11001-03-15-000-2021-03259-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-03259-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-10-14

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: María Isabel Hernández Rojo·Demandado: Tribunal Administrativo De Antioquia Y Otro

De qué trata

Síntesis: [L]a posibilidad de que la tutela proceda ante la existencia de esos mecanismos está supeditada a que se hayan agotado tales instrumentos judiciales de protección, es decir, que se haya resuelto por el Juez Natural la controversia, pues suponer algo diferente habilitaría la excepcional acción constitucional con la sola interposición de la demanda, lo cual desdice del carácter residual de la misma. (…) De ahí que la exigencia relativa a que el demandante agote todos los recursos ordinarios o extraordinarios con los que cuenta para la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia enjuiciada, se encuentra estrechamente relacionada con la naturaleza residual y subsidiaria de esa clase de peticiones de amparo o, en otras palabras, con ello lo que se busca garantizar que sea el Juez natural de la causa quien defina la situación concreta de las partes y, por ende, impedir que se convierta el mecanismo constitucional en una tercera de instancia dentro del proceso ordinario. En ese orden, es claro que la mencionada exigencia de modo alguno puede vulnerar el principio de seguridad jurídica, como alega la recurrente, pues, al contrario, como se vio, lo que pretende el anotado requisito es restringir la intervención del Juez constitucional únicamente a los eventos en los que la parte no cuente con mecanismos de defensa judicial, de modo que se garantice dicho principio. (…) En consecuencia, es claro para la Sala que el presente asunto sí cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que, en contra de la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, los accionantes interpusieron recurso de apelación que fue desatado de forma desfavorable en auto del 19 de febrero de 2021, proferido por la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que frente a esta última decisión sea procedente ningún recurso ordinario ni extraordinario.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE GRUPO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / HECHO DAÑINO DE TRACTO SUCESIVO - A partir de la cesación del daño / FALTA DE PRUEBA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO / DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE PROYECTO HIDROELÉCTRICO - Hidroituango / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEComo quedó dicho al plantear la controversia que nos ocupa, tanto EPM como la Sección Segunda coinciden en que la sentencia de unificación emitida en el proceso 85001 33 33 002 2014 00144 01 el 29 de enero de 2020, por la Sala Plena del Consejo de Estado, resulta aplicable a la demanda promovida por el colectivo de habitantes de San Roque en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA., en lo atinente a la forma en que debe ser contabilizado el término para impetrar ese tipo de demandas. No obstante, no presentan acuerdo sobre el alcance de dicha providencia y, por ende, corresponde definir si se encontraban definidos los supuestos para rechazar por caducidad una demanda promovida en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo por un colectivo de ciudadanos que fueron desalojados de sus hogares, por cuenta de la emergencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango. A efectos de resolver tal interrogante, es menester traer a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia del 19 de febrero de 2021, que confirmó el proveído del 6 de octubre de 2020 (…) En ese sentido, se observa que, en la providencia enjuiciada, fueron citados apartes de la anotada sentencia de unificación en los que la Sala Plena de esta Corporación explicó que el término de presentación de una demanda de reparación directa puede variar dependiendo el tipo de daño, la forma en la que ocurrió el mismo y el conocimiento del hecho dañoso por parte del afectado. Bajo tal panorama y, aun cuando el Tribunal accionado consideró que, en el asunto bajo examen, había ocurrido un daño instantáneo con la declaratoria de emergencia del proyecto hidroeléctrico Hidroituango, no se advierte tal claridad de la revisión del expediente. (…) Entre tanto, de la revisión de las pruebas que fueron allegadas a este trámite constitucional y que, valga señalar, no obran en el trámite del proceso ordinario objeto de reproche, lo que se advierte es que con posterioridad a la declaratoria de emergencia fueron emitidos diversos actos que fueron postergando la misma y que en otros casos, bajó el nivel de riesgo de ciertos Municipios, por lo que fue posible que los habitantes de los mismos regresaran a sus lugares de residencia. (…) De ahí que, no exista certeza sobre el tipo de daño que fue ocasionado al grupo de ciudadanos demandantes, pues, aunque en el escrito demandatorio estos refieren que fueron desplazados por periodo de cerca de cinco (5) meses y que regresaron efectivamente a sus hogares el 9 de octubre de 2018, lo cierto es que la sociedad recurrente afirma que ello no fue así y que los mismos regresaron inmediatamente a sus hogares luego de declarada la emergencia. Ahora, nótese que tampoco se precisa de parte de EPM una fecha de retorno, es decir, si se produjo el mismo día de la declaratoria de emergencia o unos días u horas después. En tal virtud, no es posible determinar el carácter del hecho dañoso, es decir, si es instantáneo (si se concretó con la expedición del acto que determinó la emergencia) o si fue sucesivo y entonces debe tenerse en cuenta el momento en el que cesó. Por tal razón, ante tal incertidumbre, resultaba improcedente concluir en la operancia del fenómeno de caducidad del medio de control del artículo 144 del CPACA, siendo menester dar el trámite respectivo, para que, con los elementos de juicio que fueran allegados al plenario con la contestación de la demanda y el análisis de las pruebas aportadas por quienes intervinieran, se pudiera definir un aspecto de orden fundamental como éste. Lo hasta aquí es expuesto es relevante, pues pone de presente que, con la información existente en el trámite ordinario, no era procedente calificar si la declaratoria de alarma y el posterior desalojo de emergencia de los accionantes podía ser equiparada a un desplazamiento forzado como aseguró la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia recurrida, pues, se itera, no existen elementos que permitan definir dicha circunstancia. Además, ello cercenaría el derecho de defensa de EPM, quien aún no es parte en el procedimiento enjuiciado y por tal razón, apenas en este trámite constitucional ha podido pronunciarse sobre la demanda y consecuentemente, ha alegado las razones por las cuales considera que no se puede asemejar un desalojo preventivo con un desplazamiento forzado e incluso controvertir aspectos relevantes, como que los accionantes no fueran objeto de la evacuación o que en caso de si haberlo hecho, regresaron a sus hogares con anterioridad a la fecha señalada en el escrito demandatorio. Ahora, aunque es claro que, dadas las condiciones actuales en las que se encuentra el anotado procedimiento judicial imposibilitan definir si la autoridad accionada incurrió en defecto de desconocimiento del precedente que se alega en la petición de amparo, lo cierto es que ese sólo hecho no es óbice para revocar la sentencia de primera instancia, pues, como quedó en evidencia en esta providencia, tampoco está claro que el hecho dañoso sea de ejecución instantánea, por lo que, en consecuencia, no se podía tomar como la fecha para iniciar el conteo del plazo para la presentación en tiempo de la acción de grupo el día en que fue declarada la emergencia del proyecto Hidroituango, pues ello vulneraría la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia prevista en el artículo 29 de la Carta Política.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE GRUPO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / HECHO DAÑINO DE TRACTO SUCESIVO - A partir de la cesación del daño / DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE PROYECTO HIDROELÉCTRICO - Hidroituango / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓNAsí las cosas, es claro para la Sala que el auto del 19 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, que confirmó la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, vulneró directamente la Constitución Política, pues los efectos de dichas decisiones son desproporcionados al impedir el acceso a la administración de justicia de los demandantes sin que existiera certeza de tipo de daño que habían padecido los mismos. En este punto, es pertinente indicar que la Corte Constitucional, en sentencia SU 069 de 2018, arguyó que una providencia judicial incurre en violación directa de la Carta Política, cuando, entre otras, en la decisión enjuiciada se vulneraron derechos fundamentales desconociendo el principio de interpretación de las normas legales conforme a la Constitución; (…) En tal virtud, dada la incertidumbre en la naturaleza del daño, era menester que el Juez de la causa impulsara el trámite para que, obteniendo mayores elementos y escuchadas las partes, pudiera concluir, sin menoscabar derechos Superiores, si aconteció o no la caducidad del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a posibilidad de que la tutela proceda ante la existencia de esos mecanismos está supeditada a que se hayan agotado tales instrumentos judiciales de protección, es decir, que se haya resuelto por el Juez Natural la controversia, pues suponer algo diferente habilitaría la excepcional acción constitucional con la sola interposición de la demanda, lo cual desdice del carácter residual de la misma.

(…) De ahí que la exigencia relativa a que el demandante agote todos los recursos ordinarios o extraordinarios con los que cuenta para la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia enjuiciada, se encuentra estrechamente relacionada con la naturaleza residual y subsidiaria de esa clase de peticiones de amparo o, en otras palabras, con ello lo que se busca garantizar que sea el Juez natural de la causa quien defina la situación concreta de las partes y, por ende, impedir que se convierta el mecanismo constitucional en una tercera de instancia dentro del proceso ordinario.

En ese orden, es claro que la mencionada exigencia de modo alguno puede vulnerar el principio de seguridad jurídica, como alega la recurrente, pues, al contrario, como se vio, lo que pretende el anotado requisito es restringir la intervención del Juez constitucional únicamente a los eventos en los que la parte no cuente con mecanismos de defensa judicial, de modo que se garantice dicho principio.

(…) En consecuencia, es claro para la Sala que el presente asunto sí cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que, en contra de la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, los accionantes interpusieron recurso de apelación que fue desatado de forma desfavorable en auto del 19 de febrero de 2021, proferido por la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que frente a esta última decisión sea procedente ningún recurso ordinario ni extraordinario.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE GRUPO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / HECHO DAÑINO DE TRACTO SUCESIVO - A partir de la cesación del daño / FALTA DE PRUEBA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO / DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE PROYECTO HIDROELÉCTRICO – Hidroituango / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Como quedó dicho al plantear la controversia que nos ocupa, tanto EPM como la Sección Segunda coinciden en que la sentencia de unificación emitida en el proceso 85001 33 33 002 2014 00144 01 el 29 de enero de 2020, por la Sala Plena del Consejo de Estado, resulta aplicable a la demanda promovida por el colectivo de habitantes de San Roque en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA., en lo atinente a la forma en que debe ser contabilizado el término para impetrar ese tipo de demandas.

No obstante, no presentan acuerdo sobre el alcance de dicha providencia y, por ende, corresponde definir si se encontraban definidos los supuestos para rechazar por caducidad una demanda promovida en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo por un colectivo de ciudadanos que fueron desalojados de sus hogares, por cuenta de la emergencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango.

A efectos de resolver tal interrogante, es menester traer a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia del 19 de febrero de 2021, que confirmó el proveído del 6 de octubre de 2020 (…) En ese sentido, se observa que, en la providencia enjuiciada, fueron citados apartes de la anotada sentencia de unificación en los que la Sala Plena de esta Corporación explicó que el término de presentación de una demanda de reparación directa puede variar dependiendo el tipo de daño, la forma en la que ocurrió el mismo y el conocimiento del hecho dañoso por parte del afectado.

Bajo tal panorama y, aun cuando el Tribunal accionado consideró que, en el asunto bajo examen, había ocurrido un daño instantáneo con la declaratoria de emergencia del proyecto hidroeléctrico Hidroituango, no se advierte tal claridad de la revisión del expediente. (…) Entre tanto, de la revisión de las pruebas que fueron allegadas a este trámite constitucional y que, valga señalar, no obran en el trámite del proceso ordinario objeto de reproche, lo que se advierte es que con posterioridad a la declaratoria de emergencia fueron emitidos diversos actos que fueron postergando la misma y que en otros casos, bajó el nivel de riesgo de ciertos Municipios, por lo que fue posible que los habitantes de los mismos regresaran a sus lugares de residencia. (…) De ahí que, no exista certeza sobre el tipo de daño que fue ocasionado al grupo de ciudadanos demandantes, pues, aunque en el escrito demandatorio estos refieren que fueron desplazados por periodo de cerca de cinco (5) meses y que regresaron efectivamente a sus hogares el 9 de octubre de 2018, lo cierto es que la sociedad recurrente afirma que ello no fue así y que los mismos regresaron inmediatamente a sus hogares luego de declarada la emergencia. Ahora, nótese que tampoco se precisa de parte de EPM una fecha de retorno, es decir, si se produjo el mismo día de la declaratoria de emergencia o unos días u horas después. En tal virtud, no es posible determinar el carácter del hecho dañoso, es decir, si es instantáneo (si se concretó con la expedición del acto que determinó la emergencia) o si fue sucesivo y entonces debe tenerse en cuenta el momento en el que cesó. Por tal razón, ante tal incertidumbre, resultaba improcedente concluir en la operancia del fenómeno de caducidad del medio de control del artículo 144 del CPACA, siendo menester dar el trámite respectivo, para que, con los elementos de juicio que fueran allegados al plenario con la contestación de la demanda y el análisis de las pruebas aportadas por quienes intervinieran, se pudiera definir un aspecto de orden fundamental como éste.

Lo hasta aquí es expuesto es relevante, pues pone de presente que, con la información existente en el trámite ordinario, no era procedente calificar si la declaratoria de alarma y el posterior desalojo de emergencia de los accionantes podía ser equiparada a un desplazamiento forzado como aseguró la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia recurrida, pues, se itera, no existen elementos que permitan definir dicha circunstancia. Además, ello cercenaría el derecho de defensa de EPM, quien aún no es parte en el procedimiento enjuiciado y por tal razón, apenas en este trámite constitucional ha podido pronunciarse sobre la demanda y consecuentemente, ha alegado las razones por las cuales considera que no se puede asemejar un desalojo preventivo con un desplazamiento forzado e incluso controvertir aspectos relevantes, como que los accionantes no fueran objeto de la evacuación o que en caso de si haberlo hecho, regresaron a sus hogares con anterioridad a la fecha señalada en el escrito demandatorio.

Ahora, aunque es claro que, dadas las condiciones actuales en las que se encuentra el anotado procedimiento judicial imposibilitan definir si la autoridad accionada incurrió en defecto de desconocimiento del precedente que se alega en la petición de amparo, lo cierto es que ese sólo hecho no es óbice para revocar la sentencia de primera instancia, pues, como quedó en evidencia en esta providencia, tampoco está claro que el hecho dañoso sea de ejecución instantánea, por lo que, en consecuencia, no se podía tomar como la fecha para iniciar el conteo del plazo para la presentación en tiempo de la acción de grupo el día en que fue declarada la emergencia del proyecto Hidroituango, pues ello vulneraría la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia prevista en el artículo 29 de la Carta Política.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE GRUPO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / HECHO DAÑINO DE TRACTO SUCESIVO - A partir de la cesación del daño / DECLARATORIA DE EMERGENCIA DE PROYECTO HIDROELÉCTRICO – Hidroituango / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Así las cosas, es claro para la Sala que el auto del 19 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, que confirmó la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, vulneró directamente la Constitución Política, pues los efectos de dichas decisiones son desproporcionados al impedir el acceso a la administración de justicia de los demandantes sin que existiera certeza de tipo de daño que habían padecido los mismos.

En este punto, es pertinente indicar que la Corte Constitucional, en sentencia SU 069 de 2018, arguyó que una providencia judicial incurre en violación directa de la Carta Política, cuando, entre otras, en la decisión enjuiciada se vulneraron derechos fundamentales desconociendo el principio de interpretación de las normas legales conforme a la Constitución;

(…) En tal virtud, dada la incertidumbre en la naturaleza del daño, era menester que el Juez de la causa impulsara el trámite para que, obteniendo mayores elementos y escuchadas las partes, pudiera concluir, sin menoscabar derechos Superiores, si aconteció o no la caducidad del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03259-01 (AC) Actor: MARÍA ISABEL HERNÁNDEZ ROJO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Tesis: Se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad en una acción de tutela en contra de una decisión judicial, si la parte actora no cuenta con mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para controvertir la decisión censurada.

Cumple el requisito de relevancia constitucional la petición de amparo en la que se controvierte las decisiones judiciales que rechazaron por caducidad una acción de grupo, si en la petición de amparo se alega que ello conllevó una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia de los demandantes por desconocimiento del precedente judicial.

No se encontraban definidos los supuestos para rechazar por caducidad una demanda promovida en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo por un colectivo de ciudadanos que fueron desalojados de sus hogares, por cuenta de la emergencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango. Vulneran el derecho de acceso de administración de justicia, las decisiones judiciales mediante las cuales las entidades demandadas rechazaron por caducidad una demanda impetrada en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, por un colectivo de ciudadanos que fue evacuado de emergencia de sus viviendas por la contingencia ocurrida en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango, si no existe certeza acerca de la categoría del daño respecto del cual se pretende el amparo.

ACCIÓN DE TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la sociedad Empresas Públicas de Medellín - EPM, en contra de la sentencia dictada el 1 de julio de 2021, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se accedió al amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del colectivo llamado “Integrantes de San Roque”.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. El grupo de ciudadanos denominado “Integrantes San Roque”, actuando a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela pidiendo la protección de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerado con ocasión de la expedición del auto del 19 de febrero de 2021, proferido por la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó la providencia del 6 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dentro del trámite de acción de grupo identificado con número de radicado 05001 33 33 018 2020 00228 00, que rechazó por caducidad la demanda impetrada por dichos ciudadanos en contra de las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (en adelante EPM).

Para el efecto esgrimieron las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES Con fundamento en los hechos relacionados, solicito H. Magistrado, disponer y ordenar lo siguiente: Primero. Que en amparo del Derecho Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, sean anulados, el auto interlocutorio Nº 07 de 2021, proferido el diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera De Oralidad, M.P. Andrew Julián Martínez Martínez, providencia que confirmó el auto apelado, y el auto interlocutorio Nº 80 de 2020, proferido el seis (06) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, providencia que rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

Segundo. En su defecto, se le ordene al Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, admitir la demanda de reparación de los perjuicios causados a un grupo, si cumple con los requisitos formales de ley”1. 1.2. Como fundamento de la anterior solicitud, esbozaron los argumentos que pasan a sintetizarse: Manifestaron que, con motivo de la contingencia acaecida el 19 de mayo de 2018, en la que se declaró la alerta máxima en el proyecto denominado Hidroituango que se adelanta en el Río Cauca, aguas arriba del Municipio de Cáceres – Antioquia, radicaron acción de grupo, que correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo Oral de Medellín, bajo el número de radicado 05001 33 33 018 2020 00228 00.

Aseguraron que, en providencia del 6 de octubre de 2020, la citada autoridad judicial rechazó la demanda aduciendo que la misma había sido presentada extemporáneamente y que por ello había operado el fenómeno de caducidad. Resaltaron que, inconformes con esa decisión impetraron recurso de apelación, que fue resuelto de forma desfavorable a sus pretensiones en proveído del 19 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Resaltaron que, dentro de los motivos esgrimidos por dicho Tribunal para confirmar la decisión recurrida, se expuso que el término para presentar oportunamente la demanda iniciaba el día en que ocurrió su desplazamiento por cuenta de la emergencia del proyecto Hidroituango, esto es, el 19 de mayo de 2018, lo que, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales, en razón a que no se trataba de un daño instantáneo.

Manifestaron que, en contra de dicha decisión, interpusieron recurso de súplica, que fue rechazado por improcedente en auto del 14 de abril de 2021; ello en virtud de lo previsto en el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 246 del CPACA. Destacaron que las providencias enjuiciadas desconocieron el precedente judicial fijado por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues, en sentencia del 12 de agosto de 2014, señaló que, para que opere el fenómeno de caducidad, primero debe definirse si el daño fue instantáneo, continuado o de tracto sucesivo.

En ese orden, afirmaron que la orden de evacuación comunicada el 19 de mayo de 2018 se prolongó en el tiempo, al punto que la Unidad para la Gestión de Riesgos de Desastres, autoridad que ordenó la evacuación de los habitantes del Municipio de Cáceres – Antioquia, con el paso del tiempo expidió varias circulares en las cuales reiteraba el carácter permanente de la evacuación; entre ellas, la Circular 42 del 14 de junio de 2018, por lo que era claro que el término de presentación oportuna de la demanda no podía contabilizarse desde el 19 de mayo de 2018, al tratarse de un daño continuado o de tracto sucesivo.

Aludieron a que, para la fecha en que se ordenó la evacuación, esto es, 19 de mayo de 2018, las víctimas no contemplaban la existencia del daño, pues lo único que se les ordenó fue que desalojaran sus hogares, “circunstancia que puede generar un disgusto en las personas, pero que por si mismo no configura un daño”2. Aseguraron que el 9 de octubre de 2019, retornaron a sus hogares o lo que quedaba de ellos y que fue en ese día que se pudo constatar las circunstancias en las que éstos se encontraban, escenarios que eran de imposible verificación el día que fueron desalojados.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de auto del 4 de junio de 2021, ordenó notificar como accionados al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juzgado 18 Administrativo de Medellín, y a la sociedad EPM como tercera interesada3. 2.2. Las partes y la interesada fueron notificados en debida forma4. 2.3.

Por medio de memorial radicado el 11 de Junio de 2021, el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Medellín presentó contestación al libelo introductorio, señalando que, en el auto del 6 de octubre de 2020, que rechazó por caducidad la acción de grupo impetrada por los accionantes, realizó un análisis de las normas aplicables al caso en concreto, con base en una argumentación que consideró suficiente y pertinente para adoptar la decisión; por lo que, a su juicio, con ello se materializaron los derechos a una correcta administración de justicia de las partes.

Agregó que los motivos de inconformidad expuestos en esta sede se ventilaron en debida forma en segunda instancia, por lo que aseguró que no ha vulnerado ningún derecho5. 2.4. La sociedad Empresas Públicas de Medellín, en escrito del 17 de junio de 2021, respondió la acción de tutela de la referencia, bajo los siguientes argumentos: 2.4.1.

En el acápite de hechos, indicó que el 12 de mayo de 2018 se presentó la creciente súbita del Río Cauca aguas abajo del proyecto hidroeléctrico Ituango. Posteriormente, resaltó que el 16 de ese mes y año las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre (en adelante SNGRD), emitieron una orden de evacuación permanente preventiva para el Corregimiento de Puerto Valdivia del Municipio de Valdivia y a los municipios de Cáceres y Tarazá. Agregó que dicha decisión quedó consignada en la Circular 034 del 19 de mayo de 2018.

Aludió a que, aunque la Circular 034, que declaró la emergencia, fue emitida el 19 de mayo de 2018, lo cierto era que la orden de evacuación fue emitida el 16 de ese mes y año, como se puede evidenciar en el Comunicado Avance Informativo de EPM No. 22. Arguyó que, en la providencia del 19 de febrero de 2021, se analizó adecuadamente el término de presentación oportuna de la demanda para concluir que había operado el fenómeno de caducidad.

Precisó que, aunque los accionantes alegaron como hecho generador del daño un desplazamiento, lo cierto era que lo ocurrido el 16 de mayo de 2018 era una evacuación preventiva realizada con el fin de preservar la vida e integridad de las comunidades ubicadas aguas abajo del proyecto, por lo que el término para la interposición del libelo introductorio iniciaba desde que las comunidades tuvieron conocimiento de la medida de evacuación, esto es, el 19 de mayo de 2018.

Señaló que esa clase de evacuación no eran equiparable a un desplazamiento forzado, pues dicha situación únicamente se presenta en el evento de conflicto armado, disturbios, tensiones interiores, violencias generalizadas, violaciones masivas de derechos humanos, y no en casos de evacuaciones preventivas. 2.4.2. Por otro lado, indicó que el escrito demandatorio no cumplía con los requisitos generales para la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial.

Así, manifestó que, de acuerdo con la sentencia T – 301 del 9 de junio de 2019, proferida por la Corte Constitucional, tratándose del medio de control de reparación directa, el operador judicial está en la obligación de determinar para el cómputo de presentación oportuna de la demanda si el daño es instantáneo o continuado y si el accionante tuvo conocimiento del mismo al momento de su ocurrencia o con posterioridad a ella.

Agregó, luego de aludir a dos (2) sentencias del 31 de julio de 2019, expedidas en los procesos con radicado número 68001 23 33 000 2017 01257 01, 76001 23 31 000 2003 02005 02 y 05001 33 33 018 2019 00325 01 por la Sección Tercera del Consejo de Estado y que se relacionan con la diferencia entre daño continuado e instantáneo, que los demandantes dejaron vencer la oportunidad para impetrar la demanda, máxime cuando dicho lapso se amplió en razón a la suspensión de los términos judiciales ordenado por el Gobierno Nacional en Decreto 564 del 15 de abril de 2020, como consecuencia de la pandemia originada por el Coronavirus COVID – 19.

Expresó que los actores no tienen legitimación en la causa por activa, en razón a que no se acreditó la violación de un derecho fundamental. Bajo ese mismo argumento, expresó que todas las entidades demandadas no tienen legitimación en la causa por pasiva, debido a que no vulneraron los derechos de los accionantes. Dijo que los actores acudían a la acción de tutela pretendiendo utilizarla como una tercera instancia sin justificar la procedencia excepcional de la misma de cara a los requisitos generales y especiales determinados en la jurisprudencia. Adujo que no se había probado la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria y que tampoco se cumplía el requisito de inmediatez, dado que los peticionarios acudieron a la Jurisdicción tras haber pasado más de (2) años desde la declaratoria de emergencia de Hidroituango sin que hubieran justificado un motivo válido para explicar su inactividad.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 1 de julio de 20216, luego de describir los antecedentes de la solicitud, se refirió a las reglas que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial. Resaltó que fueron observados dichos requisitos, como quiera que los derechos que fueron presuntamente quebrantados se encuentran plenamente individualizados, la parte actora carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional, la interposición de la demanda se dio en un plazo razonable y proporcional y que el asunto era de “marcada tendencia constitucional”, en la medida que se centraba en establecer una posible vulneración a un derecho fundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3.2.

Luego, pasó a resolver el siguiente problema jurídico: “¿El Tribunal Administrativo de Antioquia7, al expedir la providencia de 19 de febrero de 2021, que confirmó el auto que rechazó la demanda de acción de grupo por caducidad, incurrió en desconocimiento del precedente judicial?”8 Así, luego de transcribir apartes del auto del 19 de febrero de 2021, expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, manifestó que el argumento central para confirmar la decisión de rechazo se basó en el precedente sentado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 85001 33 33 002 2014 00144 01.

Sin embargo, recalcó que la interpretación que realizó ese Tribunal a la anotada providencia fue restrictiva, pues, si bien la evacuación de los demandantes ocurrió el 19 de mayo de 2018, lo cierto es que no se tuvo en cuenta que la alerta de ordenada por las entidades que conforman el SNGRD a través de la Circular 034 del 19 de mayo de 2018, se prolongó durante varios meses.

Luego de citar varios apartes de la anotada Circular, señaló que, para la fecha en que fue expedida, las autoridades demandadas tampoco conocían con certeza el tiempo durante el cual se iba prolongar la alerta de evacuación, por lo que en los municipios ubicados aguas abajo a lo largo de las riberas del río, se declararon alertas en diferentes colores, de acuerdo con el riesgo que presentaron por su ubicación geográfica y otros factores.

Por ende, reprochó que, si ni siquiera las autoridades estatales conocían cuánto tiempo iba a prolongarse la alerta de evacuación declarada por virtud de la emergencia ocurrida en el Proyecto Hidroituango, menos aún podían saberlo los miembros de la población, que para esa fecha estaban sometidos a una clara condición de vulnerabilidad, dado que se vieron obligados a abandonar sus hogares y pertenencias de manera indefinida y sólo pudieron retornar el 9 de octubre de 2018.

Luego citó varios apartes de las providencias del 12 de agosto de 2014, identificada con número de radicado 18001 23 33 000 2013 00298 01, y del 10 de febrero de 2016, expedida en el proceso 05001 23 33 000 2015 00934 01, en las que la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó que el término de presentación oportuna de una acción de grupo en los eventos en los que se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo, iniciaba una vez haya cesado el daño. Arguyó que, después de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido aplicando el criterio referido a que, en casos de desplazamiento forzado, el término de presentación oportuna sólo puede comenzar a partir de la cesación del daño, esto es, cuando la persona aparezca, sea liberado o cuando estén dadas las condiciones de seguridad para retornar al lugar de origen.

Postura que respaldó con base en las providencias del 26 de marzo de 2021, 19 de marzo de 2021 y 5 de marzo de 2021, proferidas por dicha Sección en los expedientes con radicado 25000 23 26 000 2009 00655 01, 05001 23 33 000 02020 00074 01 y 44001 23 33 000 2015 00086 01, respectivamente. Dijo que en el presente asunto era claro que el colectivo de personas accionantes eran desplazadas de manera forzosa como consecuencia de la amenaza derivada de la construcción del Proyecto Hidroituango, por lo que no era constitucionalmente admisible realizar una interpretación restrictiva del precedente sentado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, máxime cuando esos ciudadanos se han visto obligados a realizar esfuerzos para estabilizarse y para acudir a la administración de justicia. En consecuencia, señaló que las autoridades accionadas aplicaron de manera inadecuada el precedente vertical, desconociendo con ello el criterio fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre casos en los que se presentan hechos de tracto sucesivo como ocurre en el desplazamiento forzado, el cual, a su juicio, se acompasa de mejor manera al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios pro actione o pro damato.

Finalmente, dejó sin efectos el auto del 19 de febrero de 2021 y ordenó al Tribunal Administrativo de Antioquia proferir una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los lineamientos jurisprudenciales antes señalados. IV. LA IMPUGNACIÓN 4.1. En memorial del 23 de julio de 2021, la sociedad EPM presentó impugnación en contra de la precitada decisión, esgrimiendo las razones que pasan a sintetizarse: 4.1.1.

Sobre la acreditación de los requisitos generales de procedencia de la petición de amparo, manifestó que no era cierto que la tutela objeto de revisión carezca de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener la protección de los derechos invocados en la demanda y que, por otro lado, tampoco se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Para sustentar dichas aseveraciones, manifestó, luego de aludir al contenido de la sentencia SU – 195 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede ser usada como una tercera instancia, por lo que “sorprende a la suscrita que la Sala sustente la procedencia de la presente acción de tutela bajo el argumento de que la decisión atacada con ella carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional, toda vez que se trata precisamente de una decisión de segunda instancia que fue proferida precisamente en virtud del agotamiento que realizó el demandante de los recursos establecidos en la ley para el caso concreto”9.

Indicó que la procedencia de una acción de tutela no puede supeditarse a que el accionante no disponga de más recursos al interior de un proceso, dado que ello genera inseguridad jurídica al permitir que todas las decisiones que se adopten en el marco de un procedimiento judicial puedan ser susceptibles de revisión por parte del Juez constitucional cuando se carezcan de recursos para controvertirla.

Por otro lado, sobre la relevancia constitucional, mencionó la sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005 y la providencia expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez, dentro del proceso identificado con número 11001 03 15 000 2019 00703 01, para indicar que en la demanda no se cumplió con el mínimo de carga argumentativa requerido para la procedencia de esa clase de peticiones de amparo.

Agregó que, si bien en el libelo introductorio se alegó el desconocimiento del precedente, lo cierto era que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en tal situación, debido a que el término de presentación oportuna en acciones de grupo inicia en el momento en que los accionantes tienen conocimiento del presunto daño. Consideró que una orden de evacuación de carácter eminentemente preventiva, emitida por las autoridades competentes, cuyo objeto era proteger la vida y la integridad de las comunidades ubicadas en las zonas aledañas al sitio en el que se presenta una contingencia por un evento antropogénico no intencional, de ninguna manera podía ser asemejada la comisión de un delito perpetrado por actores al margen de la ley, como lo es el desplazamiento forzado. 4.1.2.

Sobre el desconocimiento del precedente, reiteró que el 12 de mayo de 2018 se presentó una creciente súbita del río Cauca aguas abajo del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, que generó un aumento en el caudal del río y que por esa razón, el 16 de mayo de 2018, las autoridades que conforman el SNGRD, emitieron una orden de evacuación permanente preventiva para el corregimiento de Puerto Valdivia en el Municipio Valdivia y los municipios de Cáceres y Tarazá. Agregó que dicha decisión se encuentra contenida en la Circular 034 del 19 de mayo de 2018.

Alegó que, de acuerdo con la información que le fue suministrada por la profesional Katherine Acuña Ruiz, quien estuvo al frente de la atención de la contingencia en el Municipio de Cáceres, fue informado que las personas que residían en el mismo fueron evacuadas y albergadas de acuerdo con las alertas definidas en las circulares emitidas por las entidades que conforman el anotado Sistema y que el citado albergue fue instalado en el corregimiento El Guarumo.

Sin embargo, arguyó que, si bien el sector de San Roque inicialmente fue evacuado, lo cierto es que los habitantes del mismo no fueron trasladados al albergue, por lo que pudieron retornar inmediatamente a sus hogares. Expresó que, luego de que fueran superados de los hitos técnicos en el proyecto Hidroituango, el SNGRD emitió la Circular 042 del 14 de junio de 2018, en la que se modificó el nivel de riesgo, por lo que la orden de evacuación preventiva continuó solamente para el Corregimiento de Puerto Valdivia en la zona que se encontraba dentro de la mancha de inundación, por lo que, a partir de esa fecha, el Municipio de Cáceres pasó de alerta roja a naranja, pasando de evacuación permanente a alistamiento para evacuación. En este punto, explicó que el nivel de alerta roja traía como consecuencia la evacuación permanente de carácter preventiva de los habitantes de una zona; el naranja señalaba que los ciudadanos debían aprestarse y alistar lo pertinente para una eventual evacuación inmediata, y, por último, la alerta amarilla determinaba que se debían preparar para cualquier orden de evacuación. Arguyó que, en virtud de la Circular 042 del 14 de junio de 2018, la población que fue evacuada del Municipio de Cáceres retornó a sus hogares, a partir del 14 de junio de 2018, y dicho traslado estuvo acompañado por la Administración Municipal, la Defensa Civil, los Bomberos de Tunja y de Yopal y la Unidad Nacional de Gestión del Riego de Desastres.

Por ende, aseguró que la manifestación realizada en la demanda, relativa a que los accionantes volvieron a sus hogares el 9 de octubre de 2018, carece de todo sustento fáctico, jurídico y probatorio. Mencionó que, como el retorno de los accionantes a sus hogares se llevó a cabo a partir del 14 de junio de 2018, era claro que el término señalado en el literal h) del artículo 164 del CPACA comenzó a correr el 15 de ese mes y año y finalizó el 15 de junio de 2020.

Sin embargo, dada la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura, en razón a la pandemia del COVID – 19, dicho lapso se amplió hasta el 1 de octubre de 2020; pero como, de acuerdo con la información registrada, aparece que la demanda había sido impetrada el 5 de octubre de 2020, era claro que había operado el fenómeno de caducidad.

Para una mejor ilustración de lo expuesto, trajo a colación el siguiente cuadro: Alegó que en el albergue fueron garantizadas las necesidades básicas de la población evacuada, ello con observancia de lo establecido en el Manual de Estandarización de Ayuda Humanitaria de Colombia expedido por la Unidad Nacional de Gestión del Riego de Desastres, y que desde el momento de la evacuación la población desalojada tuvo la posibilidad de otorgar mandatos judiciales a fin de ejercer las acciones que consideraran pertinentes.

En relación con la inexistencia de un daño continuado por la orden de evacuación, expuso que, de haberse causado el mismo, sería de carácter concreto, cierto y determinado, habiéndose presentado el 16 de mayo de 2018, fecha en la que se ordenó la misma y que, en todo caso, ésta se mantuvo única y exclusivamente respecto de los habitantes de la Isla La Amargura.

Resaltó que, en virtud de la sentencia T-307 de 2019, expedida por la Corte Constitucional, el operador judicial se encuentra en la obligación de determinar si el daño es instantáneo o de tracto sucesivo y si el demandante tuvo conocimiento del mismo al momento de su ocurrencia o con posterioridad. También trajo a colación los fallos del 31 de julio de 2019 y del 2 de agosto de 2019, proferidos por la Sección Tercera de esta Corporación dentro de los procesos con radicados números 68001 23 33 000 2017 01257 01 y 76001 23 31 000 2003 02005 02, y un concepto doctrinal de Juan Carlos Henao sobre la diferencia entre las clases de daño; recalcó que era el 16 de mayo de 2018, el momento en el que había podido causarse siempre que se demostrara que los demandantes sí fueron evacuados.

Agregó que los perjuicios derivados del daño no influyen para el momento de contabilización del término de presentación oportuna de la demanda. Respecto de la improcedencia de asimilar la orden de evacuación a un evento de desplazamiento forzado, trajo a colación el artículo 1 de la Ley 387 de 1997, el cual entiende que ese evento sólo ocurre en casos del conflicto armado interno, disturbios, tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de derechos humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que alteren drásticamente el orden público.

Añadió que la redacción de esa norma tuvo como base el documento CONPES 2804 de 1995. Añadió que el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos entiende a los desplazados internos como un conjunto de personas forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, situaciones de violencia generalizada o violaciones de los derechos humanos. De ahí que señalara que la condición de desplazamiento forzado al nivel nacional e internacional únicamente se pueda presentar en razones de conflicto armado.

Por otro lado, respecto de las órdenes de evacuación de emergencia que son emitidas por una autoridad competente, indicó que éstas se encuentran reguladas por el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, que reconoce la posibilidad de trasladar a una población por temas de seguridad. Resaltó que, sobre los desalojos forzosos el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la observación general No. 7 de 1997, los definió como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o de las tierras que ocupan, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal ni permitirle el acceso a ello.

Por ende, consideró que no se puede cometer el error de considerar que todos los desalojos están prohibidos, pues las autoridades administrativas están facultadas para ordenar la evacuación de personas que habitan alguna zona y que se encuentran expuestas a riesgos que pongan en peligro su vida. Indicó que la orden de evacuación emitida el 16 de mayo de 2018 fue expedida con fundamento en la Ley 1523 de 2012 y en desarrollo de los principios de precaución, solidaridad y autoconservación, con el fin de proteger la vida e integridad de las comunidades.

Resaltó que en el SNGRD aplica el principio de solidaridad, por lo que la gestión del riesgo no sólo está a cargo de las entidades públicas, pues en el mismo convergen distintos actores, incluyendo a las comunidades, quienes tienen que adoptar las medidas necesarias para salvaguardar su vida e integridad. Destacó que las decisiones dispuestas en las Circulares 034 del 19 de mayo de 2018 y 042 del 14 de junio de 2018, expedidas por las entidades que conforman el SNGRD, gozan de presunción de legalidad, por lo que sus destinatarios tenían el deber de soportar las medidas allí fijadas.

Reiteró que no se puede equiparar una situación de desplazamiento forzado con una medida administrativa que buscaba la salvaguarda de la vida de las comunidades ubicadas aguas abajo del Proyecto Hidroituango. Aseveró que tampoco era cierto que los ciudadanos desalojados estuvieran en alguna condición de vulnerabilidad, en la medida que se les garantizaron sus necesidades básicas hasta que regresaron a sus hogares.

Sobre el particular, trajo a colación el Convenio Interadministrativo No. 9677-PAL001-282-2018 suscrito entre EPM y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre, para asegurar que se entregaron recursos para la construcción y acondicionamiento de albergues temporales, kits de aseo y alimentos, se prestaron servicios públicos y se efectuó apoyo psicosocial. 4.2.

Por otro lado, solicitó el decreto de las siguientes pruebas: “IV. PRUEBAS 4.1. DOCUMENTAL: 4.1.1. Comunicado Avance Informativo de EPM No. 22 del 16 de mayo de 2018 4.1.2. Circular 034 del 19 de mayo de 2018. 4.1.3. Circular 042 del 14 de junio de 2018. 4.1.4. Informe Gestión Cáceres Evento: Contingencia Proyecto Hidro Ituango mayo 12 al 25 de junio de 2018 Municipio de Cáceres Departamento de Antioquia. 4.2.

TESTIMONIAL: Solicito al despacho escuchar en declaración juramentada a la funcionaria y para los efectos que se relacionan a continuación: Nombre completo: Katherine Acuña Ruiz número de identificación: 1098611925 Profesión: Trabajadora Social Cargo: Profesional Ambiental y Social Dependencia: Gerencia Ambiental y Social Proyectos e Ingeniería Empresa: EPM Dirección de correo electrónico: KATHERINE.ACUNA@epm.com.co Objeto: la testigo declarará sobre los hechos de la tutela y su contestación, específicamente sobre la atención de la contingencia en el Municipio de Cáceres, población evacuada y albergada y proceso de retorno.

4.3. SOLICITUD DE CONCEPTO TÉCNICO: Se requiera a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD-a fin de que rinda concepto técnico en el que explique la naturaleza, alcance y efectos de las órdenes de evacuación permanentes preventiva que se emiten en el marco de una contingencia producto de una situación de emergencia, y si estas resultan asimilables a las condiciones del desplazamiento forzado.

Para tal efecto, el correo electrónico de la UNGRD es (Sic)”10 V. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 5.1. En memorial del 23 de junio de 2021, la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P. solicitó la nulidad del fallo de primera instancia al no ser vinculada al presente asunto como parte accionada, ello bajo el argumento que es propietaria del proyecto hidroeléctrico Ituango, el cual se reprocha causó el hecho dañino a los accionantes11. 5.2.

Dicha petición fue negada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 19 de agosto de 2021. Dicha Corporación Judicial sustentó esa negativa en que los demandantes atribuyeron la responsabilidad del daño alegado a EPM y que, por otro lado, como la demanda interpuesta en el proceso ordinario fue rechazada, ese trámite no avanzó al punto en que tuviera que vincularse entidades demandadas, litisconsortes necesarios o algún llamamiento en garantía. En consecuencia, aseveró que no se configuró una indebida integración del contradictorio, como quiera que al presente trámite constitucional fueron vinculadas las partes que intervinieron en la acción de grupo cuestionada, sin que en las mismas figurara la empresa Hidroituango S.A. E.S.P12.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 202113, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 6.2.

Cuestión previa De manera previa a abordar el fondo del asunto, observa la Sala que la empresa recurrente solicitó el decreto de las siguientes pruebas en el trámite de segunda instancia: “4.1. DOCUMENTAL: 4.1.1. Comunicado Avance Informativo de EPM No. 22 del 16 de mayo de 2018 4.1.2. Circular 034 del 19 de mayo de 2018. 4.1.3. Circular 042 del 14 de junio de 2018. 4.1.4.

Informe Gestión Cáceres Evento: Contingencia Proyecto Hidroituango mayo 12 al 25 de junio de 2018 Municipio de Cáceres Departamento de Antioquia. 4.2. TESTIMONIAL: Solicito al despacho escuchar en declaración juramentada a la funcionaria y para los efectos que se relacionan a continuación: Nombre completo: Katherine Acuña Ruiz número de identificación: 1098611925 Profesión: Trabajadora Social Cargo: Profesional Ambiental y Social Dependencia: Gerencia Ambiental y Social Proyectos e Ingeniería Empresa: EPM Dirección de correo electrónico: KATHERINE.ACUNA@epm.com.co Objeto: la testigo declarará sobre los hechos de la tutela y su contestación, específicamente sobre la atención de la contingencia en el Municipio de Cáceres, población evacuada y albergada y proceso de retorno.

Para tal efecto, el correo electrónico de la UNGRD es (Sic)” Resolver tal aspecto impone aludir al régimen de pruebas en trámites de peticiones de amparo, para luego descender al caso en concreto. 6.2.1. Así, sea lo primero señalar que la acción de tutela fue creada en el artículo 86 de la Constitución Política con el fin de que todas las personas pudieran hacer valer sus derechos fundamentales de forma inmediata al acudir a “un procedimiento preferente y sumario” y fue regulada mediante el Decreto 2591 de 1991, que estableció un procedimiento especial, eficaz y eficiente para resolver los asuntos puestos a consideración del Juez de tutela.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, al respecto de la práctica de pruebas en una acción de tutela, señalaron que el Juez podrá pedir información adicional a las entidades demandadas en caso de encontrarla necesaria para proferir el correspondiente fallo y que, en todo caso, cuando llegue al convencimiento del asunto puesto a su consideración, podrá proferir el respectivo fallo sin tener que practicar las pruebas solicitadas por las partes.

Los artículos en cuestión son del siguiente tenor: “Artículo 21. Información adicional. Si del informe resultare que no son ciertos los hechos, podrá ordenarse de inmediato información adicional que deberá rendirse dentro de tres días con las pruebas que sean indispensables. Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria.

En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela”. (Subrayas de la Sala). “Artículo 22. Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.” A su vez, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispuso que, dentro del trámite de impugnación de una providencia, el Juez, de oficio o a petición de parte, podrá pedir informes y ordenar la práctica de pruebas; veamos: “Artículo 32.

Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.” (Subrayas de la Sala).

De la normativa en cita, se desprende que el operador Judicial se encuentra habilitado para hacer uso de todos los medios probatorios que considere pertinentes con el objeto de llegar al convencimiento de un determinado asunto y que los sujetos procesales se encuentran habilitados para pedir el decreto y práctica de las pruebas que estimen pertinentes, incluso en el trámite de impugnación de la sentencia de primera instancia. Por ende, es claro que la práctica de pruebas en dicho procedimiento constitucional procede en cualquier instancia de oficio o a petición de parte, esto siempre y cuando el Juez lo estime así necesario. 6.2.2.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala negará las pruebas pedidas por EPM en su escrito de impugnación, dado que los citados medios probatorios allí señalados no guardan relación con el objeto de la controversia, dado que éste se circunscribe al análisis de dos (2) providencias judiciales que se invocan como fuente del daño a los derechos fundamentales invocados, de modo que el estudio debe orientarse a determinar si los argumentos allí contenidos resultan trasgresores del orden constitucional.

Así las cosas, no resulta acreditado el presupuesto de necesidad en el decreto de las citadas pruebas, pues resultan ser elementos de orden exógeno al razonamiento que se debe llevar a cabo, circunstancia que impone denegar la solicitud realizada por EPM. 6.3. Hechos 6.3.1. El día 5 de octubre de 2020, un grupo de ciudadanos denominado “Integrantes de San Roque”, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo en contra de EPM, solicitando que se la declare responsable de los daños ocurridos por la emergencia acaecida el 19 de mayo de 2018 en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango, que los obligó a evacuar de emergencia sus hogares. 6.3.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral de Medellín que, en auto del 6 de octubre de 2020, rechazó el libelo introductorio bajo el argumento que había operado el fenómeno de caducidad. 6.3.3. Inconformes con esa decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue desatado de forma desfavorable a sus pretensiones en proveído del 19 de febrero de 2021, expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 6.3.4.

Frente a dichas decisiones judiciales, el grupo de ciudadanos denominado “Integrantes de San Roque” interpuso acción de tutela, alegando que se vulneró su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 6.3.5. De dicha acción conoció la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en fallo del 1 de julio de 2021, accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda. 6.3.6.

Contra la anterior decisión la sociedad EPM presentó impugnación. 6.4. Planteamiento. Verificada la impugnación, la Sala observa que el a quo y el recurrente discrepan en los siguientes puntos: En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la presente acción constitucional, difieren sobre si fueron observados los de subsidiariedad y de relevancia constitucional, pues para la Sección de Segunda de esta Corporación la parte actora carecía de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional pretendido en esta sede, y a que el asunto tenía una marcada tendencia constitucional debido a que el objeto de la litis se centraba en establecer una posible vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; por su parte, para EPM la procedencia de la acción de tutela no puede depender de que los accionantes carezcan de recursos para impugnar la decisión censurada, pues ello generaría inseguridad jurídica al permitir que todas las decisiones que se adopten en el marco de un proceso judicial sean susceptibles de revisión por parte del juez constitucional y, por otro lado, respecto de la relevancia constitucional, expuso que en la demanda no existió una carga argumentativa suficiente para superar el mismo.

Ahora, aun cuando tanto la Sección Segunda como EPM coinciden en que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 85001 33 33 002 2014 00144 01, resulta aplicable al caso, lo cierto es que discrepan sobre su alcance en el caso bajo examen, pues, para el a quo, las providencias que se cuestionan efectuaron una interpretación restrictiva de la sentencia de unificación, ello sin tener en consideración que los accionantes habían sido desplazados de manera forzada de sus hogares por cuenta de la emergencia ocurrida en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango, por lo que, a su juicio, el término de presentación oportuna de la acción de grupo debió iniciar desde que los mismos retornaron a sus hogares; mientras que EPM refiere que en el presente asunto no existió un evento de desplazamiento forzado, pues asegura que para ello es necesario que medie un evento de conflicto armado interno y que, por el contrario, como lo que ocurrió fue un desalojo preventivo, el daño era instantáneo, por lo que era ajustada a derecho la decisión de las autoridades demandadas de tener como la fecha de interposición oportuna del libelo introductorio desde que ocurrió la declaratoria de emergencia de dicho proyecto.

Así mismo, indica que no existe claridad jurídica, fáctica y probatoria en el criterio adoptado para amparar a los accionantes pues fueron varias comunidades las evacuadas y sólo sobre algunas permaneció esa orden sin posibilidad de retorno. La Sala procederá a analizar los citados cargos en el orden antes propuesto. 6.5. De la controversia sobre el requisito de relevancia constitucional.

En cuanto al requisito de relevancia constitucional, se debe verificar que el escrito demandatorio: (i) invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) exponga las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con su núcleo fundamental.

En ese orden, se advierte que los accionantes solicitaron el amparo de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia14. Al respecto de dicho derecho, debe indicarse que la Corte Constitucional ha señalado que éste se encuentra integrado por las siguientes categorías: (i) aquellas que versan sobre el acceso efectivo del ciudadano al sistema judicial, (ii) las garantías previstas para el desarrollo del proceso, y (iii) las que se vinculan con la decisión que se adoptó dentro del proceso en cuestión o en la ejecución material del fallo.

En efecto, sobre el particular ese Tribunal Constitucional en sentencia T-799 de 2011, manifestó: “El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 229 de la norma superior en los siguientes términos: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley.15 Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”16.

Por consiguiente, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos.

(…) Como se puede observar el derecho en mención tiene un contenido múltiple, del cual se pueden identificar tres categorías (i) aquéllas que tienen que ver con el acceso efectivo de la persona al sistema judicial; (ii) las garantías previstas para el desarrollo del proceso; y (iii) finalmente las que se vinculan con la decisión que se adoptó dentro del proceso en cuestión o la ejecución material del fallo.

La primera comprende: (i) el derecho de acción; (ii) a contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones17; y (iii) a que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional18. La segunda incluye el derecho a (iv) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas19;

(v) que éstas sean decididas por un tribunal independiente e imparcial; (vi) a tener todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; (vii) que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso20; (viii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias21;

(ix) que se prevean herramientas necesarias para facilitar el acceso a la justicia por parte de las personas de escasos recursos22. La última de éstas abarca (x) la posibilidad efectiva de obtener respuesta acorde a derecho, motivada y ejecutable; y que (xi) se cumpla lo previsto en esta. Del contenido del derecho de acceso a la administración de justicia se hace evidente una estrecha relación con el debido proceso, ya que, solo con la efectiva oportunidad y capacidad de impulsar pretensiones jurisdiccionales, será posible garantizar un proceso justo, recto y garantista, que decida sobre los derechos en controversia.

Lo anterior ha llevado a la Corte a sostener que el “acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por la circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”. 23” Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la administración de justicia es una de las garantías que integra el núcleo esencial del derecho al debido proceso24.

Ahora bien, en lo concerniente a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se observa que los demandantes reprochan a las decisiones enjuiciadas que hubieran contabilizado el término de presentación oportuna de la acción de grupo que impetraron en contra de EPM, desde el día en que se declaró la emergencia en el proyecto hidroeléctrico Hidroituango y fueron evacuados de sus hogares, esto es, desde 19 de mayo de 2018, cuando, a su juicio, dicho plazo debió iniciar desde el 9 de octubre de ese año, fecha en que aseguran que retornaron a sus lugares de residencia. Siendo ello así, a juicio de la Sala, en la demanda sí existe una carga argumentativa suficiente que permita inferir una eventual vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debido a que los reparos allí planteados tienen la connotación de comprometer los componentes de dicho derecho y consecuentemente el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. 6.6.

De la controversia sobre el requisito de subsidiariedad. En este punto, deberá analizarse si se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad en una acción de tutela en contra de una decisión judicial, si la parte actora no cuenta con mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para controvertir la decisión censurada.

Para resolver tal aspecto, es pertinente indicar que el artículo 86 de la Constitución Política establece lo siguiente: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Vale la pena resaltar que la posibilidad de que la tutela proceda ante la existencia de esos mecanismos está supeditada a que se hayan agotado tales instrumentos judiciales de protección, es decir, que se haya resuelto por el Juez Natural la controversia, pues suponer algo diferente habilitaría la excepcional acción constitucional con la sola interposición de la demanda, lo cual desdice del carácter residual de la misma.

Lo anterior tiene pleno respaldo jurisprudencial, en tanto la Corte Constitucional, en lo atinente a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa dentro del proceso jurisdiccional, ha dicho que: “(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)”25.

(Negrilla de la Sala). De ahí que la exigencia relativa a que el demandante agote todos los recursos ordinarios o extraordinarios con los que cuenta para la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia enjuiciada, se encuentra estrechamente relacionada con la naturaleza residual y subsidiaria de esa clase de peticiones de amparo o, en otras palabras, con ello lo que se busca garantizar que sea el Juez natural de la causa quien defina la situación concreta de las partes y, por ende, impedir que se convierta el mecanismo constitucional en una tercera de instancia dentro del proceso ordinario.

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia SU – 115 de 2018, explicó: “42. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.

De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 199126. 43.

De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia27), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”28.

(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 199129, en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.

(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente30, dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable31 que amerite su otorgamiento transitorio.” En consecuencia, es claro para la Sala que el presente asunto sí cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que, en contra de la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, los accionantes interpusieron recurso de apelación que fue desatado de forma desfavorable en auto del 19 de febrero de 2021, proferido por la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que frente a esta última decisión sea procedente ningún recurso ordinario ni extraordinario. 6.7.

De la controversia sobre el tipo de daño causado a los demandantes. Como quedó dicho al plantear la controversia que nos ocupa, tanto EPM como la Sección Segunda coinciden en que la sentencia de unificación emitida en el proceso 85001 33 33 002 2014 00144 01 el 29 de enero de 2020, por la Sala Plena del Consejo de Estado, resulta aplicable a la demanda promovida por el colectivo de habitantes de San Roque en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA., en lo atinente a la forma en que debe ser contabilizado el término para impetrar ese tipo de demandas.

A efectos de resolver tal interrogante, es menester traer a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia del 19 de febrero de 2021, que confirmó el proveído del 6 de octubre de 2020; veamos: “«11. Teniendo en cuenta lo establecido para el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, habrá de indicarse que el término para presentar este medio de control de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es de (2) años, los cuales se deben empezar a contabilizar desde “… la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo”. 12.

Por lo tanto, para determinar el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término para presentar la acción de grupo resulta necesario precisar la causa del daño que se aduce, indagación que implica, a su vez, establecer cuáles son los hechos que se señalan como integradores de esa causa, la materialización del daño producido por esos hechos y, en algunos eventos, el momento en el cual el grupo tuvo o debió tener conocimiento de ese daño, amén de verificar si esa causa es, o no, común al grupo, porque el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 dispone, respecto de las acciones de grupo, que deberán promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en la cual se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. 13.

Sobre el fenómeno de la caducidad; en el medio de control de la referencia, habrá de señalarse que, en ese asunto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación ha determinado lo siguiente: ( ) 3.1. Término de caducidad de la pretensión de reparación directa: ocurrencia y conocimiento del hecho dañoso En cuanto al término para ejercer la pretensión de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.34, adicionado por el artículo 8 de la Ley 589 de 2000, establecía que, en los casos de desaparición forzada, la caducidad se contaba con fundamento en la fecha en la que aparecía la víctima y, si ello no ocurría, desde el momento en el que quedaba ejecutoriado el fallo adoptado en el proceso penal.

En los demás eventos desde el acaecimiento de la situación causante del daño; sin embargo, esta Sección precisó que no bastaba con la ocurrencia del hecho dañoso, pues, además, resultaba necesario su conocimiento por parte del afectado, ya que a partir de ello surgía el interés para ejercer el derecho de acción. El literal i) del numeral 2 de la Ley 1437 de 201136 (sic) prevé la misma regla frente a la desaparición forzada y para los demás casos establece como determinante la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o del momento en el que el afectado la conoció o debió conocerla, si fue en fecha posterior, “siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Así las cosas, para computar el plazo de caducidad no basta con la ocurrencia “de la acción u omisión causante del daño”, pues, además, se debe determinar si el interesado advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño. (…) Precisado lo anterior, a modo de conclusión, la Sección Tercera aclara que, mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.

Lo expuesto resulta aplicable a todos los asuntos de reparación directa, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, pues ni el Decreto 01 de 1984 ni la Ley 1437 de 2011 establecen una regla especial frente a estas conductas, salvo lo referente al delito de desaparición forzada. Establecido que el conocimiento de la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado es lo que da paso al conteo del término de caducidad, la Sala determinará si la imprescriptibilidad que opera en materia penal frente a delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, entre otros, da lugar al cómputo del término para demandar de una manera distinta.

(…) A juicio de la Sala, el término de caducidad de la pretensión de reparación directa no resulta exigible en los eventos en los que se afectan de manera ostensible los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por la configuración de circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción y, por ende, impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda, dentro de las cuales se encuentra la constitución de apoderado.

La Sección enfatiza en que se trata de supuestos objetivos, como secuestros, enfermedades o cualquier situación que no permita materialmente acudir a esta jurisdicción, pues lo referente a la imposibilidad de conocer la relación del Estado con el hecho dañoso no da lugar a la inaplicación de las reglas de caducidad, sino al cómputo a partir del momento en el que, dado el conocimiento de los hechos, surge el interés para reclamar la indemnización de los perjuicios causados, como se explicó en el acápite precedente”32. 14.

Así las cosas, en criterio de la Sala, y bajo los parámetros jurisprudenciales reseñados; habrá de indicarse que para efectos de determinar la caducidad de la acción resarcitoria, tal y como lo dispone el ordenamiento jurídico será necesario tener en cuenta un punto de partida objetivo, a lo que el mismo ordenamiento jurídico ha aportado una solución; tratándose entonces de delitos de lesa humanidad o no –distintos, evidentemente, de la desaparición forzada-, las reglas que rigen la caducidad se mantienen, es decir, que el inicio del cómputo de dicho término se hará desde el momento en que ocurrieron los hechos dañosos o bien desde que se tuvo conocimiento de los mismos, si ambos no concuerdan. 15.

Por lo tanto, teniendo claro que las pretensiones de los demandantes a través del medio de control de la referencia, tiene como fundamento la evacuación de los accionantes del sector debido a la contingencia ocurrida en el proyecto hidroeléctrico “Hidroituango”, hechos ocurridos el 16 de mayo de 2018, y al generar éstos hechos, los perjuicios que invocan los demandantes en el medio de control de la referencia, hace determinar a la Sala que al haberse producido y tenerse conocimiento de los hechos por parte de los integrantes del grupo el 19 de mayo de 2018, será a partir de esta fecha que deberá contabilizarse el término de caducidad de la acción, tal y como lo hizo el a quo, en consecuencia en este caso se configura el fenómeno de caducidad del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo. 16.

Cabe indicar sobre el particular, que el término de caducidad no puede prolongarse de manera indefinida en el tiempo, pues se atentaría contra el principio de seguridad jurídica que debe imperar en el ordenamiento jurídico; por ello, resulta pertinente reiterar y aclarar que el hecho de que el daño se agrave después de su consolidación o que persistan sus efectos, no quiere decir que se trate de un daño continuado de tracto sucesivo, pues bajo esa óptica el término de caducidad se prolongaría de manera indefinida. 17.

Conforme a lo anterior, la Sala comparte los argumentos expuestos por el juez de primera instancia al considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción por lo que se confirmará la decisión.”33 (Subrayas de la Sala). En ese sentido, se observa que, en la providencia enjuiciada, fueron citados apartes de la anotada sentencia de unificación en los que la Sala Plena de esta Corporación explicó que el término de presentación de una demanda de reparación directa puede variar dependiendo el tipo de daño, la forma en la que ocurrió el mismo y el conocimiento del hecho dañoso por parte del afectado.

Octavo. ( ) la calidad de vida de los afiliados o su diario vivir y el de sus familiares, se ha deteriorado de manera tal que muchos asociados se fueron del municipio a buscar oportunidades en otros lugares, “como si de un conflicto armado se tratara”, y los que se encuentran aún en el territorio están embargados por la incertidumbre de no saber en qué momento se pueda presentar una catástrofe que termine físicamente con sus vidas, es decir, la contingencia, no solo terminó con sus actividades económicas, también les arrebató la tranquilidad como personas.( ) Undécimo. En la actualidad, la información otorgada por los beneficiarios del proyecto “Hidroituango” consiste en que la emergencia se superó, para los integrantes del grupo “SAN ROQUE”, no ha cesado, dado que en el punto más álgido de la emergencia, tuvieron que soportar la evacuación de su territorio, dejando atrás su manera de vivir, de entender el mundo y su actividad productiva, por el aumento del rio Cauca y una potencial avalancha; hoy en día deben soportar el hecho de que el rio Cauca se encuentra seco y no los provee de los materiales necesarios para subsistir, les cercenaron sus derechos, les cambiaron abruptamente sus vidas y entorno, con el agravante de no ser indemnizados”34.

Dichas aseveraciones fueron controvertidas por EPM en el proceso de la referencia, quien en sus respectivos escritos de intervención aseguró que: (i) pese a que los habitantes del Municipio de Cáceres fueron evacuados, lo cierto era que pudieron retornar inmediatamente a sus hogares a excepción de los residentes en la Isla La Amargura de ese municipio que sí fueron llevados a albergues, (ii) con la expedición de la Circular 042 del 14 de junio de 2018 la SNGRD modificó el nivel del riesgo, por lo que la evacuación preventiva continuó únicamente para el Corregimiento de Puerto Valdivia, (iii) la población de la Isla La Amargura pudo retornar efectivamente a sus hogares el 14 de junio de 2018, y (iv) por lo anterior, carecía de todo tipo de sustento fáctico y probatorio la aseveración que los accionantes habían retornado a sus hogares el 9 de octubre de 2018.

En efecto, sobre el particular, en la impugnación se dijo: “Es de aclarar que el albergue del Municipio de Cáceres fue instalado por la UNGRD en el corregimiento El Guarumo, por lo que el albergue tomó este mismo nombre, sin embargo, se reitera, la única población que permaneció evacuada en el Municipio de Cáceres y que tuvo que ser albergada fue la ubicada en la Isla de la Amargura.

El sector San Roque si bien fue inicialmente evacuado al punto de encuentro al momento de la emisión de la alerta, sus habitantes no tuvieron que ser trasladados al albergue, por lo que pudieron retornar inmediatamente a sus viviendas y actividades con normalidad. Posteriormente y ante la superación de hitos técnicos en el Proyecto, el SNGRD emitió la Circular 042 del 14 de junio de 2018, en la cual se modificó el nivel de riesgo, encontrando que el escenario podía modelarse en consideración a un caudal pico de 8.100 m³/s. En virtud de lo anterior, la orden de evacuación preventiva continúo para el Corregimiento de Puerto Valdivia, únicamente respecto de la zona que se encontraba dentro de la mancha de inundación, es decir, dentro de los 8.100 m³/s. Conforme puede apreciarse en esta imagen, a partir del 14 de junio de 2018, el Municipio de Cáceres pasó de alerta roja a naranja, pasando de evacuación permanente a alistamiento para evacuación. Para entender la forma cómo operó la orden de evacuación permanente preventiva, emitida para el Corregimiento de Cáceres, es necesario referirse inicialmente a los tipos de alerta que fueron considerados por las autoridades que conforman el SNGRD y el alcance de estas. • Alerta Roja: la población con este nivel de alerta debía permanecer en evacuación permanente de carácter preventiva, hasta tanto lo indicaran las autoridades, en virtud del cambio en el nivel del riesgo. • Alerta Naranja: la población con este nivel de alerta debía aprestarse y alistar lo pertinente para una evacuación inmediata de acuerdo con lo indicado por las autoridades. • Alerta Amarilla: la población con este nivel de alerta debía alistarse para cualquier orden de evacuación y aviso de preparación para la evacuación. Estos tipos de alerta constituyen escenarios temporales de gestión del riesgo, lo cuales fueron disminuyendo de forma gradual, no por las variaciones del caudal del río Cauca, como lo afirma la Sala, sino por los hitos técnicos alcanzados durante la atención de la contingencia, conforme a las modelaciones del riesgo contenidas en las circulares expedidas por las autoridades que conforman el SNGRD.

Con fundamento en lo anterior, teniendo en cuenta la circular 042 y de acuerdo con la decisión tomada en el marco del PMU del Municipio de Cáceres, la población que fue evacuada por prevención en dicho municipio, esto es, la ubicada en la Isla La Amargura, a partir del 14 de junio de 2018 inició su proceso de retorno; traslado que estuvo acompañado por la Administración Municipal, Defensa Civil, Bomberos Tunja, Bomberos Yopal y UNGRD, el cual incluyó el traslado de personas, enseres y animales, así mismo, a cada familia se le realizo entrega de un mercado previo al retorno, como se puede constatar en el “Informe Gestión Cáceres Evento: Contingencia Proyecto Hidro Ituango mayo 12 al 25 de Junio de 2018 Municipio de Cáceres Departamento de Antioquia”, el cual se allega como prueba al presente escrito.

En ese orden de ideas, la manifestación realizada por los demandantes y asumida como cierta por la sala, consistente en que los “Integrantes de San Roque” solo pudieron retornar el 9 de octubre de 2018 carece de todo sustento fáctico, jurídico y probatorio, toda vez que si estos habitaban el sector San Roque del Corregimiento El Guarumo del Municipio de Cáceres, ni siquiera es posible afirmar que fueron evacuados, motivo por el cual la acción de grupo presentada por estos no estaba llamada a prosperar Entre tanto, de la revisión de las pruebas que fueron allegadas a este trámite constitucional y que, valga señalar, no obran en el trámite del proceso ordinario objeto de reproche, lo que se advierte es que con posterioridad a la declaratoria de emergencia fueron emitidos diversos actos que fueron postergando la misma y que en otros casos, bajó el nivel de riesgo de ciertos Municipios, por lo que fue posible que los habitantes de los mismos regresaran a sus lugares de residencia. De lo anterior da cuenta el contenido de la Circular No. 042 del 14 de junio de 2018: “El Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres - SNGRD, expidió las Circulares 034 de 19 de mayo y 035 de 25 de mayo de 2018, en donde se identificaron los niveles de alerta para los municipios de Valdivia, Tarazá, Cáceres, Caucasia, Nechí (Departamento de Antioquia), Ayapel (Departamento de Córdoba), Guaranda, San Marcos, Sucre, Caimito, San Benito Abad, Majagual (Departamento de Sucre), San Jacinto del Cauca, Achí y Magangué (Departamento de Bolívar); como consecuencia del evento antrópico generado por la construcción del Proyecto Hidroituango, en ejecución por parte de Empresas Públicas de Medellín - EPM-, el cual ha generado una amenaza debido a variaciones en el caudal del río Cauca, y cuyos efectos han puesto a la población y bienes localizados aguas abajo a lo largo de las riberas del río, en condición de riesgo.

Al respecto, el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres – SNGRD reitera que LA ALERTA DE EVACUACIÓN SE MANTIENE para los citados municipios. (…) Es de resaltar que se han adelantado acciones de preparación para la respuesta, a través de los Consejos Departamentales y Municipales de Gestión de Riesgo de Desastres de los 15 municipios contemplados en las alertas para evacuación, a la fecha se han realizado 13 simulacros de evacuación, y 130 talleres realizados, que han permitido la preparación de 110.373 personas.

En este sentido, con base en el escenario planteado, el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres - SNGRD-, modifica los municipios y centros poblados en los diferentes niveles de alerta para evacuación identificados en las circulares 034 y 035 del 2018, tal y como se ilustra en la gráfica anexa a la presente comunicación. Por lo tanto, se ratifica que: Las zonas (Urbanas, rurales, corregimientos, veredas y/o centros poblados) pertenecientes a los municipios identificados en Alerta color Rojo, deberán permanecer en evacuación permanente de carácter preventiva, hasta tanto lo indiquen las autoridades, en virtud del cambio en el nivel de riesgo presente.

Las zonas (Urbanas, rurales, corregimientos, veredas y/o centros poblados) pertenecientes a los municipios identificados en Alerta color Naranja, deberán aprestarse y alistar lo pertinente para una evacuación inmediata de acuerdo con lo indicado por las autoridades. Las zonas (Urbanas, rurales, corregimientos, veredas y/o centros poblados) pertenecientes a los municipios identificados en Alerta color Amarillo deben alistarse para cualquier orden de evacuación y aviso de preparación para la evacuación. Resaltamos, que la alerta naranja se establece para todas las poblaciones en las riberas del río Cauca desde Puerto Antioquia hasta las cabeceras urbanas de los municipios de Cáceres y Tarazá. De acuerdo con este nuevo escenario solicitamos continuar con los ajustes a los correspondientes de los Planes de Contingencia, así como la Estrategia para la Respuesta a Emergencias (Municipal I Departamental) en sus componentes de Niveles de Alerta, Protocolos de Actuación, Servicios Básicos de Respuesta y demás elementos que permitan ejecutar procedimientos de respuesta, con las consideraciones generadas por la presente circular y en cumplimiento de lo especificado en la circular 041 de junio 7 de 2018 emitida por la UNGRD.

Para efectos de la disposición y localización de albergues y demás sitios que permitan salvaguardar la vida de las personas, en términos de preparación para la respuesta se debe continuar la planeación sobre el escenario caudal pico de 263.000 m3/s, correspondiente al rompimiento de la presa.” Igualmente, tal y como lo posibilita la ley 1523 de 2012, su decreto reglamentario 2157 de 2017 y las normas vigentes referentes a la seguridad y salud en el trabajo;

EPM dentro de su plan de emergencias y contingencias debe formular e implementar acciones de preparación para la respuesta a emergencias de acuerdo a los escenarios de riesgos particulares que dicha entidad identifique y caracterice en sus instalaciones, su monitoreo constante y la determinación de sus propios niveles de alerta para evacuación. Lo anterior para garantizar el cumplimiento de los principios de auto conservación y de precaución1 y velar por la seguridad del personal que labora en el proyecto, así como la población que transita en su entorno.”35 (Subrayas de la Sala).

De ahí que, no exista certeza sobre el tipo de daño que fue ocasionado al grupo de ciudadanos demandantes, pues, aunque en el escrito demandatorio estos refieren que fueron desplazados por periodo de cerca de cinco (5) meses y que regresaron efectivamente a sus hogares el 9 de octubre de 2018, lo cierto es que la sociedad recurrente afirma que ello no fue así y que los mismos regresaron inmediatamente a sus hogares luego de declarada la emergencia. Ahora, nótese que tampoco se precisa de parte de EPM una fecha de retorno, es decir, si se produjo el mismo día de la declaratoria de emergencia o unos días u horas después. En tal virtud, no es posible determinar el carácter del hecho dañoso, es decir, si es instantáneo (si se concretó con la expedición del acto que determinó la emergencia) o si fue sucesivo y entonces debe tenerse en cuenta el momento en el que cesó. Por tal razón, ante tal incertidumbre, resultaba improcedente concluir en la operancia del fenómeno de caducidad del medio de control del artículo 144 del CPACA, siendo menester dar el trámite respectivo, para que, con los elementos de juicio que fueran allegados al plenario con la contestación de la demanda y el análisis de las pruebas aportadas por quienes intervinieran, se pudiera definir un aspecto de orden fundamental como éste.

Así las cosas, es claro para la Sala que el auto del 19 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, que confirmó la providencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, vulneró directamente la Constitución Política, pues los efectos de dichas decisiones son desproporcionados al impedir el acceso a la administración de justicia de los demandantes sin que existiera certeza de tipo de daño que habían padecido los mismos.

El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos. En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores36.

La violación directa de la Carta, inicialmente, se concibió como un defecto sustantivo, pero con posterioridad, en sentencia T-949 de 2003, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo cual se robusteció con la sentencia C-590 de 2005, donde la Corte “incluyó, en ese contexto, definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional en el conjunto de defectos autónomos que justifican la presentación de una tutela contra providencias judiciales.

Al hacerlo no modificó, por supuesto, el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció”. 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis37. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.

Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio38, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata39; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución40.

En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución41. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior42, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales43. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.”44 (Subrayas de la Sala). En tal virtud, dada la incertidumbre en la naturaleza del daño, era menester que el Juez de la causa impulsara el trámite para que, obteniendo mayores elementos y escuchadas las partes, pudiera concluir, sin menoscabar derechos Superiores, si aconteció o no la caducidad del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA.

En tal virtud, se confirmará pero por los argumentos antes señalados, la sentencia del 1 de julio de 2021, expedida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que amparó de acceso a la administración de justicia de la parte actora y, en consecuencia, en aplicación del artículo 120 del CGP se ordenará a las autoridades judiciales demandadas que, en el ámbito de su competencia, dentro de los diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, provean sobre la admisión de la demanda interpuesta por el Colectivo “Integrantes de San Roque”, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia45.

Una vez se integre el contradictorio en debida forma, y con mayores elementos de juicio, podrá el juez decidir sobre la procedencia de declarar la caducidad. 6.8. Finalmente, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación corregir el nombre de la parte actora en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, toda vez que los demandantes son el Colectivo “Integrantes de San Roque” y no solamente la señora María Isabel Hernández Rojo, como consta en esa plataforma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 1 de julio de 2021, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a las autoridades judiciales demandadas que, en el ámbito de su competencia, dentro de los diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, provean sobre la admisión de la demanda interpuesta por el Colectivo “Integrantes de San Roque”, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR la solicitud de pruebas efectuada por la sociedad EPM en su respectivo escrito de impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR la Secretaría General del Consejo de Estado corregir en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, el nombre de la parte actora en el presente asunto, a efectos de que conste en el mismo que la demandante es el Colectivo “Integrantes de San Roque”, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 14 de octubre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado