. 3.2.2. Caso concreto -.

Las pruebas obrantes en el proceso, y en particular, los dictámenes periciales, si bien contienen abundantes datos sobre el comportamiento de los precios y costos cuyo incremento alegó el contratista, no evidencian el rompimiento de la ecuación del contrato 1591 de 2005, puesto que no se demostraron todos los presupuestos para la configuración de ese fenómeno. i) En primer término, en cuanto al precio del asfalto, el cemento y el combustóleo, evidencia la Sala que, al presentar la oferta y suscribir posteriormente el negocio jurídico hoy en controversia, el Consorcio Vial de Colombia asumió voluntariamente el riesgo relativo al alza de precios de los insumos, lo que implicaba el conocimiento previo de que tales incrementos no necesariamente encuadrarían o dependerían del comportamiento del ICCP, referente previsto en las cláusulas para los ajustes anuales de los precios del contrato.

El pliego de condiciones advertía expresamente que en el análisis de los precios unitarios se debían tener en cuenta los costos de equipos, materiales y mano de obra, elementos de producción y “todos aquellos factores que puedan incidir en los precios” de los ítems, de manera que el constructor, habiendo acreditado experiencia en el sector materia de la contratación y aceptado los términos de la misma, debía tener presente que la fluctuación de los precios de los insumos podía ser ascendente y que las variables que incidían en ello iban más allá del ICCP, el cual no determina los precios sino que los evalúa y cuantifica, mientras que estos responden a otros aspectos propios del mercado[17].

Ahora bien, asumido el riesgo relativo al incremento de los precios, bien puede ocurrir que tal aumento sobrepase los límites de previsibilidad que le eran exigibles al contratista y que llegue a alterar, merced a ello, la ecuación financiera del contrato. Pero en punto de esto debe advertirse, precisamente, que además de los riesgos distribuidos entre las partes, un siguiente punto de partida para examinar el equilibrio del contrato es precisamente el conjunto de condiciones existentes en el momento de su celebración, por lo que en el presente caso debieron acreditarse, en particular, los precios que el Consorcio Vial de Colombia tuvo en cuenta para elaborar la propuesta, a fin de establecer con base en ellos la magnitud de las alzas que se presentaron durante la ejecución del contrato, y evaluar si estas incidieron en el equilibrio contractual.

Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna de los precios iniciales del cemento, el asfalto y el combustóleo, tomados por el contratista en la fecha de la licitación (marzo de 2005), pues aunque los dictámenes los refieren, no indican una fuente de ese dato distinta al dicho de la parte demandante, lo que a todas luces no puede estimarse como prueba del hecho que esta alega; y aun cuando el segundo dictamen señaló que los precios del asfalto y el combustóleo para toda la vigencia 2005 correspondían a los publicados por Ecopetrol, no fue demostrada esa circunstancia ni se referenció el origen de esa información, como tampoco se acreditó que esos fueran los precios base de la oferta del consorcio.

Tal falencia probatoria también impide verificar si los aumentos de precio de los materiales entre 2005 y 2007 rebasaron el álea normal del mercado y del contrato, más aun cuando, mientras los dictámenes señalaron las cantidades de insumo empleadas en los ítems debatidos por la parte actora, las facturas de compra de materiales reflejaron la adquisición de unidades mayores a las que supuestamente se destinaron a la obra.

Así, sobre la medición del porcentaje de incremento de los precios del asfalto, que se hizo en ambos dictámenes para responder al interrogante formulado al respecto por la parte actora, los mismos indicaron que entre marzo de 2004 y marzo de 2005 –es decir, un año-, la variación de la cotización fue de -6.48%, mientras que entre marzo de 2005 y noviembre de 2007 –dos años y ocho meses- el porcentaje total de aumento sobrepasó el 55% acumulado.

No obstante, tomadas las tablas de porcentaje elaboradas en los peritajes y calculados tales incrementos por anualidades, se tiene que el aumento del precio del asfalto, en cada año, no alcanzó la última cifra señalada (55%). Vale la pena agregar que los precios “oficiales” indicados en ambos dictámenes difirieron entre sí, y que los referidos para los meses que transcurrieron entre septiembre de 2006 y noviembre de 2007 no correspondieron, en ninguno de los peritajes, a los reportados por Ecopetrol en este proceso, para ese mismo período.

En todo caso, si bien los aludidos porcentajes fueron superiores a la variación negativa de -6.48% registrada entre 2004 y 2005, esa circunstancia no demuestra por sí sola la ruptura de la ecuación contractual por haberse adquirido el insumo a esos precios, ya que no se probó la incidencia de tal fenómeno en los márgenes económicos del contrato y tampoco está demostrada la imprevisibilidad de tales fluctuaciones ascendentes, pues se reitera, el constructor debía conocer, por razón de su labor, la posibilidad de que los precios se incrementaran, y por otro lado, el primer dictamen pericial señaló que ese comportamiento del mercado del asfalto era más “predecible” que el del cemento.

Ahora, una comparación entre el acta final de obra, las cantidades de asfalto empleadas en ella según el primer dictamen pericial –cuyo valor probatorio defiende el apelante- y las facturas de compra de ese insumo aportadas por el contratista, revela que éste adquirió más kilogramos de asfalto que los requeridos para el proyecto contratado por el Invías.

Así, según los datos del dictamen y del acta final del contrato, el consorcio utilizó 2’722.614 kilogramos de asfalto, como se aprecia en la siguiente tabla: Tabla N° 8 |ÍTEM |CANTIDAD |ASFALTO |ASFALTO TOTAL| | |EJECUTADA EN M3|REQUERIDO POR|POR ÍTEM, | | |SEGÚN ACTA |METRO CUBICO |CALCULADO CON| | |FINAL |SEGÚN PRIMER |BASE EN LO | | | |DICTAMEN |ANTERIOR | |Mezcla densa MDC-2 | 10.890,60 |138 kg/m3 |1,502,820.00 | |Base arena asfalto en| 10.164,85 |120 kg7m3 |1,219,794.00 | |caliente | | | | |TOTAL, ASFALTO DESTINADO A LA OBRA  |2’722.614.00 | Sin embargo, las facturas aportadas al proceso evidencian que el Consorcio Vial de Colombia adquirió, entre el 8 de junio de 2006 y el 9 de noviembre de 2007, 2’781.307 kilogramos de asfalto.

La diferencia es mayor si se calculan las cantidades de concreto que, según el acta final de obra, ejecutó el contratista, y se contrastan con las unidades de cemento referidas en el dictamen y en las facturas de compra del insumo: Tabla N° 9 |ÍTEM |METROS CÚBICOS |CEMENTO REQUERIDO|CEMENTO TOTAL POR | | |EJECUTADOS, |POR METRO CUBICO |ÍTEM, CALCULADO | | |SEGÚN ACTA |SEGÚN PRIMER |CON BASE EN LO | | |FINAL |DICTAMEN |ANTERIOR | |Concreto D |689 |375 kg/m3 |258,375 kg | |Concreto F |367,80 |325 kg/m3 |119,535 kg | |Concreto G |1.074,20 |195 kg7m3 |209,469 kg | |Cunetas |3.820,40 |325 kg/m3 |1,241,630 kg | |TOTAL, CEMENTO DESTINADO A LA OBRA  |1’829.009 kg | No obstante, la parte actora aportó 84 facturas de compra de cemento despachado entre el 11 de noviembre de 2006 y el 11 de diciembre de 2007, las que revelan que la cantidad adquirida hasta la fecha anterior al recibo final de la obra -26 de noviembre de 2007- fue de 20.300 toneladas, equivalente a 20’300.000 kilogramos, por la suma total de $335’579.097.

Agréguese a lo anterior que en el sub judice no figuran las facturas de compra del combustóleo ni un reporte oficial o prueba idónea –proveniente de un tercero calificado y no del demandante- que acredite los precios de ese material vigentes en los períodos de licitación y de ejecución del contrato. Siendo lo anterior suficiente, eƒn todo caso, es claro que la parte actora adquirió los insumos en proporciones superiores a las requeridas en la obra, lo cual impide determinar la existencia de los alegados sobrecostos y que se le imputen al contrato las cuantías reclamadas en la demanda bajo la figura del desequilibrio económico contractual. -.

En relación con los alegados gastos extraordinarios supuestamente cubiertos por el contratista por el aumento de la distancia entre la fuente de los materiales y la zona de la obra, la Sala acompaña los razonamientos expuestos por el a quo, en cuanto a que el aludido componente del transporte fue asumido íntegramente por el contratista bajo su propia responsabilidad, de suerte que, vistas y aceptadas las condiciones descritas en el pliego de condiciones respecto del acarreo de los materiales, era deber del proponente realizar los estudios adecuados para determinar el lugar más favorable para la extracción de los materiales, e incluir los costos de su transporte en el precio unitario de cada ítem de la obra.

En efecto, fue palmaria la advertencia del Invías, de que no se reconocerían costos adicionales por el cambio de las canteras o sitios de extracción de insumos destinados a la ejecución del contrato, y que la búsqueda de tales fuentes debía correr enteramente por cuenta y riesgo del proponente. Esa prevención, así expresada en el numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, ponía de presente el deber del consorcio de hacer las indagaciones del caso sobre los posibles sitios de aprovisionamiento y prever que los materiales hallados en uno o más de ellos podían no tener vocación para ser utilizados en la obra vial.

En esa medida, se trataba de un riesgo que, además de haber sido asumido por el contratista desde la presentación de la oferta, era previsible para él, lo cual se opone a la naturaleza del desequilibrio contractual y a los presupuestos que deben cumplirse para su reconocimiento, en particular, la imprevisibilidad del hecho que lo causa y la anormalidad del mismo en relación con las condiciones propias del contrato y las expresamente asumidas al celebrarse este.

Por tanto, se concluye que no se dan los elementos para reconocer el desequilibrio contractual por mayores costos de transporte de materiales, devenidos por el aumento de la distancia recorrida, pues resultaba inocua la prueba del exceso de kilómetros y el pago efectuado al transportador, cuando tales aspectos eran previsibles desde la licitación, se aceptaron por el oferente y corrían por cuenta y riesgo este[18].

De otro lado, pero en torno a este mismo aspecto de la controversia, se desestima el argumento de la apelante sobre la alegada “ineficacia de pleno derecho” del numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, en el aparte mencionado, con fundamento en el artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993. Establece la norma: En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos  y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

Por tanto, tal como se desprende de este precepto legal, la ineficacia de pleno derecho no se prevé sobre las estipulaciones que contengan renuncias a cualquier reclamación económica –sin perjuicio de los reparos jurídicos que en cada caso deban hacerse-, sino sólo respecto de aquellas causadas “por la ocurrencia de los hechos (…) enunciados” en la norma, vale decir, reclamaciones de perjuicios generados por no reunir los pliegos, las condiciones establecidas en los literales precedentes.

No se advierte que, en el presente caso, el numeral 3.8.3 ni los demás apartados del pliego de condiciones de la Licitación Pública DG-164-2004 contravinieran lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993; y en el puntual inciso referente al no pago de costos adicionales por cambios de fuentes de los materiales, no se trató de una regla injusta, ambigua, confusa, indefinida ni de imposible cumplimiento, en los términos del citado artículo, por lo que en esta causa no hay lugar a concluir que tal previsión deba tenerse por ineficaz de pleno derecho. ii) Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado se advierte, además, frente al argumento de la apelante sobre las medidas que debió tomar el Invías para mantener la ecuación contractual, que en el juicio tampoco se acreditó la insuficiencia de los ajustes reconocidos con base en el parágrafo segundo de la cláusula séptima, para lograr ese objetivo.

Si bien los dictámenes señalaron que tales ajustes no cubrieron “la totalidad de las alzas” de los insumos, la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato no implica que se deba compensar al 100% cualquier incremento en los precios, menos cuando ese riesgo fue asumido por el contratista desde la formulación de la oferta y al aceptar la fórmula de ajuste pactada en las cláusulas.

Por lo demás, esa conclusión de los peritos se estructuró sobre la base de comparar los porcentajes de tales incrementos –atribuibles a la dinámica del mercado- con las actualizaciones sobre el ICCP, aplicadas no a cada insumo sino a cada ítem de la obra y cuyas variables son diferentes a las que causan las fluctuaciones de los precios. No se trataba, se reitera, de comparar los precios de los materiales, actualizados con el ICCP en 2006 y 2007, con los valores reportados por el contratista en tales vigencias, sino de establecer la diferencia entre los precios tenidos en cuenta para la elaboración de la oferta –no probados en juicio-, y los que finalmente registraron los materiales en el momento en que el consorcio debió adquirirlos para cumplir con sus obligaciones contractuales, a fin de determinar, seguidamente, si tales dinámicas dieron lugar a graves afectaciones en la ecuación del contrato.

Por lo demás, no obra en el expediente medio alguno de convicción que desvirtúe la vocación de los ajustes de precios hechos al contrato, para mantener su ecuación económica. iii) En torno al tercer punto de inconformidad del impugnante, relativo a la ausencia de salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, se debe advertir que a pesar de haber solicitado y aceptado el Consorcio Vial de Colombia la realización de dos ajustes de precios durante la ejecución del contrato –uno por la suma de $541’715.807 y el segundo por $824’518.725-, no formuló reserva alguna en el corte final de cuentas, como tampoco en los respectivos acuerdos de modificación, ni solicitó durante la vigencia del contrato, el reconocimiento de las cifras aducidas como sobrecostos por alzas de los insumos y por la mayor distancia de transporte de los materiales.

El a quo le reprochó a la demandante haber guardado silencio sobre sus reclamaciones por desequilibrio contractual, no solo al suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato sino durante la ejecución de este. Por su parte, la actora manifestó en la apelación que no le era exigible la expresión de salvedades en el acta de liquidación, por haberse suscrito la misma cuando ya se encontraba en curso la etapa probatoria del presente proceso.

Sin embargo, frente a las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato, aunque la jurisprudencia se ha orientado, de manera general, a denegar las pretensiones resarcitorias del equilibrio contractual cuando el contratista demandante se ha abstenido de formularlas en tales actos, ello no obedece a que esos reparos o reservas constituyan un requisito sine qua non o ad substantiam actus para poder acudir a la vía judicial, sino al hecho de que las partes del negocio jurídico están llamadas a actuar de buena fe, lo cual implica, entre otras cosas, no obrar contra los actos propios y, en principio, no llevar a pleito judicial una circunstancia que inicialmente se había aceptado al celebrar el acuerdo de voluntades y durante la ejecución del objeto contractual, bien de manera expresa, tácita o implícita.

En el análisis de esta controversia resulta relevante, por lo que no puede pasarse por alto, la conducta del Consorcio Vial de Colombia al no formular reclamación alguna ante el Invías por los sobrecostos que ahora aduce en el proceso y por los cuales solicita el pago de perjuicios, y al someter a juicio tales asuntos, no sólo después de haber omitido ponerlos de presente durante la ejecución de las obras, y justamente al suscribirse las actas de ajuste de precios, sino a pesar de haber aceptado expresamente los riesgos atinentes a tales sobrecostos, participando como proponente en la licitación pública y celebrando luego el negocio jurídico bajo esas condiciones.

Como lo ha señalado la jurisprudencia, y hoy lo reitera la Sala, las salvedades o reservas en los acuerdos o actas modificatorias del contrato estatal no constituyen un requisito y menos una solemnidad o formalidad exigida como condición para que prosperen las pretensiones de la demanda judicial[19]. No obstante, a la par con ello también se ha advertido que el silencio del contratista sobre tales materias durante el desarrollo del negocio jurídico –particularmente, en los acuerdos que lo modifican y pueden incidir en su componente económico- puede dar lugar a la denegación de las pretensiones formuladas en juicio, cuando tal conducta de la parte demandante sea contraria a los postulados de la buena fe y constituya un desconocimiento de los actos propios, como acontece en el presente caso.

Sobre este último aspecto, se ha recalcado[20]: Es importante observar que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación, pero en la jurisprudencia de esta Sala no se acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.

Esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales (…), establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral –y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra-, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad[21].

Bajo esa misma línea, y dando paso a la liquidación bilateral del contrato, si bien la misma se suscribió cuando ya se había trabado la litis en el sub judice y avanzaba incluso la etapa probatoria, llama la atención de la Sala el hecho de que la parte demandante hubiera reclamado por vía judicial unos conceptos, para luego aceptar en sede administrativa el no reconocimiento de tales rubros, firmando en consenso con el Invías el balance último de cuentas del contrato.

Con tal proceder, ciertamente, la actora obró en contravía de lo pretendido en este juicio, el que a su vez, se reitera, entrañó un criterio contrario al que guió el comportamiento del consorcio durante la vigencia del negocio jurídico. Así las cosas, no hay lugar a acoger en la presente instancia el argumento de la parte apelante sobre la no obligatoriedad de salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato, celebrada cuando ya se hallaba en curso el proceso judicial.

En esencia, conforme a lo hasta aquí señalado, tanto lo relativo a las salvedades en el balance suscrito por mutuo acuerdo como la formulación de reservas en las otras actas del contrato cobran un importante peso en el análisis del caso, cuando lo acontecido empaña los principios de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios, cuya afectación incide desfavorablemente en las resultas del juicio. iv) Por último, en torno a la alegación de la actora sobre la obligatoriedad de decretar pruebas de oficio ante la eventual insuficiencia de los medios ya obrantes en el proceso para demostrar el desequilibrio contractual, se advierte que el decreto oficioso de pruebas no está concebido en el ordenamiento para suplir las omisiones de las partes en cuanto a la carga probatoria que les compete, sino para solucionar los supuestos que las normas procedimentales señalan.

Pretender que el juez, en ejercicio de la facultad oficiosa, decrete pruebas orientadas a demostrar hechos favorables a una de las partes por evidenciarse que los mismos están sin acreditar en el proceso, equivale a desconocer el principio de imparcialidad del juez y conduce a que se vulneren los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual, naturalmente, resulta inadmisible y opuesto al ordenamiento vigente.

Al respecto, la Sala refiere el criterio jurisprudencial que sobre tal materia se ha fijado, y que por ser pertinente para dar respuesta a la apelación en el caso sub judice, se reproducirá tal como fue expuesto por la Corporación en la providencia correspondiente[22]: [E]n relación con la petición impetrada en los alegatos relativa a ‘decretar de oficio’ la prueba documental no allegada oportunamente, advierte la Sala: a.- La hipótesis prevista en el artículo 169 del CCA para decretar pruebas de oficio antes de fallar no se presenta en este caso.

De acuerdo con la citada norma, tales pruebas proceden de manera excepcional con el fin de ‘esclarecer puntos oscuros o dudosas de la contienda’, lo que aquí no ocurre. b.- Por el contrario, la jurisprudencia es unánime en señalar que la facultad de decretar pruebas de oficio no tiene como objeto suplir la negligencia de las partes que no cumplen con la carga de acreditar los hechos que les incumbe demostrar.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre este particular: ‘[L]a misión oficiosa del juez no desplaza el principio dispositivo que por regla general gobierna el proceso civil, sino que converge con éste en función del esclarecimiento de los hechos debatidos tendiente a lograr la realización de la justicia en sentido material. La comprensión previamente expuesta no implica que las partes hayan sido liberadas de la carga probatoria que les incumbe (…); por el contrario (…), les corresponde actuar diligentemente en la demostración del supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…).

Conforme con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes’[23] El Consejo de Estado ha precisado que ‘es al interesado a quien le corresponde acreditar el supuesto de hecho que persigue, sin que ello resulte vulneratorio de sus derechos y garantías; el decreto de pruebas oficioso por parte de un juez tiene como propósito aclarar puntos oscuros de las controversias, no suplir la carga probatoria de las partes’[24].

Igualmente, en reciente sentencia de tutela señaló que ‘la carga probatoria a cargo de la parte demandante no puede trasladarse al juez para que en uso de sus facultades oficiosas subsane las omisiones de la demanda’[25] De igual forma, la Corte constitucional en sentencia T-599 de 2009 señaló: ‘[A]unque la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas sirve como medio de búsqueda de la verdad real y esclarecimiento de los hechos, no se puede pretender que se haga uso de este poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados respecto de los medios probatorios.

Lo anterior quiere decir que no se puede esperar que el juez administrativo decrete pruebas de oficio que pretendan dar cuenta de hechos que las partes no han tenido diligencia en demostrar por otros medios; la prueba de oficio se justifica cuando ella es apta para otorgar al juez certeza respecto de hechos que a pesar de estar insinuados a través de otros medios de prueba no han ofrecido el grado de convicción requerido’[26].

Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia T 615 de 2019 reiteró que ‘en caso de incumplimiento de la carga probatoria por alguna de las partes, se traduce en la imposibilidad de reconocer los derechos alegados en las pretensiones o las excepciones, salvo, que el juez con el fin de establecer la verdad de lo sucedido decrete las pruebas de oficio.

Sin embargo, en respeto de los principios de igualdad real entre las partes, lealtad procesal y el principio de la carga dinámica de la prueba, el decreto la práctica oficiosa de los medios de convicción deber ser justificada para que la contraparte pueda pronunciarse sobre las mismas. Además, no debe suplir la inactividad de las partes, pues generaría una ruptura los mandatos mencionados’[27] (Resalta la Sala).

De conformidad con lo anterior, no prospera el argumento que sobre el decreto de pruebas de oficio, formuló la parte actora en el recurso de apelación. 4. Conclusiones A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a acoger los argumentos de la apelante, puesto que no se cumplieron ni se acreditaron los presupuestos para reconocer la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra pública 1591 de 2005, alegada en la demanda y la apelación, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado. 5.

Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERA: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 10 de julio de 2014.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/validador.asp x

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACLARACIÓN DE VOTO / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Si bien coincido con lo decidido por la Sala, considero que, si bien uno de los argumentos del recurso de apelación fue desestimado en la sentencia de segunda instancia, su estudio no cabía siquiera abordarlo.

En concreto, me refiero al argumento de la ineficacia de pleno derecho que fue planteado en la impugnación a la sentencia del a quo, pero no en la demanda. Lo anterior, teniendo en cuenta que plantear un nuevo argumento después de proferida la sentencia de primera instancia contraviene el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, en la medida en que la apelación se encamina a que el superior estudie lo resuelto en la sentencia objeto del recurso (art. 350, CPC), la que a su vez, de acuerdo con la ley procesal, debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, los argumentos de la parte demandada y las excepciones probadas.

Por tanto, escapaba del alcance de la apelación y de la competencia de la Sala el estudio del argumento en cuestión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00171-01(52577) Actor: CONSTRUCTORA MP S.A. Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Temas: Aclaración de voto.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – En relación con la competencia del juez en segunda instancia, el estudio de los argumentos del recurso de apelación exige que estos hayan sido planteados en la demanda. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 24 de septiembre de 2021, la cual confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que había declarado probada la objeción por error grave contra el dictamen pericial practicado a instancia de la parte actora y negado las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con lo decidido por la Sala, considero que, si bien uno de los argumentos del recurso de apelación fue desestimado en la sentencia de segunda instancia, su estudio no cabía siquiera abordarlo. En concreto, me refiero al argumento de la ineficacia de pleno derecho que fue planteado en la impugnación a la sentencia del a quo, pero no en la demanda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que plantear un nuevo argumento después de proferida la sentencia de primera instancia contraviene el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, en la medida en que la apelación se encamina a que el superior estudie lo resuelto en la sentencia objeto del recurso (art. 350, CPC), la que a su vez, de acuerdo con la ley procesal, debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, los argumentos de la parte demandada y las excepciones probadas.

Por tanto, escapaba del alcance de la apelación y de la competencia de la Sala el estudio del argumento en cuestión. En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 24 de septiembre de 2021. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012. [2] “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” [3] El salario mínimo legal mensual que rigió en 2011 era de $535.600 (Decreto 033 del 11 de enero de 2011). [4] Norma que ya se encontraba vigente para las fechas de expedición de todos los actos administrativos acusados. [5] “En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. [6] Tal como lo establece el artículo 170 del C.C.A.: “La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

A su vez, el artículo 305 del CPC establece: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”. [7] Elemento transcrito, tal como figura en el Formulario 1 del pliego de condiciones, modificado por el Adendo 1 (unidad de DVD remitida por el Invías, visible a fl. 162, c.2). [8] Según las facturas de compra del asfalto a Ecopetrol, presentadas por el contratista y visibles a folios 121-205, c.3 del expediente. [9] Según la indagación que el perito manifestó haber realizado en la página web de Ecopetrol.

En el proceso no obran facturas de compra de combustóleo. [10] No hay claridad sobre el análisis de precios unitarios que le fue entregado al perito. El único APU que obra en el proceso no corresponde a la contratación materia de debate, como más adelante lo señalará la Sala. [11] Así, el artículo 27 de la citada ley, establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ( ). [12] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020, exp.

N° 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057). [13] Véase al respecto la sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación Nº 25000-23-26-000-1997-04390- 01(18080). [14] Véase, al respecto, la sentencia proferida por esta Subsección el 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Asimismo, la sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En doctrina, consultar, entre otros, Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454. [15] Ver, entre otras, las sentencias proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, el 23 de noviembre de 2017, exp. N° 25000- 23-26-000-1999-02431-01(36865), el 30 de mayo de 2019, exp.

N° 53875 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el 20 de noviembre de 2019, exp. N° 23001-23- 31-000-2008-00132-01(41934). [16] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016, exp. N° 25000-23- 26-000-2003-01742-01(34454). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [17] El Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- expone que el ICCP es un “instrumento estadístico que permite conocer el cambio porcentual promedio de los precios de los principales insumos requeridos para la construcción de carreteras y puentes, en un período de estudio”, lo que implica que dicho índice no fija los precios ni determina su variación, sino que solo la examina, por cuanto es su objeto de estudio.

Asimismo, al explicar la metodología de cálculo, se indica en el documento respectivo que: “EL ICCP surge por la necesidad de brindar información oportuna y confiable sobre la evolución de los costos de los insumos en los procesos de construcción de carreteras y puentes, cuyo comportamiento es parte esencial en el análisis del ciclo económico del país y en decisiones de política pública”.

Por eso se trata de un índice, o indicador de un fenómeno, en este caso económico. A la par con ello, se recalca que el objetivo del ICCP es “medir la variación porcentual promedio de los precios de una canasta de insumos representativos de la construcción de carreteras y puentes, indicando la proporción en que se aumentaron o disminuyeron los costos de los insumos en un período de estudio”.

Véase el enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice- de-costos-de-la-construccion-pesada (última consulta: 20 de septiembre de 2021), y consultar el archivo anexo “Metodología”. [18] Esta Corporación ya se ha pronunciado en ese sentido al resolver casos similares al aquí expuesto. En efecto, señaló: “[En los casos] en los cuales la Administración contratante deja en relativa libertad de configuración de su propuesta a los oferentes, se ha [subrayado] la importancia que reviste la observancia, por parte del particular proponente, de las exigencias que le imponen las cargas de diligencia, de rigor y de seriedad antes aludidas, pues si la desatención de las mismas, ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato (…). [La entidad] había dispuesto en los pliegos de condiciones de la licitación realizada para [contratar] la construcción y mantenimiento de una vía, que los proponentes tendrían libertad para definir las fuentes de extracción de los materiales (…) y para reflejar el impacto de tal decisión en la estructuración económica de la oferta (…).

En el evento decidido por la Sección Tercera en aquella ocasión, el contratista reclamaba que le fueran reconocidos los sobrecostos originados en el hecho de que para cumplir con las especificaciones técnicas de los materiales recogidas en los pliegos, tendría que transportarlo desde un lugar más distante del que originalmente había previsto al diseñar y formular su ofrecimiento.

Los razonamientos expuestos por la Sección Tercera en ese caso (…) son del mayor interés y pertinencia con miras a definir la controversia que ahora ocupa la atención de la Sala: ‘Síguese de lo anterior que los interesados en licitar, además de encontrarse en libertad de proponer o de abstenerse de hacerlo, disponían de un considerable margen de libertad de configuración de sus propuestas en punto a la elección de las fuentes de extracción de materiales; pero, en el caso de decidirse a presentar oferta, debían ceñirse a las condiciones establecidas en el pliego que reglaba la licitación pública y, en el evento de existir alguna ambigüedad o previsión en dicho pliego que vulnerase los principios de igualdad, transparencia, proporcionalidad, razonabilidad o cualquier otro que imposibilitase la selección objetiva de la oferta más conveniente para la Administración, así debió planteársele oportunamente a ésta, con el propósito de que fuera despejada cualquier duda o subsanada cualquier irregularidad presente en el acto administrativo general regulador de las condiciones del procedimiento administrativo de selección y de la posterior contratación, mediante la expedición de la respectiva adenda (…).‘Sin embargo, la oportunidad de la cual disponían los proponentes en la licitación para sugerir esta alternativa no era después de adjudicada la misma ni de firmado el contrato, sino en el momento en el cual cada uno presentó su propuesta, como claramente lo dispuso el pliego de condiciones’” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016, exp.

N° 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico). [19] En sentencia dictada el 7 de mayo de 2021, señaló la Sala: “Esta Subsección ha recalcado que, en principio, la suscripción de acuerdos modificatorios o de prórroga de los contratos con silencio del contratista sobre los efectos económicos de tales medidas puede conllevar a que, en sede de juicio, resulte improcedente el reconocimiento de las pretensiones económicas derivadas de tales acuerdos, cuando la conducta del demandante se oponga a principios como el de la buena fe y el no desconocimiento de los actos propios.

Sin embargo, también se ha advertido que las salvedades a esos acuerdos no se pueden erigir como una exigencia formal general ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial, puesto que, en todo caso, debe examinarse cada controversia en concreto y verificarse el alcance real de los acuerdos celebrados durante el desarrollo del contrato” (Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección A. Expediente N° 250002326000200900498 01 / 43055) [20] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020, exp.

N° 64701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [21] Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 6 de julio de 2005, radicación: 25000-23-26-000-1995- 01556-01(14113), actor: Consorcio José J.C. y. R.A.C.H., demandado: IDU, referencia: acción contractual. ‘En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales (…). // En segundo lugar, este deber se funda en el principio de la buena fe, el cual inspira, a su vez, la denominada teoría de los actos propios, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP (…), y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’”. [22] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021, exp.

N° 13001-23-31-000-2003-00695-01(42899) C.P. Martín Bermúdez Muñoz. [23] Nota original: “Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2018. Exp. SC5676-2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta”. [24] Nota original: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2021. Exp. 53853.

C.P. Alberto Montaña Plata”. [25] Nota original. “Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de mayo de 2021. Exp. 11001-03-15-000-2020-04690-01(AC) C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto”. [26] Corte Constitucional. Sentencia T 599 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez [27] Corte Constitucional. Sentencia T 615 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.