76001-23-31-000-2011-01711-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2011-01711-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-24

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Conalvías S.A.·Demandado: Metro Cali S.A.

De qué trata

Síntesis: El inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 -vigente en la época de celebración del contrato- estableció que los contratos estatales financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito podrían someterse a los reglamentos de tales entidades en lo relacionado con (i) los procedimientos de formación y adjudicación del contrato, y (ii) las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. En este caso, el procedimiento de adjudicación y el contrato de obra (…) se sometieron a las condiciones establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante, BID) que otorgó un crédito a la Nación - Ministerio de Transporte para que cofinanciara la implementación del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali.CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / SALVEDADES A LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES DEL CONTRATISTA / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATOEl principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603; Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar. (…) En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio -como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles- y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas. Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar -expresar reservas o salvedades- pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones -por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella-.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades en relación con las modificaciones del contrato estatal, consultar providencias de 8 de mayo de 2020, Exp. 64701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 20 de noviembre de 2020, Exp. 38097, C.P. Guillermo Sánchez Luque; de 5 de febrero de 2021, Exp. 46726, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL FINANCIADO CON FONDOS EXTRANJEROS / CONTRATO COFINANCIADO / CONTRATO COFINANCIADO DE OBRA PÚBLICA / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / INTERVENTOR / SALVEDADES A LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES DEL CONTRATISTA / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO[L]a Sala analizará si la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, debido a que: (i) Conalvías no dejó salvedades en las actas de suspensión y prórroga, pero advirtió anticipadamente la ocurrencia y los efectos de los eventos compensables; (ii) cumplió el procedimiento para el pago de los costos adicionales y el interventor de las obras certificó la suma reclamada; y, (iii) Metrocali debió pagar los costos que certificó el interventor por la configuración de los eventos compensables, en la medida que esta obligación se estipuló en el contrato de obra como un mecanismo para mantener su equilibrio financiero. (…) Según lo pactado en las CEC y en la Sección II del pliego de condiciones, el objeto del contrato consistía en la elaboración de estudios y diseños, así como en la construcción de la Terminal Intermedia localizada en la calle 5ª, entre carreras 50 y 52 de la ciudad Santiago de Cali. Dentro del alcance de las obras se contempló, además, la adecuación de la carrera 52 entre calles 5ª y 4ª, la construcción de la calle 4ª entre carreras 52 y 50 y la construcción de la carrera 50 entre calles 5ª y 4ª. (…) La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) el interventor del contrato en la etapa de construcción (…), no ejecutó un acto jurídico en nombre y representación de Metrocali para aceptar la existencia de pagar una suma adicional al precio pactado. (ii) En la ejecución del contrato se presentaron dos hechos que no son atribuibles a Conalvías y que se califican como eventos compensables. (iii) En las CGC se estableció un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por los eventos compensables; no obstante, en las actas de suspensión y prórroga que se suscribieron en razón de su configuración, las partes no solo regularon aspectos atinentes a la programación de las obras y al plazo para la terminación de las actividades, sino que también definieron las obligaciones dinerarias que Metrocali debía cumplir para cubrir los costos que los mencionados eventos generaron. (iv) Las reclamaciones de Conalvías, además de basarse en daños hipotéticos y no ciertos, desconocen el carácter obligatorio de tales acuerdos. (v) Por lo tanto, las pretensiones deben negarse, pero no porque el contratista incumpliera una carga formal de dejar salvedades en los acuerdos modificatorios, sino porque el contratista debe respetar los acuerdos que logró con la entidad con el objeto de regular los efectos económicos que aparejaron los eventos compensables.

CONTRATO ESTATAL FINANCIADO CON FONDOS EXTRANJEROS / CONTRATO FINANCIADO / CONTRATO COFINANCIADO / ENTIDAD FINANCIERA DEL EXTERIOR / BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO / FINANCIACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / LEY APLICABLE AL CONTRATO El inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 –vigente en la época de celebración del contrato– estableció que los contratos estatales financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito podrían someterse a los reglamentos de tales entidades en lo relacionado con (i) los procedimientos de formación y adjudicación del contrato, y (ii) las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

En este caso, el procedimiento de adjudicación y el contrato de obra (…) se sometieron a las condiciones establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante, BID) que otorgó un crédito a la Nación – Ministerio de Transporte para que cofinanciara la implementación del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 INCISO 4 CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / SALVEDADES A LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES DEL CONTRATISTA / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;

Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.

(…) En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones –por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella–.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 / LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades en relación con las modificaciones del contrato estatal, consultar providencias de 8 de mayo de 2020, Exp. 64701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 20 de noviembre de 2020, Exp. 38097, C.P. Guillermo Sánchez Luque; de 5 de febrero de 2021, Exp. 46726, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL FINANCIADO CON FONDOS EXTRANJEROS / CONTRATO COFINANCIADO / CONTRATO COFINANCIADO DE OBRA PÚBLICA / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / INTERVENTOR / SALVEDADES A LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES DEL CONTRATISTA / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO [L]a Sala analizará si la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, debido a que: (i) Conalvías no dejó salvedades en las actas de suspensión y prórroga, pero advirtió anticipadamente la ocurrencia y los efectos de los eventos compensables;

(ii) cumplió el procedimiento para el pago de los costos adicionales y el interventor de las obras certificó la suma reclamada; y, (iii) Metrocali debió pagar los costos que certificó el interventor por la configuración de los eventos compensables, en la medida que esta obligación se estipuló en el contrato de obra como un mecanismo para mantener su equilibrio financiero.

(…) Según lo pactado en las CEC y en la Sección II del pliego de condiciones, el objeto del contrato consistía en la elaboración de estudios y diseños, así como en la construcción de la Terminal Intermedia localizada en la calle 5ª, entre carreras 50 y 52 de la ciudad Santiago de Cali. Dentro del alcance de las obras se contempló, además, la adecuación de la carrera 52 entre calles 5ª y 4ª, la construcción de la calle 4ª entre carreras 52 y 50 y la construcción de la carrera 50 entre calles 5ª y 4ª.

(…) La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) el interventor del contrato en la etapa de construcción (…), no ejecutó un acto jurídico en nombre y representación de Metrocali para aceptar la existencia de pagar una suma adicional al precio pactado. (ii) En la ejecución del contrato se presentaron dos hechos que no son atribuibles a Conalvías y que se califican como eventos compensables.

(iii) En las CGC se estableció un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por los eventos compensables; no obstante, en las actas de suspensión y prórroga que se suscribieron en razón de su configuración, las partes no solo regularon aspectos atinentes a la programación de las obras y al plazo para la terminación de las actividades, sino que también definieron las obligaciones dinerarias que Metrocali debía cumplir para cubrir los costos que los mencionados eventos generaron.

(iv) Las reclamaciones de Conalvías, además de basarse en daños hipotéticos y no ciertos, desconocen el carácter obligatorio de tales acuerdos. (v) Por lo tanto, las pretensiones deben negarse, pero no porque el contratista incumpliera una carga formal de dejar salvedades en los acuerdos modificatorios, sino porque el contratista debe respetar los acuerdos que logró con la entidad con el objeto de regular los efectos económicos que aparejaron los eventos compensables.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01711-01(54004) Actor: CONALVÍAS S.A. Demandado: METRO CALI S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La controversia versa sobre un contrato de obra celebrado entre Metro Cali S.A. y Conalvías S.A. para la construcción de una terminal del sistema de transporte masivo de pasajeros de esa ciudad, el cual fue objeto de múltiples suspensiones, prórrogas y adiciones. El contratista adujo que la entidad contratante debe pagarle $1.565’023.994 por la ocurrencia de dos “eventos compensables” que se contemplaron en el contrato.

Metro Cali S.A. no accedió a su reconocimiento y, como consecuencia de ello, Conalvías firmó el acta de liquidación bilateral reservándose el derecho a reclamar judicialmente su pago. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, porque Conalvías no dejó salvedades en las actas de suspensión y prórroga que las partes suscribieron en razón de los hechos que se calificaron como eventos compensables.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 18 de diciembre de 2014, en la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso: “PRIMERO-. NEGAR las pretensiones solicitadas en la demanda. SEGUNDO-. ORDENAR para que [sic] la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el Sistema Justicia XXI.

TERCERO-. LIQUIDAR los gastos del proceso, conforme se ordenó en el auto admisorio de la demanda y, previa solicitud, DEVOLVER si existieren, los remanentes a la parte demandante”. 2. Esta sentencia decidió la demanda presentada por la sociedad Conalvías S.A. (en adelante, Conalvías) contra Metro Cali S.A. (en adelante, Metrocali). Las pretensiones, los hechos y los fundamentos jurídicos de la demanda se enuncian a continuación: Pretensiones 3.

La demandante pidió que se pronuncien las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que por causas no imputables a CONALVÍAS S.A. se causó desequilibrio económico del contrato MC-OP-02-07 suscrito el 18 de mayo de 2007 entre METROCALI S.A. y CONALVÍAS S.A., se rompió la ecuación contractual. SEGUNDA: Se condene a METROCALI S.A. a pagar CONALVÍAS S.A., para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la suma de $1.565’023.944 por los mayores costos y valores causados, como efectos de los eventos compensables tipificados en el contrato, de conformidad con la verificación, cuantificación y valoración realizada por el Interventor/Gerente de Obras del Contrato CESCO Ltda. en el informe IT- 0545-09 de octubre 16 de 2009 (…).

CUARTA: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 # 8 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, sobre las sumas a que se refieren las pretensiones SEGUNDA y TERCERA anteriores se condene a METROCALI S.A. a pagar a CONALVÍAS intereses (…). QUINTA: Que las sumas a las cuales se refieren las peticiones Tercera y Cuarta anteriores se actualicen a valor presente y con los intereses hasta el momento de proferirse la sentencia materia de este proceso y en la sentencia se ordene su actualización y liquidación de intereses hasta la fecha de pago efectivo que se realice en virtud de la sentencia que se profiera en este proceso.

SEXTA: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA y el artículo 22 de la Ley 640 de 2001 se condene en gastos del proceso y costas a Metrocali S.A. SÉPTIMA: Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA”[1]. Hechos 4. En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos: 1.

Metrocali abrió la licitación pública internacional MC-CETI-001-2006 con el objeto de adjudicar un contrato para la “adecuación de estudios y diseños, y construcción de la Estación Terminal Intermedia Localizada en la Calle 5 entre Carreras 50 y 52 y Obras Complementarias, las que forman parte del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros de Santiago de Cali”. 2.

El 18 de mayo de 2007, Metrocali y Conalvías suscribieron el contrato MC-OP-02-07 por un valor de $16.806’833.270. El proyecto se dividió en las etapas de preconstrucción, construcción y habilitación de vías, con una duración de tres meses, siete meses y quince días, respectivamente. Se estipuló también que Conalvías presentaría cuentas mensuales por el valor estimado de los trabajos, las cuales se pagarían dentro de los 28 días siguientes a la fecha en que el interventor –también denominado Gerente de Obras– verificara las obras y certificara la suma a reconocer. 3.

En el contrato se acordó que se considerarían eventos compensables, entre otros, (i) el hecho de que el interventor no emitiera los planos, las especificaciones o las instrucciones necesarias para la ejecución oportuna de las obras y (ii) el hecho de que otros contratistas, autoridades públicas, empresas de servicios públicos o Metrocali no “trabajaran conforme a las fechas y otras limitaciones estipuladas en el Contrato, causando demoras o costos adicionales al Contratistas”.

Así mismo, las partes convinieron que si un evento compensable causaba costos adicionales o impedía terminar los trabajos en la fecha prevista, se aumentaría el precio y/o se prorrogaría la fecha de terminación, decisión que tomaría el interventor del contrato tan pronto como el contratista proporcionara la información sobre los efectos de tales eventos. 4.

Metrocali celebró dos contratos de interventoría para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de Conalvías: uno con la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle para la etapa de preconstrucción, y otro con la sociedad CESCO Ltda. para la etapa de construcción. 5. El 15 de junio de 2007, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato de obra.

Por consiguiente, la etapa de construcción debía terminar el 15 de septiembre de 2007, fecha en la que debían estar aprobados por la interventoría los estudios y diseños elaborados por Conalvías. Adicionalmente, en la etapa de preconstrucción se debía recibir la aprobación del esquema básico del proyecto por parte del Departamento Administrativo de Planeación Municipal. 6.

El 6 de septiembre de 2007, Conalvías remitió una comunicación a Metrocali en la que le notificó que el 24 de julio de 2007 presentó el esquema básico del proyecto, pero el Departamento Administrativo de Planeación Municipal no se pronunció sobre su aprobación. Por ello, el contratista pidió que se suspendiera por 37 días el plazo de la etapa de preconstrucción. 7.

El 10 de septiembre de 2017, las partes firmaron el Acta 1 mediante la cual suspendieron por 37 días la etapa de preconstrucción entre el 10 de septiembre y el 16 de octubre de 2007. 8. El 12 de octubre de 2007, Conalvías pidió que se prorrogara la etapa de preconstrucción debido a que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal solo aprobó el esquema básico del proyecto hasta el 10 de octubre del mismo año. 9.

El 17 de octubre de 2007, las partes firmaron el Acta 2 en la que acordaron reiniciar la etapa de preconstrucción y prorrogar su duración en 82 días, esto es, hasta el 11 de enero de 2008. 10. El 31 de octubre de 2007 –en paralelo con el desarrollo de la etapa de preconstrucción–, las partes suscribieron el acta de inicio de la etapa de construcción, que debía finalizar el 31 de mayo de 2008.

En el acta se acordó que Conalvías iniciaría la construcción de las obras en la medida que la interventoría aprobara los diseños definitivos que le presentaron. 11. El 10 de enero de 2008, un día antes de la finalización de la etapa de preconstrucción, Conalvías le notificó a Metrocali que la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle no había revisado todos los diseños definitivos a pesar de que contaba con ellos desde el 24 de diciembre de 2007.

Igualmente, el 11 de enero de 2008, Conalvías informó los efectos desfavorables que generaba esta indefinición y pidió que se prorrogara la fecha de terminación de la etapa de preconstrucción. 12. El 11 de marzo y el 20 de mayo de 2008, Conalvías reiteró que la indefinición sobre los diseños definitivos de las obras configuraba un evento compensable que generaba retrasos y sobrecostos, como también podía llevar a la parálisis de las obras debido a que estaban por terminar las que contaban con diseños definitivos aprobados. 13.

El 28 de mayo de 2008, Metrocali y Conalvías suscribieron el acta 3 mediante la cual acordaron suspender la etapa de construcción entre el 28 de mayo y el 27 de junio de 2008. El 23 de junio de 2008, firmaron el acta 4 en la que prorrogaron la suspensión hasta el 26 de julio de 2008. 14. El 24 de junio de 2008, Conalvías presentó a la interventoría el presupuesto de redes externas de servicios públicos de la Estación Terminal Central y los análisis de precios unitarios de estas actividades. 15.

El 18 de julio de 2008 se suscribió el acta 5 en la que se acordó prorrogar la suspensión de la etapa de construcción hasta el 26 de agosto de 2008. El 22 de agosto de 2008, las partes firmaron el acta 6 en la que volvieron a ampliar la suspensión hasta el 14 de septiembre de 2008. 16. El 15 de septiembre de 2008, Metrocali y Conalvías suscribieron el acta 7 en la que acordaron reiniciar la etapa de construcción a partir del 15 de septiembre y hasta el 17 de septiembre de 2008 “de acuerdo con el lapso de tres días que restaban del plazo original”.

En los considerandos del acta se indicó que las causas que motivaron la suspensión del contrato fueron superadas, puesto que se terminó y liquidó el contrato de interventoría con la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle, y la sociedad CESCO Ltda. asumió la tarea de revisar los diseños pendientes de aprobación. 17. El 17 de septiembre de 2008, las partes firmaron el acta 8 mediante la cual adicionaron el valor del contrato en $968’244.403 para remunerar la construcción de las redes externas de servicios públicos de la Estación Terminal Intermedia y la elaboración de los diseños de una obra no prevista: la Estación de Parada en el separador ubicada en la Calle 5ª, entre Carrera 50 y 52.

Igualmente, se convino prorrogar el plazo de la etapa de construcción hasta el 17 de febrero de 2009. En la misma fecha, Metrocali y Conalvías suscribieron el contrato adicional 1 en el que plasmaron los acuerdos contenidos en el acta 8. 18. El 19 de septiembre de 2008, Conalvías presentó a la interventoría del contrato la valoración de los costos ($2.193’181.402) que soportó debido a la ocurrencia de los eventos compensables que informó antes de esa fecha: (i) intereses sobre las sumas que no pudo facturar oportunamente por la elaboración de los diseños;

(ii) intereses sobre el valor que no pudo facturar oportunamente por la implementación del plan de manejo ambiental; (iii) intereses sobre el valor que no pudo facturar oportunamente por la implementación del plan de manejo social; (iv) intereses sobre las sumas que no pudo facturar oportunamente por la implementación del plan de gestión ambiental;

(v) reajustes de los anteriores rubros por el incremento de salarios en entre 2007 y 2009; (vi) gastos fijos causados durante las suspensiones; (vii) costos de personal no previstos causados en la prórroga de la etapa de construcción; (viii) costos adicionales por la ampliación de garantías; y, por último, (ix) incremento del costo de equipos, insumos y materiales. 19.

El 9 de octubre de 2008, Metrocali le pidió a la interventoría evaluar la reclamación del contratista por la configuración de los eventos compensables. 20. El 19 de noviembre de 2008, la interventoría del contrato, CESCO Ltda., solicitó información y soportes relacionados con los costos compensables, los cuales fueron suministrados por Conalvías. 21.

El 16 de febrero de 2009, Metrocali y Conalvías suscribieron el acta 9 en virtud de la cual prorrogaron la etapa de construcción de las obras del alcance básico hasta el 18 de marzo de 2009. 22. El 17 de marzo de 2009, las partes firmaron el acta 10 mediante la cual agregaron al objeto del contrato la construcción de la Estación de Parada y adicionaron el valor en $6.726’163.622.

Igualmente, acordaron prorrogar el plazo de la etapa de construcción en cinco meses, desde el 19 de marzo de 2009 hasta el 18 de agosto del mismo año. En la misma fecha, Metrocali y Conalvías suscribieron el contrato adicional 2 en el que plasmaron los acuerdos contenidos en el acta 10. 23. El 12 de julio de 2009, tras la celebración de comités y reuniones con la interventoría, Conalvías remitió una nueva valoración de los costos que soportó debido a la ocurrencia de los eventos compensables por un valor total de $1.697’018.614. 24.

El 17 de agosto de 2009, las partes firmaron el acta 11 por medio de la cual prorrogaron el plazo para la construcción de la Estación de Parada hasta el 2 de septiembre de 2009. 25. El 17 de septiembre de 2009 se firmó el acta de entrega y recibo final de las obras del alcance básico y de los contratos adicionales 1 y 2. 26. El 16 de octubre de 2009, la interventoría del contrato de obra certificó de forma definitiva los costos causados por los eventos compensables en la suma de $1.565.023.994. 27.

Entre octubre de 2009 y marzo de 2010, Conalvías pidió a Metrocali liquidar de mutuo acuerdo el contrato e incluir dentro de los saldos pendientes de pago el valor de los costos originados por la configuración de eventos compensables, cuyo valor fue determinado por la interventoría. 28. El 4 de agosto de 2010, las partes firmaron el acta de liquidación bilateral del contrato MC-OP-02-07 y de sus dos adiciones.

Metrocali no accedió a reconocer los costos originados por la configuración de eventos compensables y, por esa razón, Conalvías dejó una salvedad para reservarse el derecho a reclamar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo su reconocimiento. Fundamentos de derecho 5. La demandante citó como fundamento de sus pretensiones los artículos 4.8, 4.9, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, y formuló los siguientes argumentos: 1.

El contrato MC-0P-02-07 se celebró bajo la modalidad de precio global fijo sin fórmula de reajuste y, por ello, Conalvías asumió los riesgos normales asociados a la confección de la obra. No obstante, las partes acordaron que de presentarse determinadas circunstancias –a las que se denominaron eventos compensables– el contratista tendría derecho al reconocimiento de los costos adicionales que se soportaran.

Para tal efecto, se estipuló que el interventor (también denominado Gerente de Obra) era el competente para evaluar y certificar los eventos compensables y los efectos económicos de su ocurrencia. La interventoría del contrato en la etapa de construcción, CESCO Ltda., verificó la materialización de los eventos compensables y cuantificó los costos adicionales en la suma de $1.565’023.994.

A pesar de ello, Metrocali incumplió la obligación de pagar esta suma en la liquidación del contrato. 2. Metrocali y Conalvías establecieron un porcentaje de imprevistos sobre el costo directo de las obras. Esta provisión o reserva para atender los mayores gastos generados por la ocurrencia de riesgos normales no cubre, sin embargo, los costos asociados al acaecimiento de los eventos compensables, pues las partes acordaron que, por tratarse de riesgos asumidos por Metrocali, Conalvías tiene derecho a que se le remuneren los costos adicionales derivados de su configuración. 3.

Conalvías cumplió con la obligación de emitir advertencias anticipadas sobre la ocurrencia de los eventos compensables, así como sobre sus efectos programáticos y económicos. 4. El equilibrio económico del contrato de obra se alteró porque el interventor designado por Metrocali en la etapa de preconstrucción no aprobó oportunamente los diseños definitivos de las obras, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal dilató la aprobación del esquema básico de implantación del proyecto y la entidad contratante no tomó medidas oportunas para superar esta situación. Los argumentos de defensa de la parte demandada 6.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y planteó las siguientes excepciones: “inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato”, “irrelevancia de mayores costos y carácter previsible de los mismos”, “excepción de contrato no cumplido”, “responsabilidad de Conalvías S.A en el mayor plazo pactado y las suspensiones solicitadas”, “ocurrencia de hechos no imputables a la entidad” e “ineptitud sustantiva de la demanda”.

Los argumentos que formuló en sustento de estos medios de defensa son los siguientes: 1. Para superar las dificultades que se presentaron con la interventoría de la etapa de preconstrucción y con la autoridad de planeación municipal, Conalvías y Metrocali suscribieron actas de suspensión y prórroga de común acuerdo. Si bien la “entidad incurrió en una falta de planeación”, el contratista no dejó ninguna salvedad ni se reservó el derecho a reclamar el pago de mayores costos al suscribir tales actas.

Adicionalmente, firmó sin reservas los dos acuerdos que adicionaron el precio del contrato de obra. La conducta de Conalvías de guardar silencio al suscribir las prórrogas, suspensiones y adiciones, para luego reclamar los mayores costos que tienen su causa en tales acuerdos, vulnera los deberes contractuales de corrección y buena fe.

Por lo tanto, no es procedente acoger la reclamación del contratista. 2. La reclamación de los mayores costos por la configuración de los eventos compensables es improcedente, pues en el contrato se pactó un precio global fijo sin fórmula de reajuste, los hechos que motivaron las suspensiones y prórrogas no son imputables a Metrocali sino a terceros, Conalvías no “agotó con estrictez ni oportunamente el procedimiento para que se le decidieran a tiempo” y, por último, no se aportó prueba de “la realidad de tales conceptos que se enlistan como mayores costos compensables”. 3.

El interventor designado para la etapa de construcción, CESCO Ltda., no es el juez del contrato, ni es “competente para hacer reconocimientos de ninguna índole sobre estos conceptos que tienen tanto contenido jurídico, pues no son cuestiones puramente técnicas”. 4. Las pruebas aportadas y pedidas por Conalvías no demuestran “pérdidas o mermas anormales o súbitas”, por lo que no es cierto que se hubiera alterado el equilibrio financiero del contrato. 5.

Conalvías no completó las obras dentro del plazo inicialmente pactado, sino que Metrocali se vio forzada a conceder, a petición del contratista, adiciones de plazo y valor por circunstancias que no son imputables a la entidad. 6. La demanda es inepta y debe proferirse un fallo inhibitorio, porque Conalvías no formuló una pretensión con el objeto de que se declare el incumplimiento de Metrocali por no pagar los costos que se causaron en razón de la configuración de los eventos compensables.

Los fundamentos de la sentencia impugnada 7. Para justificar su decisión de negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expresó los siguientes argumentos: 1. En primer lugar, señaló que las pretensiones de la parte actora se enmarcan en la acción de controversias contractuales, por lo que desestimó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 2.

Afirmó que, según lo relatado en la demanda, las condiciones técnicas y financieras variaron por causas exógenas a Conalvías, por lo que se presentó una diferencia entre la utilidad esperada y la utilidad realmente obtenida por la ejecución del contrato. A renglón seguido, adujo que el equilibrio financiero del contrato no se altera simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque se causen mayores costos, pues se debe demostrar una alteración grave y anormal de la economía del contrato. 3.

Por otro lado, precisó que la única reserva que Conalvías expresó frente al acta de liquidación bilateral concierne a los costos asociados a los eventos compensables, por lo que cualquier otra reclamación es improcedente. 4. Finalmente, aseveró que Metrocali “incurrió en una falta de planeación (…) de manera que los inconvenientes descritos y que se presentaron en el transcurso de la obra se pudieron prever con unos adecuados estudios previos”.

Con todo, destacó que Conalvías “solo vino a dar cuenta [de los costos adicionales] luego de su perfeccionamiento y a cuantificarlos una vez finalizado el plazo de ejecución” y que no puede obtener “beneficios indemnizatorios” por la celebración de negocios jurídicos –las actas de suspensión y prórroga– que firmó sin salvedades o reservas.

EL RECURSO DE APELACIÓN 8. La parte demandante pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Para sustentar el recurso, expresó las siguientes razones de inconformidad: 1. Las suspensiones y prórrogas del contrato obedecieron a la ocurrencia de dos hechos que se califican como eventos compensables: el retraso del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en aprobar el esquema básico del proyecto y la omisión de la interventoría de la etapa de preconstrucción que no revisó los diseños definitivos preparados por Conalvías.

Agregó que, a diferencia de lo indicado en la sentencia, Conalvías solicitó las suspensiones y prórrogas “advirtiendo de las causas y que por ellas se generaban mayores costos, solicitando su reconocimiento y pago en los términos del contrato”. 2. Además de advertir las causas por las cuales se solicitaron las prórrogas y suspensiones, Conalvías cumplió el procedimiento pactado en el contrato para que se le pagaran los costos adicionales que se produjeron por la ocurrencia de los eventos compensables: (i) formuló advertencias anticipadas;

(ii) presentó las solicitudes de reconocimiento de tales eventos; (iii) cuantificó los costos asociados a su materialización; (iv) en conjunto con la interventoría, adelantó la revisión de los soportes sobre la configuración de los eventos compensables y sus efectos económicos; y, (v) el interventor, que era el competente para tomar la decisión, certificó su configuración y los montos que Metrocali debe pagarle a Conalvías.

El cumplimiento de estos requisitos se describió en el capítulo 11 de los considerandos del acta de liquidación del contrato. Por lo tanto, no es cierto que Conalvías cuantificara los costos adicionales reclamados una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato. 3. Los hechos que podían alterar el equilibrio financiero del contrato y el procedimiento que debía seguirse para restablecerlo se regularon en el contrato bajo la denominación de eventos compensables.

Este mecanismo se aplicó en desarrollo del contrato y el interventor determinó que la entidad debe pagarle al contratista la suma de $1.565’023.944. En este orden de ideas, “está debidamente probado el desequilibrio económico del contrato y el monto que Metro Cali S.A. debe pagar”. 9. El 9 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación[2], el cual fue admitido por esta Corporación el 2 de julio del mismo año[3].

El 23 de septiembre de 2015 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[4]. 10. En sus alegatos, la demandante insistió en los argumentos que expuso en el recurso de apelación y llamó la atención sobre dos aspectos. En primer lugar, remarcó que el interventor del contrato tenía la capacidad y competencia para decidir si el precio del contrato debía aumentarse por la ocurrencia de eventos compensables.

En este sentido, afirmó que Metrocali no podía sustraerse al pago de la suma que el interventor certificó por este concepto. En segundo lugar, afirmó que la suscripción de las actas de suspensión y prórroga, así como de las adiciones al contrato, no implicaron acuerdos relacionados con los eventos compensables. En esta línea, arguyó que las prórrogas y suspensiones se acordaron para viabilizar la ejecución de las obras “sin perjuicio de las reclamaciones”, y que tras su firma el interventor continuó con el análisis y verificación de los eventos compensables reclamados por Conalvías.

En cuanto a las dos adiciones al contrato, subrayó que las partes acordaron la elaboración de diseños y la construcción de la Estación de Parada, mientras que los eventos compensables afectaron la confección de las obras del alcance inicial del proyecto, esto es, la construcción de la Terminal Intermedia. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la suscripción de las adiciones “no tiene implicación con relación a los eventos compensables”[5]. 11.

La parte demandada presentó sus alegatos extemporáneamente[6] y el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 12. Con el objeto de resolver el recurso de apelación, la Sala analizará si la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, debido a que: (i) Conalvías no dejó salvedades en las actas de suspensión y prórroga, pero advirtió anticipadamente la ocurrencia y los efectos de los eventos compensables;

Análisis del caso 13. Para resolver los problemas que plantea el recurso de apelación, la Sala seguirá este orden: en primer lugar, estudiará el régimen jurídico aplicable al contrato y analizará la regulación de los denominados eventos compensables. En segundo lugar, reiterará su jurisprudencia sobre los efectos que tiene la suscripción sin salvedades de las prórrogas y suspensiones del contrato.

En tercer lugar, examinará el alcance del pronunciamiento del interventor, CESCO Ltda., sobre la configuración de los eventos compensables. En cuarto lugar, estudiará individualmente los antecedentes y el contenido de los distintos acuerdos sobre la suspensión, prórroga y adición del contrato de obra. Finalmente, con apoyo en los anteriores elementos, la Sala determinará si el hecho de que Conalvías no consignara salvedades en las actas de suspensión y prórroga del contrato impide la prosperidad de sus pretensiones o si, como se afirma en el recurso, Metrocali debe pagar el valor de los costos adicionales que produjeron los eventos compensables. 1) La sujeción del contrato de obra al reglamento del BID y la regulación de los eventos compensables 14.

El inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 –vigente en la época de celebración del contrato[7]– estableció que los contratos estatales financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito podrían someterse a los reglamentos de tales entidades en lo relacionado con (i) los procedimientos de formación y adjudicación del contrato, y (ii) las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes[8].

En este caso, el procedimiento de adjudicación y el contrato de obra MC-OP-02-07 se sometieron a las condiciones establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante, BID) que otorgó un crédito a la Nación – Ministerio de Transporte para que cofinanciara la implementación del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali.

Al respecto, los considerandos 1º y 2º del contrato señalan: “1º) Entre la República de Colombia y el Banco Interamericano de Desarrollo ‘BID’, se firmó contrato de préstamo No. 1659/OC-CO, con el objeto que el Banco le preste al Gobierno Nacional, los recursos económicos que le corresponden en la cofinanciación del Sistema Integrado de Transporte Masivo para Cali; eligiéndose como Organismo Ejecutor del crédito, al Ministerio del Transporte de Colombia, quien lo hará a través de la Sociedad Metro Cali S.A. 2º) En virtud de lo relatado en el punto anterior Metro Cali S.A. convocó a la Licitación Pública Internacional MC-CETI-001-2006, la cual se adelantó mediante el procedimiento de Pliegos de Condiciones ‘BID’, en aplicación al artículo 13 de la Ley 80 de 1.993, procedimiento que concluye con el presente Contrato, el cual contendrá las disposiciones pertinentes del Banco Interamericano de Desarrollo BID”[9]. 15.

En las Condiciones Generales del Contrato (en adelante, CGC) se regularon las facultades del Gerente de Obras. La Sección 1.1 (u) contempló la siguiente definición: “El Gerente de Obras es la persona cuyo nombre se indica en las CEC [condiciones especiales del contrato] (o cualquier otra persona competente nombrada por el Contratante con notificación del Contratista, para actuar en reemplazo del Gerente de Obras), responsable de supervisar la ejecución de las Obras y administrar el Contrato”.

Por otro lado, la Sección 4 de las CGC precisó que “salvo cuando se especifique otra cosa, el Gerente de Obras, en representación del Contratante, decidirá sobre cuestiones contractuales que se presenten entre el Contratante y el Contratista”. Finalmente, en las Condiciones Especiales del Contrato (en adelante, CEC) se precisó el alcance de la Sección 1.1 (u) de las CGC en los siguientes términos: “El Gerente de Obras se entiende como Interventor de la Obra”[10]. 16.

Una de las “cuestiones contractuales” que se sometieron a la decisión del Gerente de Obras –interventor del contrato– fue la modificación del plazo por la ocurrencia de determinados hechos que se designaron con el nombre de eventos compensables. En este sentido, la Sección 28 de las CGC dispuso lo siguiente: “28.1 El Gerente de Obras deberá prorrogar la Fecha Prevista de Terminación cuando se produzca un Evento Compensable o se ordene una Variación que haga imposible la terminación de las Obras en la Fecha Prevista de Terminación sin que el Contratista adopte medidas para acelerar el ritmo de ejecución de los trabajos pendientes y que le genere gastos adicionales // 28.2 El Gerente de Obras determinará si debe prorrogarse la Fecha Prevista de Terminación y por cuánto tiempo, dentro de los 21 días siguientes a la fecha en que el Contratista solicite al Gerente de Obras una decisión sobre los efectos de una Variación o de un Evento Compensable y proporcione toda la información sustentadora.

Si el Contratista no hubiere dado aviso oportuno acerca de una demora o no hubiere cooperado para resolverla, la demora debida a esa falla no será considerada para determinar la nueva Fecha Prevista de Terminación”. 17. Los hechos que se calificaron como eventos compensables, los efectos de su ocurrencia y las facultades del Gerente de Obras para determinar su configuración se regularon, por otra parte, en la Sección 44 de las CGC.

La Sección 44.1 enunció once hechos a los que se les daría este tratamiento, a saber: (i) el contratante no permite el acceso a una parte del sitio de las obras en la fecha pactada; (ii) el contratante modifica la lista de otros contratistas afectando el trabajo de Conalvías; (iii) el Gerente de Obras “ordena una demora o no emite los Planos, las Especificaciones o las instrucciones necesarias para la ejecución oportuna de las obras”;

(iv) el Gerente de Obras ordena pruebas adicionales a los trabajos y se comprueba que estos no presentaban defectos; (v) el Gerente de Obras desaprueba injustificadamente la subcontratación; (vi) las condiciones del terreno son más desfavorables de lo que razonablemente se podía prever al tiempo de celebrarse el contrato; (vii) el Gerente de Obras imparte instrucciones para conjurar una situación imprevista causada por la entidad contratante u ordena la ejecución de trabajos adicionales necesarios por razones de seguridad o por otros motivos;

(viii) “otros contratistas, autoridades públicas, empresas de servicios públicos, o el Contratante no trabajan conforme a las fechas y otras limitaciones estipuladas en el Contrato, causando demoras o costos adicionales”; (ix) el contratante entrega tardíamente el anticipo; (x) se materializan riesgos del contratante que afectan al contratista[11]; y, (xi) el Gerente de Obras retrasa la expedición del certificado de terminación de las obras. 18.

Por otro lado, en la Sección 44.2 de las CGC se previó que si un evento compensable generaba costos adicionales o impedía terminar los trabajos en la fecha prevista, se debía aumentar el precio del contrato y/o prorrogar la fecha prevista de terminación. Igualmente, se estableció que el “Gerente de Obras decidirá si el Precio del Contrato debe incrementarse y el monto del incremento, y si la Fecha Prevista de Terminación deberá prolongarse y en qué medida”.

A tono con ello, la Sección 44.3 estableció que tan pronto el contratista suministrara la información sobre los efectos de la materialización de los eventos compensables en la proyección de costos, el Gerente de Obras la evaluaría y ajustaría el precio del contrato o, en caso de no considerar razonable la estimación, prepararía su propia cuantificación y ajustaría el precio del contrato.

En esta sección también se precisó que el “Gerente de Obras supondrá que el Contratista reaccionará en forma competente y oportunamente frente al evento”. Finalmente, la Sección 44.4 de las CGC contempló que el contratista no tendría derecho al pago de ninguna compensación si la entidad contratante resultaba perjudicada por no darse aviso oportuno del evento o por no prestarse la colaboración necesaria al Gerente de Obras. 19.

Como se ve, los eventos compensables correspondían a hechos sobrevenidos en desarrollo del contrato que no podían preverse al tiempo de su celebración, o eventos atribuibles a la entidad contratante, al Gerente de Obras o terceros. Si la configuración de estos eventos generaba costos adicionales a los proyectados, el contratista tenía el derecho a que se pagara una suma adicional al precio pactado.

Y, correlativamente, imponía a la entidad contratante la obligación de pagar una suma adicional al valor pactado para remunerar las obras y actividades a cargo del contratista. Por disposición del contrato –que se sometió al reglamento del BID–, el Gerente de Obras estaba facultado para decidir en “representación del Contratante” si el precio debía aumentarse y la proporción del incremento. 20.

Las CGC del contrato no impusieron el deber de expresar reservas en los acuerdos en que se prorrogara el plazo por la ocurrencia de eventos compensables. DERECHOS DEL CONTRATISTA 2) Las reclamaciones económicas frente a la obligatoriedad de las convenciones modificatorias del contrato y al principio de buena fe 21. El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado que “no acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”[12]. Así mismo, ha destacado que “la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”[13]. 23.

En esta misma línea, al resolver una controversia sobre el método que debía seguirse para medir el tensionamiento y la cantidad de cable utilizado para la construcción de unos puentes vehiculares en el corredor Bolombolo – Santa Fe de Antioquia, la Subsección C precisó que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impone un requisito de procedibilidad consistente en manifestar salvedades cuando se suscriben “pactos adicionales durante la ejecución del contrato”.

Por ello, concluyó que la ausencia de salvedades en las convenciones modificatorias no exime al juez del contrato de la tarea de “desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”[14]. 24.

En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.

Así, para resolver los problemas que plantea el recurso de apelación, la Sala analizará cuál fue el alcance de las distintas suspensiones, prórrogas y adiciones que pactaron las partes. Pero antes de eso, examinará el contenido de la certificación emitida por CESCO Ltda., interventor del contrato en la etapa de construcción, pues, conforme lo manifestado por la demandante, la certificación de los costos reclamados por Conalvías es una razón suficiente para revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda, porque, según se pactó en las CGC, el interventor era el llamado a definir ese reconocimiento. 3) El pronunciamiento del Gerente de Obras sobre los costos asociados a la ocurrencia de los eventos compensables 26.

La afirmación hecha por la demandante en el recurso de apelación corresponde a la realidad: la interventoría del proyecto en la etapa de construcción, CESCO Ltda., validó los costos adicionales ($1.565’023.944) reclamados por Conalvías. En la comunicación IT- 0545-09 del 16 de octubre de 2009[15] –anterior al acta de liquidación del contrato–, el interventor del proyecto en la etapa de construcción, al que también se designó con el nombre de Gerente de Obras, señaló: “Una vez revisados los soportes que fueron adjuntados en su oficio CSA- 134 del 15 de octubre de 2009, referente a los puntos 6 (Costos de persona oficina principal etapa de suspensión) y 8 (Garantías Bancarias), la Interventoría da por soportado a satisfacción sus inquietudes al respecto.

Conforme se explicó anteriormente, también es cierto que en las CGC –sometidas al reglamento del BID– se estipuló que el Gerente de Obras tenía la capacidad para decidir en “representación del Contratante” si, por la configuración de un evento compensable, “el Precio del Contrato debe incrementarse y el monto del incremento”[16]. Con todo, revisado el contenido de la comunicación IT-0545-09 del 16 de octubre de 2009, la Sala advierte que el Gerente de Obras no comprometió a la entidad contratante ni decidió de forma vinculante si el precio del contrato debía incrementarse, pues introdujo la siguiente aclaración: “Finalmente, aclaramos que nuestra función como Interventores fue la de revisar de manera rigurosa los soportes suministrados, los cálculos y la metodología técnica, jurídica y financiera realizada en el tema de los eventos compensables.

A su vez, manifestamos que corresponde a la entidad contratante la revisión de los análisis soportados tanto por el contratista como por la Interventoría y será la misma quien determine el pago de estos dineros; ya que la Interventoría no tiene competencia para expedir certificados de disponibilidades presupuestales, razón por la cuál [sic] es indispensable contar con el pronunciamiento de la entidad”. 28.

Los cálculos que se presentaron en la comunicación del 16 de octubre de 2009 no constituyen, entonces, una razón suficiente para revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Primero, porque el Gerente de Obras manifestó que no estaba ejecutando un acto jurídico en nombre y representación del contratante –determinar el incremento del precio y aceptar el pago de los costos adicionales–, de suerte que la entidad contratante no adquirió la obligación de pagar la suma de $1.565’023.994 por la emisión de ese documento[17].

Segundo, porque el Gerente de Obras señaló expresamente que Metrocali era la responsable de revisar el mérito de la reclamación y definir si reconocía la obligación de pagar la mencionada suma, a lo que finalmente no accedió la entidad en el acta de liquidación bilateral del contrato. En virtud de lo anterior, la Sala procederá a examinar el alcance de las distintas suspensiones, prórrogas y adiciones que pactaron las partes del contrato de obra. 4) El alcance y contenido de las suspensiones, prórrogas y adiciones al contrato de obra 29.

Según lo pactado en las CEC y en la Sección II del pliego de condiciones[18], el objeto del contrato consistía en la elaboración de estudios y diseños, así como en la construcción de la Terminal Intermedia localizada en la calle 5ª, entre carreras 50 y 52 de la ciudad Santiago de Cali. Dentro del alcance de las obras se contempló, además, la adecuación de la carrera 52 entre calles 5ª y 4ª, la construcción de la calle 4ª entre carreras 52 y 50 y la construcción de la carrera 50 entre calles 5ª y 4ª. 30.

En el apartado 1.2.1 de la Sección VII del pliego de condiciones[19], Metrocali especificó que pagaría un precio global fijo sin ajuste por la construcción de la terminal, con excepción de las obras de redes de servicios públicos externas que se remunerarían mediante el sistema de precios unitarios fijos. Así, de acuerdo con el anexo denominado lista de cantidades[20], los proponentes debían cotizar el precio de las seis actividades comprendidas en el valor global ofertado: revisión y ajuste de estudios y diseños; elaboración del plan de manejo ambiental (PMA); elaboración e implementación del plan de gestión social (PGS); elaboración e implementación del plan de gestión ambiental (PGA); construcción de la obra civil de la Terminal Intermedia; y, construcción de la redes de servicios públicos internas.

Igualmente, debían cotizar los precios unitarios de todas las actividades necesarias para la construcción de las redes de servicios públicos externas a la terminal. 31. En las CEC se convino que Metrocali debía entregar el 30% del valor del contrato a título de anticipo contra la suscripción del acta de inicio del contrato[21].Por otro lado, en la Sección 42 de las CGC, las partes acordaron que el precio se pagaría de la siguiente forma: (i) Conalvías presentaría cuentas mensuales por el valor estimado de los trabajos ejecutados;

(ii) las obras de redes externas se pagarían multiplicando las cantidades efectivamente ejecutadas por los precios unitarios pactados; (iii) “para el precio global los trabajos ejecutados comprenderán el valor de las actividades terminadas”; (iv) el Gerente de Obras verificaría las cuentas y certificaría la suma a pagar; y, (v) Metrocali pagaría los montos certificados dentro de los 28 días siguientes a la fecha de cada certificado. 32.

Conforme con lo pactado en las CEC, el plazo del contrato de diez meses y quince días se dividió en tres etapas sucesivas[22]: preconstrucción (tres meses), construcción (siete meses) y habilitación de vías (quince días). En la etapa de preconstrucción, Conalvías debía realizar todas las tareas preliminares necesarias para acometer las obras de construcción y redes, a saber: elaborar los estudios y diseños propios, elaborar los planes de gestión social y ambiental, señalizar y adecuar los desvíos para el manejo del tráfico, preparar el sitio de ejecución de las obras y culminar el proceso de alistamiento de equipos y personal. 33.

En el anexo 14 del pliego condiciones, denominado alcance de estudios y diseños, Metrocali estableció que Conalvías debía entregar, a más tardar al vencimiento del tercer mes de la etapa de preconstrucción, los informes, planos, diseños y demás documentos necesarios para la construcción de las obras civiles y de redes debidamente aprobados por la interventoría[23].

Para tal efecto, incluyó un cronograma en el que se contempló la entrega sucesiva del esquema de básico del proyecto, los estudios topográficos, los estudios de suelos y los diseños de las diferentes especialidades (geométricos, estructurales, redes, espacio público, etc.). En lo relativo a la aprobación del esquema básico del proyecto, se previó que Conalvías debía presentarlo en la segunda semana de la etapa de preconstrucción al Comité de Infraestructura de Metrocali para la emisión de un concepto favorable y, luego, al Departamento Administrativo de Planeación Municipal para obtener su aprobación. 34.

Precisados el objeto, el precio, la forma de pago y las etapas del proyecto, la Sala procede a registrar los hechos relativos a las suspensiones, prórrogas y adiciones que se probaron con los documentos aportados al expediente: 1. El 15 de junio de 2007, las partes firmaron el acta de inicio del contrato estableciendo como fecha de terminación el 30 de abril de 2008.

La etapa de construcción culminaba, entonces, el 15 de septiembre de 2007 (3 meses)[24]. 2. El 6 de septiembre de 2007, antes de que terminara el plazo de la etapa de preconstrucción, Metrocali y Conalvías firmaron el acta 1 en la que suspendieron la etapa de preconstrucción por 37 días, a partir del 10 de septiembre de 2007 y hasta el 16 de octubre del mismo año[25].

En los considerandos 9º y 10° se indicó que el interventor del proyecto en la etapa de preconstrucción –la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle– revisó y avaló la solicitud hecha por Conalvías en la comunicación presentada el 6 de septiembre de 2007. En esta comunicación[26], el contratista pidió la suspensión, habida cuenta de que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal no se había pronunciado sobre el esquema básico del proyecto, “a pesar de haberse discutido y aprobado en la reunión del 12 de julio de 2007 y enviado el mismo esquema para su aprobación formal desde el 24 de julio”.

Finalmente, las partes estipularon que “todas y cada una de la cláusulas del contrato (…) y demás documentos originales que no se modifiquen, adiciones o aclaren mediante la presente acta, continuarán vigentes en su tenor literal y en ello consienten las partes”. 3. El 17 de octubre de 2017, Metrocali y Conalvías suscribieron el acta 2 en la que acordaron (i) reiniciar el plazo de la etapa de preconstrucción y (ii) prorrogarlo por 82 días hasta el 11 de enero de 2008 –incluyendo los días que faltaban para la terminación de esta etapa antes de la firma del acta 1–[27].

En los considerandos 10º y 11º se indicó que el interventor del proyecto en la etapa de preconstrucción revisó y avaló la solicitud hecha por Conalvías por las siguientes razones: “es claro que sobreviene una fuerza mayor, cual fue la demora en la aprobación del esquema básico (hecho realizado por Planeación Municipal el 10 de octubre de 2007) y comoquiera que dicho evento estaba previsto dentro de la ruta crítica del proyecto en la segunda semana del cronograma general, es indudable que la consecuencia natural sea el desplazamiento del resto de las actividades subsiguientes”[28].

Según lo expresado por el contratista en la comunicación del 12 de octubre de 2007[29], una de las actividades subsiguientes de la ruta crítica que se afectó fue la terminación de los diseños del edificio de administración y del componente de redes. 4. El 31 de octubre de 2007, las partes firmaron el acta de inicio de la etapa de construcción para confeccionar las vías externas e internas y las redes de alcantarillado pluvial, “obras con las cuales a la fecha puede iniciarse [la etapa de construcción]”.

En la cláusula segunda acordaron que “en la medida que se entreguen aprobados los diseños definitivos de las demás actividades se procederá a su construcción, considerando que la etapa de preconstrucción termina el 11 de enero de 2008”[30]. Así, como resultado de la demora en la aprobación del esquema básico del proyecto –que desplazó la fecha elaboración de los diseños definitivos–, las etapas de preconstrucción y construcción se solaparon. 5.

El 28 de mayo de 2008, cuando ya había vencido la etapa de preconstrucción, las partes firmaron el acta 3 en la que tomaron las siguientes decisiones: (i) suspendieron el plazo de la etapa de construcción por 30 días desde el 29 de mayo de 2008 hasta el 27 de junio del mismo año; (ii) acordaron que Conalvías suspendería la utilización de personal de administración y de equipos; y, (iii) convinieron que durante el período de suspensión Metrocali solo reconocería al contratista los costos de cuatro reguladores de tráfico, dos vigilantes, dos obreros de brigada Ola, un obrero encargado de la motobomba, un baño móvil, un residente y un auxiliar social[31]. 6.

La suscripción de esta acta estuvo precedida por tres comunicaciones de Conalvías del 10 de enero (un día antes terminación de la etapa de preconstrucción)[32], 11 de febrero[33] y 15 de mayo de 2008[34]. En la primera, el contratista solicitó la ampliación de la etapa de preconstrucción porque la interventoría no había revisado los diseños a pesar de que se le entregaron oportunamente.

En la segunda, además de advertir esta omisión del interventor, el contratista indicó que la indefinición sobre los diseños afectaba la programación de las obras y generaba sobrecostos. En la tercera comunicación, que se citó en los considerandos del acta 3, Conalvías le informó formalmente a Metrocali que el hecho de que la interventoría no hubiera pronunciado sobre los estudios y diseños constituía un evento compensable y le solicitó cuantificar de común acuerdo los mayores costos.

En el expediente no hay prueba de que Metrocali hubiera respondido tales comunicaciones, es decir, la etapa de preconstrucción terminó sin que la interventoría se pronunciara sobre todos los diseños necesarios para acometer las obras de construcción y redes. 7. El 27 de junio de 2008, cuando vencía la suspensión de la etapa de construcción, las partes firmaron el acta 4 en la que acordaron ampliarla por 30 días más, hasta el 26 de julio de 2008.

También estipularon que durante el período de suspensión Metrocali solo reconocería al contratista los costos de cuatro reguladores de tráfico, dos vigilantes, dos obreros de la brigada Ola, un obrero encargado de la motobomba, un baño móvil, un residente y un auxiliar social. En los considerandos se indicó que la ampliación de la suspensión obedeció a que “no se han superado los hechos que originaron la suspensión convenida y plasmada en el acta 3”[35]. 8.

El 18 de julio de 2008, las partes suscribieron el acta 5 mediante la cual volvieron a ampliar la suspensión de la etapa de construcción por 30 días hasta el 26 de agosto de 2008. Adicionalmente, estipularon que Metrocali reconocería únicamente los costos de cuatro reguladores de tráfico, dos vigilantes, dos obreros de la brigada Ola, un obrero encargado de la motobomba, un baño móvil, un residente y un auxiliar social.

En los considerandos se indicó, además, que la ampliación de la suspensión obedeció a que “no se han superado los hechos que originaron la suspensión convenida y plasmada en el acta 4”[36]. 9. El 22 de agosto de 2008, las partes firmaron el acta 6 en la que ampliaron la suspensión de la etapa de construcción por un término de 19 días hasta el 14 de septiembre de 2008.

Al igual que en las actas 3, 4 y 5, Metrocali se comprometió a reconocer únicamente el costo de cuatro reguladores de tráfico, dos vigilantes, dos obreros de la brigada Ola, un obrero encargado de la motobomba, un baño móvil, un residente y un auxiliar social. Por otro lado, en el considerando 12 se indicó que la ampliación obedeció a que los documentos para el “reinicio, prórroga y adiciones del contrato se encuentra en trámite de no objeción ante el Ministerio de Transporte y Obras, y el BID”[37]. 10.

El 15 de septiembre de 2008, vencido el período de suspensión de la etapa de construcción, las partes firmaron el acta 7 en la que acordaron reiniciar esta fase “a partir del 15 de septiembre de 2008, la cual transcurrirá hasta el 17 de septiembre de 2008 inclusive, de acuerdo con el lapso de tres días que restaban de el [sic] plazo original de la etapa de construcción, al momento de la suspensión”[38].

Igualmente, en el considerando 13 consignaron lo siguiente: “las causales que originaron la suspensión del plazo del contrato, han sido superadas al haberse producido la terminación y liquidación del convenio interadministrativo suscrito entre Metro Cali S.A y la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle a partir del día 19 de agosto de 2008, como interventor de la etapa de preconstrucción de la Terminal Intermedia.

En consecuencia de lo anterior, Metro Cali procederá a elaborar contrato con la firma CESCO LTDA., para la aprobación de los diseños faltantes”. 11. El 17 de septiembre de 2008, las partes suscribieron el acta 8 en la que tomaron las siguientes decisiones: (i) prorrogaron la etapa de construcción en cinco meses desde el 18 de septiembre de 2008 hasta el 17 de febrero de 2009 y (ii) adicionaron el valor del contrato en la suma de $968’244.403 para “permitir la construcción de las redes exteriores de servicios públicos de la terminal intermedia, redes del SIT y la implementación del plan de manejo ambiental, plan de gestión social y plan de gestión ambiental para el período de la prórroga, la ejecución de los diseños y presupuesto para la ESTACIÓN DE PARADA (…)”[39]. 12.

En los considerandos 14º a 19º, las partes precisaron los tres hechos que motivaron la suscripción del acta 8. Primero, la interventoría del proyecto en la etapa de construcción, CESCO Ltda., aprobó los análisis de precios unitarios presentados por Conalvías para remunerar las cantidades de obra que se calcularon por la construcción de las redes externas de la terminal[40], los costos del personal durante el período de suspensión y los costos de implementación del PMA y del PGS durante la prórroga que se estaba concediendo.

Segundo, Metrocali autorizó elaborar los diseños necesarios para construir una obra adicional: la estación de parada ubicada en la calle 5ª, entre carreras 50 y 52. Y, tercero, el interventor consideró procedente conceder la prórroga pedida por el contratista, habida cuenta de que no se habían aprobado los planos necesarios para acometer la construcción de edificio administrativo, la cubierta de plataformas y los cerramientos de la terminal. 13.

El mismo 17 de diciembre de 2008, Metrocali y Conalvías formalizaron los acuerdos del acta 8 en el “Contrato Adicional 1”. 14. El 16 de febrero de 2009, las partes firmaron el acta 9 en la que acordaron prorrogar la etapa de construcción en 29 días desde el 17 de febrero hasta el 18 de marzo de 2009. Igualmente, estipularon que “todas y cada una de las cláusulas del contrato No. MC-OP-02-07 que no se modifiquen, adicionen o aclaren por la presente acta, continuarán vigentes su tenor literal”.

Los hechos que motivaron esta prórroga se consignaron en los considerandos 10º a 12º, así: “10. Que una vez analizadas las razones expuestas por EL CONSTRUCTOR en su solicitud de prórroga y la respuesta dada a ellas por EL INTERVENTOR, se considera pertinente acoger las siguientes: Demoras generadas por la terminación y liquidación del convenio suscrito entre la FUNDACIÓN GENERAL DE APOYO A LA UNIVERSIDAD DEL VALLE y METRO CALI S.A., en el cual la primera tenía el deber de evaluar los diseños entregados por el CONTRATISTA (…) imposibilidad la entrega en tiempo al actual interventor CESO LTDA de los estudios, diseños, planos aprobados o no y en revisión causado retardo por parte del Interventor de Construcción. Inconvenientes en la legalización del contrato para la revisión y aprobación de los diseños de la Terminal, especialmente los del Edificio Administrativo.

Inconvenientes en la consecución de la Licencia de Construcción fundamentadas en imprecisiones de Planeación Municipal en el área del lote al dar trámite al Esquema Básico”[41]. 15. El 17 de marzo de 2009, las partes firmaron el acta 10 en la que: (i) prorrogaron por 15 días la etapa de construcción de las obras de la Terminal Intermedia hasta el 2 de abril de 2009 y (ii) adicionaron el valor del contrato en la suma de $6.726’162.622 para remunerar la construcción de la Estación de Parada, obra adicional que debía terminarse en un plazo de cinco meses, esto es, el 18 de agosto de 2009[42].

Igualmente, acordaron que las demás cláusulas del contrato que no se modificaran seguirían vigentes. En los considerandos de este documento se indicó que Conalvías –en virtud de lo acordado en el acta 8– entregó los diseños definitivos y el presupuesto de construcción de la Estación de Parada, que la interventoría los aprobó y que el BID dio su concepto favorable para ejecutar esta obra adicional por ser necesaria para el adecuado funcionamiento del sistema integrado de transporte masivo. 16.

El mismo 17 de diciembre de 2008, Metrocali y Conalvías formalizaron los acuerdos del acta 10 en el “Contrato Adicional 2”. 17. El 17 de agosto de 2009, las partes firmaron el acta 11 en la que prorrogaron el plazo para terminar la construcción de la obra adicional denominada Estación de Parada hasta el 2 de septiembre de 2009. En el considerando 9º de este documento se indicó que la ampliación se justificaba por los “ajustes al diseño en actividades que requieren materiales de importación o fabricación especial (…) y por la solicitud de cambio del cerramiento por el contratante”[43]. 18.

Finalmente, el 2 de septiembre de 2009, Metrocali y Conalvías firmaron el acta de finalización de la etapa de construcción[44] y el 4 de agosto de 2010 el acta de liquidación bilateral del contrato, en la que Conalvías incluyó una salvedad para reservarse el derecho a reclamar los costos asociados a la ocurrencia de los eventos compensables[45]. 35.

Recapitulando: las prórrogas y suspensiones de las etapas de preconstrucción y construcción del contrato obedecieron a dos hechos que Conalvías advirtió oportunamente: (i) el Departamento Administrativo de Planeación Municipal demoró la aprobación del esquema básico del proyecto y (ii) la interventoría que Metrocali contrató en la etapa de preconstrucción no revisó todos los diseños preparados por el contratista para confeccionar las obras del proyecto. 36.

El primero de estos hechos motivó la suscripción de las actas 1 y 2 en las que se suspendió y prorrogó la etapa de preconstrucción –que inicialmente terminaba el 15 de septiembre de 2007– hasta el 11 de enero 2008. Según lo manifestado por la interventoría, esta circunstancia también provocó que se desplazaran las fechas para la elaboración de los diseños de las obras, porque la aprobación del esquema básico era el primer hito de la ruta crítica del proyecto.

La interventoría del contrato accedió a ampliar el plazo de esta etapa porque “la demora en la aprobación del esquema básico” constituyó un evento de “fuerza mayor”. Aunque no se refirió expresamente a los supuestos contemplados como eventos compensables en la Sección 44.1 de las CGC, lo cierto es que este hecho se acomoda a la descripción de uno de ellos: “[cuando] otros contratistas, autoridades públicas, empresas de servicios públicos, o el Contratante no trabajan conforme a las fechas y otras limitaciones estipuladas en el Contrato, causando demoras o costos adicionales”. 37.

En cuanto a las implicaciones de este evento sobre el precio del contrato, la Sala advierte que en las actas 1 y 2 no se reguló de forma directa este asunto. No obstante, las partes declararon que, salvo por cláusula relativa al plazo, las demás estipulaciones continuaban vigentes –incluyendo las que definieron el precio y el procedimiento para reclamar el pago de costos por la configuración de eventos compensables–. 38.

El hecho de que la interventoría de la etapa de preconstrucción no revisara todos los diseños preparados por el contratista motivó, por otra parte, la suscripción de las actas 3 a 10 en virtud de las cuales se desplazó el plazo para construir la Terminal Intermedia –que inicialmente terminaba el 31 de mayo de 2008– hasta el 2 de abril de 2009.

Esta circunstancia, que fue expresamente reconocida por Metrocali como la causa que originó las suspensiones y prórrogas de la etapa de construcción, se acomoda a la descripción de uno de los eventos compensables de la Sección 44.1 de las CGC: “el Gerente de obras ordena una demora o no emite los Planos, las Especificaciones o las instrucciones necesarias para la ejecución oportuna de las obras”. 39.

En cuanto a los efectos económicos de las suspensiones pactadas en las actas 3 a 6, la Sala observa que las partes acordaron expresamente qué debía pagar Metrocali a Conalvías en ese período. Igualmente, las partes definieron que el valor de la adición ($968’244.403) pactada en el acta 8 no solo comprendía la remuneración de los diseños de una obra no prevista (la Estación de Parada), sino los costos del personal durante el período de suspensión, así como los costos de implementación del PMA y del PGS durante la prórroga de cinco meses que se pactó en dicha acta.

Finalmente, en las actas 9 y 10, las partes no regularon directamente los efectos económicos de las prórrogas de la etapa de construcción de la Terminación Intermedia, aunque en el acta 10 sí adicionaron el precio para remunerar la construcción de la obra no prevista: la Estación de Parada. 40. A partir de estos elementos, la Sala examinará los componentes que integran la reclamación de Conalvías.

Así mismo, determinará si es improcedente su reconocimiento, ya porque desconocen los arreglos contenidos en las actas analizadas, ya porque Conalvías debió expresar salvedades en ellas, pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían. 5) Los costos adicionales reclamados por Conalvías “Elaboración de estudios y diseños” 41.

El 15 de mayo de 2008, mediante la comunicación CSA-134-0368[46], el contratista advirtió a Metrocali y a la interventoría de la etapa de construcción que “desde el mes de noviembre de 2007 nuestra empresa se ha visto impedida para realizar el cobro de los emolumentos concernientes a diseños (…) por inactividad del Interventor / Gerente de Obra”[47].

Luego, el 19 de septiembre de 2008, Conalvías cuantificó el perjuicio aplicando dos “reajustes” sobre el valor no facturado por estudios y diseños ($191’772.325): el 22.84% por la variación de salarios de empleados estatales y la tasa de interés anual certificada por la Superintendencia Financiera. El monto así calculado ascendió a la suma de $43’800.799. 42.

En la comunicación del 19 de noviembre de 2008, CESCO Ltda. formuló varias observaciones a la metodología de cálculo que aplicó el contratista[48]. Por su parte, Conalvías respondió tales observaciones mediante comunicaciones del 30 de enero de 2009[49] y 11 de junio del mismo año[50]. Finalmente, el 15 de septiembre de 2009, la interventoría determinó que la suma de $20’652.075 correspondía al “valor a compensar por dicho concepto”.

Para certificar esta suma, CESCO Ltda. siguió esta metodología: (i) desagregó el costo directo y el AIU de los valores que Conalvías no pudo facturar por la elaboración de diseños entre noviembre y diciembre de 2007 y (ii) sobre el costo directo liquidó intereses bancarios corrientes desde esa fecha hasta los meses de noviembre y diciembre de 2008, cuando Conalvías pudo presentar las actas de cobro de los estudios y diseños.

Así, pues, el valor certificado por el interventor corresponde a los rendimientos de las sumas que Conalvías no pudo facturar a finales del año 2007 por la elaboración de los estudios y diseños. 43. De acuerdo con lo explicado anteriormente, Conalvías no pudo facturar el valor de los estudios y diseños en el año 2007 debido a la configuración de un evento compensable: el hecho de que la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle no revisara los diseños definitivos.

Según lo pactado en las CGC, en esta hipótesis el contratista tenía derecho a la prórroga del plazo y al reconocimiento de los costos adicionales que implicara su configuración. No obstante, la Sala encuentra probados dos hechos que impiden el reconocimiento de esta suma: (i) Conalvías pidió que, en razón de ese hecho, se suspendiera el contrato –lo que implicaba desplazar la fecha en que los diseños se aprobarían y, por tanto, se podrían emitir las actas de cobro– y (ii) negoció con Metrocali las sumas que se pagarían como consecuencia de tales suspensiones, dentro de las cuales no se incluyó el costo de oportunidad que generó esa “inejecución económica”. 44.

Sobre el primer punto, la Sala advierte que el 15 de mayo de 2008, mediante comunicación CSA-134-0368-2008, el contratista informó a Metrocali que a esa fecha no se habían “aprobado la totalidad de los diseños entregados y no se han formulado en los términos del contrato observaciones a los diseños pendientes de aprobación”. Con fundamento en ello, formuló las siguientes solicitudes: “necesidad de prórroga del plazo y [reconocimiento de] mayores costos del contrato, podemos entre otros citar (…) 2.

Inejecuciones económicas: a la fecha y desde el mes de noviembre de 2007, nuestra empresa se ha visto impedida para realizar el cobro de los emolumentos concernientes a diseños del edificio de administración, cubiertas y plataformas de la Terminal Intermedia, por inactividad del Interventor / Gerente de Obra, a pesar de que hemos entregado la totalidad de los diseños no hemos podido facturar la suma de $191.772.324 con AIU”[51]. 45.

La comunicación CSA-134-0368-2008 de Conalvías se citó en el acta 3 del 28 de mayo de 2008 como fundamento para “suspender de común acuerdo el plazo de ejecución del contrato (…) por un término de treinta días calendario contados a partir del veintiocho (28) de mayo de 2008 y hasta el veintiocho (27 [sic]) de junio de 2008, inclusive”.

Pero las partes no se limitaron a acordar la suspensión del contrato, sino que estipularon lo siguiente: “Durante la suspensión de la obra, y como consecuencia de la misma suspensión METRO CALI S.A solo reconocerá al contratista el costo de: ● Cuatro (04) reguladores de tráfico en dos turnos. ● Dos (02) vigilantes por 24 horas. ● Dos (02) obreros (Brigada Ola). ● Un (01) obrero encargado de motobomba. ● Un (01) baño móvil. ● Un residente y un auxiliar social para ejecutar talleres pactados con anterior en unidades educativas, durante once días con una dedicación del cincuenta por ciento (50%), los cuales realizarán la revisión diaria del personal en obra, del cerramiento y la adecuación señalización. Una vez se cumplan los once días, se dejará al auxiliar social con una dedicación del cincuenta por ciento (505) para revisión diaria del personal de obra, del cerramiento y la adecuada señalización”. 46.

Tras la firma del acta 3, Conalvías y Metrocali suscribieron las actas 4, 5 y 6 con el fin de ampliar la suspensión hasta el 14 de septiembre de 2008 porque no se superaron “las causas que originaron la suspensión convenida”, o sea, porque no se solucionó el problema relativo a la revisión y aprobación de los diseños. En esos acuerdos modificatorios, al igual que en el acta 3, estipularon que Metrocali solo reconocería los costos indicados anteriormente.

Y recién hasta el 15 de septiembre de 2008, fecha en la que se firmó el acta 7, las partes reiniciaron las actividades bajo la siguiente consideración: “las causales que originaron la suspensión del plazo del contrato, han sido superadas al haberse producido la terminación y liquidación del convenio interadministrativo suscrito en Metro Cali S.A y la Fundación General de Apoyo a la Universidad del y (…) Metro Cali procederá a elaborar contrato con la firma CESCO LTDA., para la aprobación de los diseños faltantes”. 47.

Como se ve, la indefinición sobre la aprobación de los diseños y estudios elaborados por Conalvías provocó la suspensión del contrato en el año 2008 no en una sino en cuatro oportunidades. Estas suspensiones implicaban, entre otras cosas, que se desplazaran las fechas en que se aprobarían tales diseños y el contratista facturaría esta actividad.

Conalvías no solo conocía esa circunstancia, sino que la advirtió expresamente en la comunicación del 15 de mayo de 2008. A pesar de ello, al momento de negociar y definir las sumas que Metrocali pagaría por este hecho, aceptó sin reservas que se limitaran a algunos costos directos e indirectos que no incluían los rendimientos sobre el valor que no pudo facturar a finales de 2007 por concepto de diseños. 48.

De acuerdo con lo anterior, la pretensión de Conalvías resulta improcedente porque desconoce el contenido de las actas en que se regularon expresamente los efectos de las suspensiones que se pactaron en razón de la demora en la revisión y aprobación de los diseños. Si bien es cierto que en la Sección 44 de las CGC se contempló que, ante la configuración de un evento compensable, el interventor o Gerente de Obras decidiría “si el Precio del Contrato [debe] incrementarse y el monto del incremento”, no lo es menos que las partes del contrato, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, podían negociar directamente las sumas que Metrocali pagaría para cubrir los costos que produjo la ocurrencia del evento.

Las actas 3 a 6 son auténticos negocios jurídicos en los que, antes de que el interventor certificara los costos reclamados por Conalvías –sin comprometer la responsabilidad del contratante (párr. 27)–, las partes regularon los efectos económicos de las suspensiones. Estos acuerdos obligan a las partes en virtud del principio de normatividad del contrato, pero también vinculan al juez que no puede imponerle a una de las partes obligaciones dinerarias adicionales a las que negociaron para atender los efectos que provocó un hecho que perturbó el cumplimiento del contrato.

“Costos por la elaboración del PMA y el PGS en la etapa de suspensión” 49. En la demanda, Conalvías también pidió el pago de $662.485 y $444.207, suma que certificó la CESCO Ltda. por lo que denominó “costos PMA pendientes en la etapa de suspensión” y “costos PGS pendientes en la etapa de suspensión”. La reclamación de estas sumas se formuló por primera vez en la comunicación del CSA-134- 0368-2008 del 15 de mayo de 2008, en la que el contratista señaló que la indefinición sobre los diseños afectaba el proyecto y que “en el evento de tener que recurrirse a la suspensión del contrato de mutuo acuerdo, METROCALI S.A. tendría que asumir y pagar la totalidad de los costos que implica dicha suspensión como por ejemplo son: vigilantes, paleteros, almacenes, personal de PMA y en general todos lo demás costos que ello genere”[52].

Posteriormente, en la comunicación del 19 de septiembre de 2008, cuantificó su valor así: “2. Costos PMA pendientes por causar en la etapa de suspensión entre el 28 de mayo y el 14 de septiembre de 2008: Con la misma tasa establecida por la Superintendencia Financiera del 21.92% efectivo anual durante 3.5 meses de suspensión, al aplicarlo sobre el valor pendiente por causar a mayo de 2008 de $16’198.044, el valor total a reconocer a Conalvías por este ítem asciende a la suma de $17’233.639, es decir que el delta a compensar corresponde a $1’035.595. // 3.

Costos PGS pendientes por causar en la etapa de suspensión entre el 28 de mayo y el 14 de septiembre de 2008: Con la misma tasa establecida por la Superintendencia Financiera del 21.92% efectivo anual durante 3.5 meses de suspensión, al aplicarlo sobre el valor pendiente por causar a mayo de 2008 de $10.861.064, el valor total a reconocer a Conalvías por este ítem asciende a la suma de $11.555.448, es decir que el delta a compensar corresponde a $694.384”. 50.

Nótese que Conalvías pidió el pago de los rendimientos que habría obtenido de haber facturado la elaboración del PMA y del PGS en las condiciones inicialmente pactadas, y no después de que terminara la suspensión que se acordó en las actas 3 a 6. Esta reclamación es improcedente, pues, como ya se vio, aunque las CGC contemplaron un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por la ocurrencia de los eventos compensables, Metrocali y Conalvías negociaron expresamente cuáles sumas pagaría la entidad como resultado de la suspensión del contrato entre el 28 de mayo y el 14 de septiembre de 2008, dentro de las cuales no se incluyó el costo de oportunidad de esa “inejecución económica”.

El contratista no puede, entonces, venir contra lo pactado en los acuerdos modificatorios, ni desconocer que acordó libremente con la entidad contratante los reconocimientos a los que tendría derecho por las suspensiones que se acordaron y que, como es natural, desplazaron las fechas para efectuar los cobros relacionados con la elaboración e implementación del PMA y del PGS.

“Costos PMA, PGS Y PGA por la ampliación de cinco meses” 51. Conalvías pidió en la demanda el pago de $14’781.761 por lo que denominó los costos de PMA, PGS y PGA por la ampliación de cinco meses. En desarrollo del contrato, esta reclamación la formuló por primera vez en la comunicación con radicado interno 07518 del 19 de septiembre de 2008: “Costos PMA, PGS y PGA ampliación del contrato en cinco meses: En vista de que este recurso se estableció para el contrato adicional en la suma de $104.984.100 de manera proporcional a los costos remanentes para la etapa de construcción, cuyo precio global al año 2007, dado que las razones de la ampliación en el plazo del contrato son ajenos a Conalvías este rubro debe ser incrementado en el reajuste de salarios a empleados estatales establecido por el Gobierno Nacional en el 6.4%; además que en vista que [sic] el contrato se extenderá hasta el año 2009 tasamos el incremento del período 2008 – 2009 en el 7% (…)”[53].

Posteriormente, el 11 de junio de 2009, el contratista ajustó el monto de la compensación, así: “Reajuste costos PMA, PGS y PGA ampliación cinco meses: consecuentes con nuestro comunicado (…), reiteramos que el ajuste corresponde a los incrementos por IPC de las vigencias 2007 a 2008 y 2008 a 2009 que corresponden a 6.4% y 7.67% respectivamente para un total del 14.09%, que [sic] ser aplicado sobre los $104.984.100 el valor a reconocer como adicionales asciende a la suma de $14.781.761”[54]. 52.

La reclamación de Conalvías corresponde, entonces, a un reajuste sobre los montos a facturar por concepto de la implementación de los planes de manejo ambiental y social en el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2008 y el 17 de febrero de 2009. Según el planteamiento del demandante, este reconocimiento es procedente porque (i) los hechos que motivaron la prórroga son ajenos al contratista y (ii) el valor de estas actividades se calculó en el año 2007, pero la etapa de construcción de las obras se extendió hasta el 2009.

La Sala negará el pago de esta suma pues, si bien en las CGC se estableció un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por la ocurrencia de los eventos compensables, Conalvías y Metrocali regularon expresamente en el acta 8 los reconocimientos a los que tendría derecho el contratista por la prórroga de cinco meses de la etapa de construcción. 53.

En el acta 8 del 17 de septiembre de 2008 (cuyos acuerdos se formalizaron en el contrato adicional 1 de la misma fecha), las partes convinieron “ampliar el plazo del contrato, prorrogando la etapa de construcción en un tiempo de CINCO (5) meses, contados a partir del día 18 de septiembre de 2009 y hasta el día 17 de febrero de 2009”.

Pero Metrocali y Conalvías no se limitaron a prorrogar el plazo del contrato, sino que adicionaron “el monto del valor contratado en la suma de (…) $968.244.403 que se pagarán previa suscripción del contrato adicional con un anticipo del 30% del valor adicional (…)”. En el considerando 14 de este documento las partes detallaron cuáles costos se remunerarían con este valor adicional, y la Sala advierte que, a diferencia de lo planteado por el apelante en los alegatos de conclusión, los costos de implementación de los planes de manejo ambiental y social en el período de prórroga fueron uno de ellos: “14.

Que aprobados los planos de las redes externas a la Terminal Intermedia por las Empresas Municipales de Servicios públicos, el contratista con los oficios CSA-134-0412-2008 y CSA-134-0436-2008 presenta los presupuestos para la construcción de las redes externas el cual contiene los análisis de precios unitarios adicionales para la obras no consideradas, y el balance de las cantidades originales y las reales a ejecutar, los valores por las obras de redes del SITM, los costos de personal de obra durante el período de suspensión, los costos de implementación del PMA y PGS durante la prórroga a conceder (…) Que el monto total asciende a la suma de $968.244.403” (Énfasis añadido). 54.

De lo anterior se deduce que los costos asociados a la implementación de los planes de manejo ambiental y social durante “la prórroga a conceder” (del 18 de septiembre de 2008 y el 17 de febrero de 2009) fueron considerados al establecer el valor de la adición: $968.244.403. Por esa razón, resulta improcedente ordenar el pago de una suma adicional a la que las partes acordaron por ese concepto.

Conalvías debe atenerse a lo pactado en el acta 8, ya que la suficiencia o insuficiencia de ese valor debió ser considerada al manifestar su voluntad. Finalmente, la Sala no puede dejar de subrayar que el contratista pidió este reconocimiento en una comunicación radicada ante Metrocali el 19 de septiembre de 2009, es decir, al día siguiente de la fecha en la que firmó el acta 8.

Esta conducta entraña un claro desconocimiento del principio de normatividad del contrato y de respeto por la palabra empeñada. Costos de personal de oficina central en la etapa de suspensión 55. Conalvías pidió en la demanda el pago de $166’363.991 por los costos del personal de oficina central en la “etapa de suspensión”. En desarrollo del contrato, esta petición se formuló por primera vez en la comunicación 071518 del 19 de septiembre de 2008: “El costo en que hemos incurrido asciende a la suma de $162’034.431 por costos corporativos de la oficina Central de Cali, costos de personal de oficina principal, como abogados, jefes y operativos administrativos, personal de campo como Director de Construcción, Director de Obra, topógrafos y cadeneros, equipos menores y arrendamientos”[55]. 56.

El 15 de septiembre de 2009, CESCO Ltda. formuló a Conalvías la siguiente solicitud: “Revisando el detalle de la certificación presentada, notamos que esta va desde el 15 de mayo al 15 de septiembre de 2008, 14 días adicionales al período de suspensión que se generó entre el 28 de mayo y el 14 de septiembre de 2008. Estos 14 días generan un costo adicional que no se debería incluir.

Por tanto, solicitamos actualizar soporte”[56]. Al atender este requerimiento en la comunicación del 15 de octubre de 2009, el contratista expresó: “De conformidad con la solicitud de la interventoría se acompaña el original del certificado del revisor fiscal de Conalvías S.A., en el cual certifica que los gastos de personal y oficina, en el período de suspensión entre el 28 de mayo y el 14 de septiembre de 2008, imputables al contrato MC-OP-02-07 teniendo en cuenta el porcentaje de los gastos generales de la empresa que asume dicho contrato, asciende a un total de $166’363.991”[57].

Lo que el demandante reclama, en síntesis, es el pago del porcentaje de los gastos generales de la empresa imputables al contrato de obra, concretamente al período comprendido entre el 28 de mayo al 14 de septiembre de 2008, durante el cual permaneció suspendida la etapa de construcción del contrato. 57. Esta pretensión no es aceptable porque, si bien en las CGC se estableció un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por la ocurrencia de los eventos compensables, en las actas 3 a 6, mediante las cuales se pactaron la suspensiones, Conalvías aceptó sin reservas que Metrocali solo reconocería en ese período los costos correspondiente a cuatro reguladores de tráfico, dos vigilantes, dos obreros de la “brigada Ola”, un obrero encargado del manejo de la motobomba, un baño móvil, un residente y un auxiliar encargado de impartir los talleres pactados con unidades educativas.

Dicho de otra manera, las dos partes acordaron cuáles costos directos e indirectos asumiría Metrocali en el mencionado lapso, y no incluyeron las erogaciones atinentes a los gastos generales de oficina central. Por lo tanto, el contratista no puede desconocer el contenido de cuatro acuerdos modificatorios pues, además de que estos la obligan, marcan el límite de las obligaciones exigibles a la entidad contratante por los costos que se causaron entre el 28 de mayo al 14 de septiembre de 2008.

Esta fue la posición que inicialmente adoptó CESCO Ltda. en la comunicación C-IT-0270- del 19 de noviembre de 2008[58], aunque posteriormente, al pronunciarse en forma definitiva sobre este asunto en la comunicación IT-0545-09 del 16 de octubre de 2009 –citada como fundamento de la apelación–, certificó la suma reclamada por Conalvías sin reparar en las anteriores consideraciones ni justificar por qué las dejaba de lado.

Costos de personal, ampliación del plazo de la etapa de construcción 58. Conalvías pidió en la demanda el pago de $563’101.372 por los mayores costos de personal que presuntamente soportó por la ampliación del plazo de la etapa de construcción. El primer antecedente de esta reclamación se encuentra en la comunicación 071518 del 19 de septiembre de 2008, en la que el contratista manifestó: “Consecuentes con los costos de personal establecidos en la propuesta de la Licitación, los cuales eran de $1.108.404.996 para 7.5 meses, para los cinco meses adicionales se debe reconocer a Conalvías la suma de $847.728.897, el cual tasamos teniendo en cuenta un reajuste para empleados estatales del 7%, esperando que esta proyección coincida con lo definido por el Gobierno Nacional para el cambio de vigencia 2008 – 2009”[59].

El 19 de noviembre de 2008, en la comunicación C-IT0270, CESCO Ltda. le pidió a Conalvías que “demuestre de dónde surge el 7% que está tasando”[60]. El 30 de enero de 2009, en respuesta a esta solicitud, el contratista manifestó que aportaba “prueba sobre el incremento del año 2007 a 2008 y de conformidad a lo estatuido en el decreto 4868 de diciembre 30 de 2008 dicho incremento corresponde para la vigencia 2009 al 7.67%”[61]. 59.

El 15 de septiembre de 2009, mediante la comunicación IT-0522-09, la Interventoría retomó el estudio de esta reclamación y expuso lo siguiente[62]: “Sobre los costos de personal por ampliación, luego de revisar en detalle la liquidación presentada, entendemos la actualización de los valores según la variación del salario mínimo 2007 – 2009 (14.60%), sin embargo, ya se debe restar del mismo los 7.73% aplicados al valor adicional, para no entrar en una doble contabilización. Los cálculos serían como sigue: - Valor contractual inicial: $16.806.833.270. - Costos de personal (10.5 meses): 1.298.926.949. - Participación costos personal / total contrato: 7.73%.

Este valor de ampliación, en tiempo y cuantía presentado no requirió una adición de personal. Detalle de la doble contabilización: extrapolando la participación del costo del personal del contrato original (7.73%) asumimos el mismo porcentaje sobre la ampliación del mismo, así: -Ampliación del contrato: $968’244.403. -Costo de personal (7.73%): $74’831.393.

Al ser esta la ampliación en cuantía y tiempo sin adición extra de personal, el costo de personal generado en esta ampliación se debe restar de la actualización del costo del personal adicional. |Contrato original |Costo directo | |Costos de personal |$1.298.926.949 | |Actualización |$189.582.836 | |Total |$1.488.509.785 | |Valor / mes |$141.762.837 | |Valor ampliación |$637.932.765 | |Doble contabilización generados|-$74.831.393 | |por la ampliación | | |Valor a compensar |$563.101.372 | 60.

Como se observa, la suma reclamada por Conalvías –que corresponde a la certificada por la interventoría en la comunicación del 15 de septiembre de 2009– es la diferencia entre (i) el costo de personal que se contempló como parte del valor global ofertado ($1’289.926.949) multiplicado por la variación del salario mínimo entre el 2007 y el 2009 (14.60%), menos (ii) el porcentaje de participación del personal en los costos directos del proyecto (7.73%) multiplicado por el valor de la adición pactada en el acta 8 ($968’244.403), mediante la cual se prorrogó en cinco meses la etapa de construcción del contrato hasta el 17 de febrero de 2009. 61.

Para la Sala, el reconocimiento de esta suma es improcedente, en primer lugar, porque el demérito patrimonial no es cierto sino hipotético. Los cálculos del contratista y del interventor se basaron, no en la contabilidad de Conalvías que debió registrar los costos de personal que efectivamente se generaron en el período de mayor permanencia, sino en un cálculo puramente conceptual.

Por otra parte, la operación parte de un supuesto que no es atendible ya que, desde la etapa de la licitación, se contempló que la etapa de construcción culminaría en el año 2008. Por ende, en la elaboración de su presupuesto de costos, el oferente debió contemplar la variación del salario mínimo entre 2007 y 2008, y este período no podía considerarse para efectuar el ajuste. 62.

Adicionalmente, la Sala observa que en el acta 8 del 17 de septiembre de 2008, las partes adicionaron el precio del contrato en $968’244.403 para cubrir, entre otros, los costos de (i) “personal en obra durante el período de la suspensión [entre el 28 de mayo y 14 de septiembre de 2008]” y (ii) los asociados a la “construcción de las redes externas, el cual contiene los análisis de precios unitarios adicionales para las obras no consideradas y el balance las cantidades originales y reales a ejecutar”.

En otras palabras, Metrocali y Conalvías no se limitaron a prorrogar la etapa de construcción, sino que llegaron a acuerdos para remunerar los costos directos del personal en el período de suspensión y los inherentes a la construcción de obras que no habían iniciado a esa fecha. 63. En la medida que en este acuerdo no se regularon únicamente aspectos del programa de obra sino el reconocimiento de costos directos, el contratista debió negociar con la entidad este punto de la reclamación o manifestar una reserva si la entidad se negaba a ello.

La conducta que no es de recibo para la Sala –por ser contraria al principio de buena fe y corrección negocial– es que el contratista convenga reconocimientos económicos adicionales para remunerar costos directos durante la prórroga; acepte que “las demás cláusulas del contrato [incluyendo la del valor global pactado en el contrato principal] no sufren modificación alguna y continúan vigentes para ambas partes”; y que días después de firmar el acta proceda a reclamar un reajuste calculado sobre el precio global que aceptó que no se incrementaría. Esta clase de conductas le restan efectos a los acuerdos que las partes logran para regular los efectos programáticos y económicos de circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, e introducen un manto de indefinición permanente sobre las cargas que asumen, lo que es contrario al principio de la buena fe.

Costos adicionales por garantías bancarias 64. Conalvías también pidió en la demanda el pago de $29’929.400 por los costos que asumió en razón de la ampliación de las garantías. En la comunicación 071518 del 19 de septiembre de 2008, solicitó el reconocimiento bajo los siguientes términos: “En consecuencia con las prórrogas de suspensión, los costos correspondientes a ampliaciones de garantías bancarias desde mayo de 2008 hasta enero de 2009, corresponden a: $3.815.899, para la primera ampliación que cubre el período agosto a septiembre de 2008 y $4.489.410, hasta octubre de 2008, valor tal que al ser proyectado de manera lineal hasta marzo de 2009 arroja la suma de $22.447.050 para un total a reconocer de $26.299.049”.

CESCO Ltda. le pidió al contratista allegar los recibos de pago de la entidad financiera que constituyó las garantías. El 15 de octubre de 2009, el contratista acompañó este soporte a la comunicación 27790 y, como consecuencia de ello, la interventoría certificó que por este concepto se causó un costo adicional de $29’929.400. 65. Por las razones que ya se enunciaron, la Sala tampoco accederá a esta pretensión de Conalvías.

En las actas 3 a 6 –en virtud de las cuales se suspendió el contrato entre el 28 de mayo al 14 de septiembre de 2008– y en el acta 8 –que prorrogó la etapa de construcción desde el 18 de septiembre de 2008 hasta el 17 de febrero de 2009–, las partes definieron las obligaciones dinerarias adicionales que asumiría Metrocali para atender los costos directos e indirectos que se generaron por la suscripción de tales acuerdos modificatorios –que no incluyeron los costos por la ampliación de las garantías–.

Desde este punto de vista, el contratista no puede reabrir, a través de una controversia judicial, un asunto que, si se quiere, las partes cerraron o definieron en varios negocios jurídicos cuya validez no fue cuestionada. Actualización costos obras civiles 66. Por último, Conalvías pidió en la demanda el pago de $769’088.703 por lo que denominó actualización del costo de obras civiles.

En la comunicación 071518 del 19 de septiembre de 2008, solicitó el reconocimiento bajo los siguientes términos: “Afectación de los costos directos correspondientes a las obras con valores globales faltantes por ejecutar, para las cuales actualizamos los precios unitarios de la licitación a agosto de 2008 y luego los incrementamos en el 10% para considerar el alza de los costos de equipos e insumos por cambio de vigencia 2008 - 2009”[63].

El 19 de noviembre de 2008, CESCO Ltda. respondió esta solicitud del contratista señalando que “no basta pedir, sino que debe demostrarse, probarse de dónde surge el 10%, consultado las fuentes del mercado y aportando la documentación que así lo soporte, lo que significa que debe contar con la reseña probatoria de su fuente para determinar el incremento”[64].

El 12 de junio de 2009, el contratista atendió esta solicitud, así: “adjuntamos el cuadro No. 7 donde se muestra el ajuste solicitado actualizando el saldo insoluto del contrato mes a mes desde mayo de 2008 hasta abril de 2009. En el mismo se observan las columnas que desglosan los valores de los capítulos globales 5 y 6 y los costos correspondientes a precios unitarios.

Lo anterior muestra que el valor a reconocer por actualización de estos estos costos es de $806.324.074,09. Adjuntados las tablas de los índices ICCP aplicados en el mismo y la impresión de las tasas de la Superfinanciera”[65]. 67. En respuesta a esta carta, CESCO Ltda. emitió la comunicación IT- 0522-09 del 15 de septiembre de 2009 en la que se limitó a señalar: “Se solicita verificar el valor de las columnas 4 y 5 (valor base unitario, valor base total) en la fila 1 (sobre el remanente del contrato a mayo de 2008) el cual presenta diferencias en valor.

El resto de los valores y cálculos están acorde a lo discutido”[66]. Conalvías atendió esta petición el 15 de octubre de 2009 ajustando el cuadro contentivo de los cálculos y reduciendo el monto de la reclamación a $769’088.703, que es la suma pretendida en la demanda[67]. El 16 de octubre de 2009, a través de la comunicación IT-0545-09, la interventoría se limitó a indicar que “da por soportado a satisfacción las inquietudes al respecto”[68]. 68.

Para la Sala, el reconocimiento de esta suma es igualmente improcedente. En primer lugar, los cálculos que presentó el contratista y que avaló el interventor no se basaron en la realidad financiera del proyecto, esto es, en los costos que efectivamente asumió el contratista por la confección de las obras (de los cuales no hay prueba en el expediente).

La suma que se reclamó como costo compensable es el producto de un cálculo puramente conceptual que, por lo mismo, no permite inferir la existencia de un daño cierto. En efecto, revisado el anexo 7 de la comunicación del 12 de junio de 2009 y el anexo 4 de la carta del 15 de octubre de 2009, la Sala advierte que esta suma se calculó sin reparar en los costos que efectivamente asumió el contratista, sino con fundamento en la siguiente metodología: (i) se presentaron individualmente los saldos por facturar desde mayo de 2008 (a lo que se denominó remanente) y en los meses de septiembre de 2008 a abril de 2009;

(iii) se discriminaron los valores que integran dichas sumas, distinguiendo entre los componentes incluidos en el valor global del contrato y las actividades remuneradas por precios unitarios (redes externas); y (iii) tales valores se actualizaron tomando como índice inicial el ICCP de mayo de 2008 (para el remanente) y el del cierre de la licitación para el resto de saldos. 69.

En segundo lugar, esta metodología de cálculo pasa por alto que, en el acta 8, las partes adicionaron el contrato en $968’244.403 para remunerar, entre otras cosas, la “construcción de las redes externas”. Así, la cuantificación de la suma reclamada con Conalvías no consulta el hecho de que el contratista cotizó unos precios unitarios para remunerar obras que se construirían entre finales del año 2008 y principios de 2009, y que, por ello, tales actividades no podían tenerse en cuenta para definir el costo compensable. 70.

En el fondo, el contratista busca introducir una fórmula de ajuste basada en los índices de costos de la construcción pesada –que no se pactó expresamente en el contrato– y cuantificar el valor de la reclamación aplicándola. Sin embargo, esta pretensión es improcedente porque, al lado de las razones ya indicadas, desconoce que en las actas 3, 4, 5, 6 y 8, en las que acordaron las prórrogas y suspensiones, Conalvías concertó con Metrocali las sumas que recibiría para cubrir los costos directos e indirectos que se generaron por la suscripción de tales acuerdos (sin incluir ajustes por variaciones del ICCP).

Desde este punto de vista, el contratista no puede reabrir, a través de una controversia judicial, un asunto que definió de consuno la contratante. 6) Conclusiones y sentido de la decisión 71. La Sala arribó a las siguientes conclusiones: (i) el interventor del contrato en la etapa de construcción, CESCO Ltda., no ejecutó un acto jurídico en nombre y representación de Metrocali para aceptar la existencia de pagar una suma adicional al precio pactado.

(ii) En la ejecución del contrato se presentaron dos hechos que no son atribuibles a Conalvías y que se califican como eventos compensables. (iii) En las CGC se estableció un procedimiento especial para evaluar y reconocer los costos adicionales causados por los eventos compensables; no obstante, en las actas de suspensión y prórroga que se suscribieron en razón de su configuración, las partes no solo regularon aspectos atinentes a la programación de las obras y al plazo para la terminación de las actividades, sino que también definieron las obligaciones dinerarias que Metrocali debía cumplir para cubrir los costos que los mencionados eventos generaron.

Costas 72. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de diciembre de 2014, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/eval idador ----------------------- [1] Las pretensiones transcritas corresponden a las que la parte demandante formuló en el memorial del 9 de diciembre de 2011, mediante el cual subsanó la demanda (folios 815 a 819, c. 1A). [2] Folio 923, c. ppal. [3] Folio 927, c. ppal. [4] Folio 375, c. ppal. [5] Folios 930 a 948, c. ppal. [6] El 23 de septiembre de 2015 (folio 929, c. ppal.), se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. El término venció el 6 de octubre del mismo año. La demandada presentó los alegatos extemporáneamente el 8 de octubre de 2015 (Folio 949, c. ppal.). [7] El contrato de obra se perfeccionó el 18 de mayo de 2007 (folio 48, c. 1).

Salvo algunas disposiciones particulares que no son aplicables en este caso, la Ley 1150 de 2007 –que derogó el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80– entró a regir seis meses después de la fecha de su promulgación (16 de julio de 2007). Según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo tanto, en este caso es aplicable el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. [8] Ley 80 de 1993, artículo 13, inciso 4º (derogado por la Ley 1150 de 2007): “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. [9] Folio 15, c. 1. [10] Folio 41, c. 1. [11] La Sección 11 de las CGG estableció que el contratante asumía los siguientes riesgos desde el inicio de las obras hasta la emisión del certificado de corrección de defectos.

Primero, los riesgos de lesiones personales, muerte, pérdida o daños a la propiedad (sin incluir obras, planta materiales y equipo) como consecuencia del uso u ocupación del sitio de las obras por las obras, o con el objeto de realizar las obras o como resultado inevitable de ellas, así como por la negligencia, violación de los deberes establecidos por la ley, o interferencia con los derechos legales por parte del contratante o cualquier persona empleada por él, salvo el mismo contratista.

Segundo, el riesgo de daños a las obras, planta, materiales y equipos en la medida en que ello se deba a fallas del contratante o a una guerra que afecte directamente al país donde se realizarían las obras (Folio 21, c. 1). [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico.

Fundamento jurídico 5.2.3. [13] Además de la decisión anterior, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Exp. 46.726. C.P José Roberto Sáchica Méndez. Fundamento jurídico 3.3.3. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Exp. 38.097. C.P Guillermo Sánchez Luque.

Fundamento jurídico 11. [15] Folio 681, c. 1. [16] La validez de una estipulación semejante en un contrato estatal que no esté sometido a los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito que financian su ejecución merecería un análisis particular. No obstante, la Sala se abstiene de hacerlo ya que no es necesario para la solución del conflicto. [17] El artículo 2177 del Código Civil dispone que “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar <sic> a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”.

De este enunciado se infiere que el representante es quien decide ejercer, o no, la representación frente a determinado acto jurídico. [18] Hoja 29 del archivo denominado “Pliego de Condiciones” contenido en el disco compacto llamado de la misma forma (folio 49, c. 1). [19] Según las CEC el pliego de condiciones forma parte integral del contrato (folio 43, c. 1). [20] Hoja 1del archivo denominado “Lista de Cantidades” contenido en el disco compacto (folio 49, c. 1). [21] Folio 47, c. 1. [22] Folio 42, c. 1. [23] Folio [24] Folios 50 a 53, c. 1. [25] Folios 55 a 56. [26] Folio 54, c. 1. [27] Folios 60 a 62, c. 1. [28] Folio 59, c.1. [29] Folio 58, c. 1. [30] Folio 66, c. 1. [31] Folios 93 a 97, c. 1. [32] Folios 67 a 69, c. 1. [33] Folio 72, c. 1. [34] Folios 76 a 92, c. 1. [35] Folio 101, c. 1. [36] Folio 107, c. 1. [37] Folio 113, c. 1. [38] Folio 348, c. 1. [39] Folios 356 a 359, c. 1. [40] Conforme se explicó antes (párr. 30), los proponentes debían cotizar precios unitarios para las actividades relacionadas con la construcción de las redes externas a la Estación Terminal, pues este era el único componente de la obra que no estaba comprendido en el precio global y fijo.

No obstante, la Sección VII del pliego de condiciones estableció lo siguiente: “Al finalizar la semana 11 de la etapa de preconstrucción, el Contratista deberá presentar un informe al Interventor indicando las cantidades de obra y presupuesto definitivo de las obras de redes externas, teniendo como base los ítems y los precios unitarios propuestos originalmente y que hacen parte del Contrato de Obra.

Una vez este informe sea aprobado por el Interventor se suscribirá un Acta de Modificación de Cantidades, entendiéndose que las cantidades de obra después de la modificación son las que se autoriza al Contratista ejecutar durante la etapa de Construcción. En caso de que el presupuesto definitivo de las obras de redes externas supere el valor de las obras de redes externas pactado en el Contrato de Obra, el Interventor deberá presentar a METROCALI S.A. un informe detallado con las respectivas justificaciones técnicas y valoraciones económicas de los mayores valores, teniendo en cuenta los precios unitarios pactados en el contrato y los precios unitarios no previstos resultantes de la elaboración de estudios y diseños aprobados por el Interventor, con el fin de que la entidad realice las adiciones presupuestales a que haya lugar” (folio 92).

La aprobación de los precios unitarios a la que se hizo referencia en el Acta 9 corresponde, precisamente, al presupuesto presentado por Conalvias en cumplimiento de esta obligación. [41] Folios 570 a 575, c. 1. [42] Folios 576 a 583, c. 1. [43] Folios 616 a 617, c. 1. [44] Folios 625 a 631, c. 1. [45] La salvedad que incluyó Conalvias es concreta y específica, porque versa sobre el punto de la liquidación que no se comparte y sobre los fundamentos de las reservas del contratista: “Frente a la decisión tomada por METROCALI S.A. el represente legal de firma CONALVIAS S.A., manifiesta NO ESTAR de acuerdo con ella por cuanto no se reconocieron los valores correspondientes a los eventos compensables, como se solicitó en las comunicaciones CSA-134-0368-2008 de mayo de 2008;

CSA-134-00441-20089 de septiembre 19 de 2008; CSA-134-0585-134-00854-2008 de octubre 15 de 2009. En consecuencia, Conalvias deja expresa constancia de que suscribe la presente acta de liquidación final del contrato con salvedades y ser reserva el derecho de acudir ante la justicia competente para el reconocimiento y pago, con sus correspondientes actualizaciones de los eventos compensables, valorados en la suma de $1.565.023.944”.

Folio 706, c. 1. [46] Folio 76, c. 1. [47] Folio 12, c. 1. [48] Folios 398 a 403, c. 1. [49] Folios 404 a 415, c. 1. [50] Folios 590 a 612, c. 1. [51] Folios 86 y 87, c. 1. [52] Folio 87, c. 1. [53] Folio 366, c. 1. [54] Folio 591, c. 1. [55] Folio 366, c. 1. [56] Folio 665, c. 1. [57] Folio 670, c. 1. [58] En esta comunicación, la Interventoría expresó: “6.

Incremento costo personal de obra, administrativo, oficina, equipos, gatos generales y oficina central etapa de suspensión: Recuérdese que durante la suspensión de mayo 28 al 14 de septiembre de 2008 se acordó entre Conalvias S.A y Metro Cali S.A los rubros que le serían reconocidos al contratista” (Folio 401, c. 1). Por alguna razón que no se puede deducir de los documentos que reposan en el expediente, CESCO Ltda. no reparó en esta circunstancia y, sin mayores consideraciones, se limitó a refrendar la cifra reclamada por el contratista que se sustentó en una certificación de su revisor fiscal. [59] Folio 367, c. 1. [60] Folio 401, c. 1. [61] Folio 409, c. 1. [62] Folios 665 y 666, c. 1. [63] Folio 367, c. 1. [64] Folio 402, c. 1. [65] Folio 591, c. 1. [66] Folio 667, c. 1. [67] Folio 672, c. 1. [68] Folio 681, c. 1.